LVwG-550694/13/Wim/BZ

Linz, 07.10.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Leopold Wimmer über die Beschwerde der Frau G B, vertreten durch Herrn K B, G, X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 7. September 2015, GZ: Wa10-1584/04-2015/TR, betreffend die Erteilung eines wasserpolizeilichen Auftrages, nach Durchführung einer öffent­lichen mündlichen Verhandlung,

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestä­tigt, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat:

 

„Frau G B, G, X, wird aufgetragen, die konsenslos entlang der süd­lichen Grundstücksgrenze des Grundstückes Nr. X, KG S, errichtete ca. 35 m lange Verrohrung samt Einlaufbauwerk zu entfernen und das ursprüngliche offene Gerinne (Graben) entspre­chend den vorgelegten Projektsunterlagen, bestehend aus einem Technischen Bericht, einem Lageplan, Maßstab 1:250, einem Längen­schnitt Maßstab 1:500/50 und Schnitten und Profilen des Einlaufbauwerkes Maßstab 1:20, jeweils vom 21. September 2015, erstellt von Dipl.-Ing. M P, staatlich befugter und beei­deter Zivilingenieur für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft, sowie unter Einhaltung nachstehender Nebenbestimmungen wiederher­zu­stellen:

 

1.   Beim Einlaufbauwerk ist eine seitliche und unterwasserseitige Aufdämmung in Form eines Erdwalls, eines Steinwalls oder einer Erhöhung der Stahlbetonmauer herzustellen.

 

2.   Das Einlaufbauwerk ist entgegen der Darstellung in den Projekts­unterlagen ca. 1 bis 2 m und zwar so weit östlich zu situieren, dass eine ungehinderte Zufahrt über die öffentliche Straße (Grund­stück Nr. X KG S) weiterhin gewährleistet bleibt.

 

Für die Fertigstellung der aufgetragenen Wiederherstellung wird eine Frist bis 31. Dezember 2016 eingeräumt. Die Fertigstellung ist der Bezirkshauptmannschaft Gmunden schriftlich und unaufge­fordert anzuzeigen.

 

Hinweise:

1.   Für eine rasche Verbesserung der Erosionssicherheit wird empfoh­len, das neu errichtete offene Gerinne mit einer rasch anwachsenden Grasmischung zu besämen.

 

2.   Das Einlaufbauwerk soll regelmäßig, insbesondere nach stär­keren Niederschlagsereignissen, auf allfällige Verklausungen über­prüft werden und sollen gegebenenfalls diese entfernt und ordnungsgemäß außerhalb des Abflussbereiches gelagert werden.“ Die nunmehrigen Grundeigentümer des Grundstückes Nr. X, KG S, A und B W, haben sich dazu in der Zeit ihrer Anwesenheit bereiterklärt.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

 

1.1. Mit wasserpolizeilichem Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Gmunden (im Folgenden: belangte Behörde) vom 7. September 2015,  GZ: Wa10‑1584/04‑2015/TR, wurde der Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) gemäß § 138 Abs. 1 iVm § 38 Wasserrechtsgesetz 1959 idgF aufgetragen, die konsenslos entlang der südlichen Grundstücksgrenze des Grundstückes Nr. X, KG S, Gemeinde G, errichtete ca. 35 m lange Verroh­rung samt Einlaufbauwerk zu entfernen und das ursprüngliche offene Gerinne (Graben), unter Einhaltung nachstehender Nebenbestimmungen, wieder herzu­stellen:

1.       Es muss hydraulisch darauf abgezielt werden, dass über das wieder­hergestellte offene Gerinne jene Wassermenge geschlossen abgeleitet werden kann, die derzeit über den bestehenden Ortskanal (DN 300) abgeführt wird.

2.       Im südwestlichen Grundstückseck des Grundstückes Nr. X, KG S, ist ein ordnungsgemäßes Einlaufbauwerk zur Überleitung in den Ortskanal herzustellen, wobei ein entsprechender Rechen zur Verhin­derung der Verklausung des abgehenden Rohres einzubauen ist.

3.       Zur Verhinderung von Tiefenerosionen sind gegebenenfalls sohlgleiche Steingurte herzustellen.

4.       Die ordnungsgemäße Wiederherstellung ist der belangten Behörde unter Anschluss einer Fotodokumentation bis spätestens 30.11.2015 schriftlich und unaufgefordert anzuzeigen.

 

Begründend führte die belangte Behörde neben Darstellung der maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen aus, dass bei dem am 8. Juni 2015 durchgeführten behördlichen Lokalaugenschein festgestellt worden sei, dass entlang der südlichen Grundstücksgrenze des Grundstückes Nr. X, KG S, eine ca. 35 m lange Verrohrung samt Einlaufbauwerk ohne entsprechende wasser­rechtliche Bewilligung hergestellt worden sei. Zudem hätte die Amtssachver­ständige für Biologie im Rahmen des am 8. Juni 2015 durchgeführten Lokalaugenscheines festgestellt, dass die gegenständliche Verrohrung eine wesentliche Beeinträchtigung der gewässerökologischen Verhältnisse bzw. der ökologischen Funktionsfähigkeit darstelle und somit nicht wasserrechtlich bewilligungsfähig sei.

Aufgrund der gegebenen Sach- und Rechtslage, insbesondere aufgrund der Feststellungen der Amtssachverständigen für Wasserbautechnik und Biologie, hätte die belangte Behörde daher in Vollziehung der Bestimmung des § 138 Abs. 1 WRG 1959 mit dem im Spruch enthaltenen Auftrag vorzugehen gehabt. Zum Antrag der Bf, mit der bescheidmäßigen Erledigung des wasserpolizeilichen Auftrages bis zur Gewässerinstandsetzung auf dem überliegenden Grundstück zuzuwarten, werde mitgeteilt, dass der diesbezüglich bescheidmäßig erteilte Auftrag zur Gewässerinstandhaltung bereits rechtskräftig sei. Zudem sei als Frist für die Herstellung des offenen Gerinnes ein dementsprechend längerer Zeitraum als für die Gewässerinstandhaltung festgesetzt worden.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid hat die Bf rechtzeitig Beschwerde, datiert mit 2. Oktober 2015, erhoben und die Konkretisierung des angefochtenen Bescheides beantragt.

 

Begründend führt die Bf zusammengefasst aus, dass die im Spruch angeführten Maßnahmen sehr unbestimmt ausgeführt seien, sodass unter Umständen in weiterer Folge ein größerer Interpretationsspielraum bestehen könnte. Sie hätte daher von Herrn Dipl.-Ing. M P, staatlich befugter und beeideter Zivil­ingenieur für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft in S, X, ein Projekt zur Herstellung des von der belangten Behörde angeordneten gesetzmäßigen Zustandes erstellen lassen und sei dieses Projekt bereits bei der belangten Behörde eingereicht worden.

Die Bf beantrage daher, dass dieses Projekt verhandelt und nach Bewilligung dem weiteren Verfahren zugrunde gelegt werde.

 

1.3. Mit Schriftsatz vom 24. September 2015 hat Herr Dipl.-Ing. M P im Auftrag der Bf der belangten Behörde Projektunterlagen über die „Verrohrung eines namenlosen Gerinnes auf dem Grundstück Nr. X, KG S, Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes“ übermittelt und ausdrücklich um Prüfung und Beurteilung der Unterlagen durch die Sachverständigen sowie um eine diesbezügliche Stellungnahme der belangten Behörde bzw. - wenn möglich - um die Durchführung einer Bewilligungsverhandlung ersucht.

 

1.4. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 12. Oktober 2015 die gegenständliche Beschwerde mit ihrem Verfahrensakt - samt den eingereichten Projektunterlagen - dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entschei­dung vorgelegt.

 

2.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Bezug habenden Verfahrensakt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. August 2016.

 

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Amtssachverständige für Wasserbautechnik fest, dass die geplanten, im vorgelegten Projekt dargestellten, Maßnahmen nach den nachvollziehbaren Beschreibungen der Anrainer und Beteiligten in etwa dem früheren Zustand des Ableitungsgerinnes entsprechen. Weiters stellte auch die Amtssachverständige für Hydrobiologie fest, dass die geplanten Maßnahmen aus fachlicher Sicht geeignet erscheinen, die Wieder­herstellung des früheren Zustandes, in dem eine offene Abflussmulde oder -rinne gegeben war bzw. die Ausbildung eines annähernd naturnahen Abflussbereiches, zu erreichen.

 

Weiters wurde in der mündlichen Verhandlung erörtert, dass hinsichtlich einer allfälligen Verklausung des Einlaufbauwerkes eine seitliche und unterwasser­seitige Aufdämmung in Form z.B. eines Erdwalls, eines Steinwalls oder einer Erhöhung der Stahlbetonmauer beim Einlaufbauwerk hergestellt werden soll, damit die hydraulische Leistungsfähigkeit des Einlaufbauwerkes im Verklau­sungsfall erhöht wird. Um eine ungehinderte Zufahrt über die öffentliche Straße (Grundstück Nr. X) zu gewährleisten, soll das Einlaufbauwerk etwa 1 bis 2 m Richtung Osten verschoben werden.

 

2.2. Es steht - ergänzend zur Darstellung des Verfahrensablaufes in den Punkten 1.1. bis 2.1. - folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt fest:

 

Im Zuge eines Ortsaugenscheines durch die belangte Behörde am 8. Juni 2015 wurde festgestellt, dass entlang der südlichen Grenze des Grundstückes Nr. X, KG S, ein ursprünglich offenes Gerinne auf einer Länge von ca. 35 m verrohrt wurde und im südöstlichen Grundstückseck des Grundstückes Nr. X ein Einlaufbauwerk errichtet wurde. Für diese Verrohrung (samt Einlaufbauwerk) liegt keine wasserrechtliche Bewilligung vor.

 

Aus hydrobiologischer Sicht ist das Gerinne als Gewässer anzusprechen. Die Verrohrung stellt aus fachlicher Sicht eine wesentliche Beeinträchtigung der gewässerökologischen Verhältnisse bzw. der ökologischen Funktionsfähigkeit dar, da in einer Verrohrung die Lebensbedingungen für eine aquatische Biozönose fehlen (Abdunkelung, kein Sohlsubstrat, keine Verbindung zum Lückenraum­system unter der Bachsohle, kein Ufergehölz u.a.). Aus hydrobiologischer Sicht ist daher eine Verrohrung grundsätzlich nicht mit dem öffentlichen Interesse gemäß § 105 lit. m WRG 1959 vereinbar. Die Erteilung einer nachträglichen wasserrechtlichen Bewilligung erscheint somit nicht möglich.

 

Die Bf war zum damaligen Zeitpunkt Eigentümerin des Grundstückes Nr. X, KG S, und wurde auch die konsenslose Verrohrung (samt Einlaufbauwerk) von der Bf errichtet.

 

Mit Schreiben vom 24. September 2015 hat Herr Dipl.-Ing. M P, staatlich befugter und beeideter Zivilingenieur für Kulturtechnik und Wasser­wirtschaft in S, X, namens und im Auftrag der Bf ein Projekt zur Herstellung des von der belangten Behörde angeordneten gesetzmäßigen Zustandes der belangten Behörde vorgelegt.

 

Dieses Projekt sieht die Herstellung eines ca. 28 m langen offenen Gerinnes mit einer Sohlbreite von rund 40 cm und einer Tiefe des Grabens von etwa 25 cm vor. Die Böschungsneigung ist mit 3:2 geplant. Zur Sohlstabilisierung sollen drei sohlgleiche Sohlgurten aus trocken geschlichteten Wasserbausteinen eingebaut werden. Diese Sohlgurten werden im Böschungsbereich bis zur Böschungs­oberkante gezogen. Andere Sicherungen des neuen Gerinne­abschnittes sind im Projekt nicht vorgesehen. Zur Einbindung des neuen Gerinnes in den unterhalb anschließenden Ortskanal ist die Errichtung eines Einlaufbauwerkes vorgesehen. Die Situierung des Einlaufbauwerkes ist im Projekt etwa 3 m aufwärts der Einfahrt zum gegenständlichen Grundstück vorgesehen.

 

Zusätzlich ist, um die hydraulische Leistungsfähigkeit zu erhöhen, die Herstellung einer seitlichen und unterwasserseitigen Aufdämmung in Form eines Erdwalls, eines Steinwalls oder einer Erhöhung der Stahlbetonmauer beim Einlaufbauwerk erforderlich. Weiters ist das Einlaufbauwerk etwa 1 bis 2 m weiter Richtung Osten zu situieren.

 

2.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich zweifels- und widerspruchsfrei aus dem Verwaltungsakt und dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. August 2016.

 

3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 38 Abs. 1 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG) ist zur Errichtung und Abänderung von Brücken, Stegen und von Bauten an Ufern, dann von anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer oder in Gebieten, für die ein gemäß § 42a Abs. 2 Z 2 zum Zweck der Verrin­gerung hochwasserbedingter nachteiliger Folgen erlassenes wasserwirtschaft­liches Regionalprogramm (§ 55g Abs. 1 Z 1) eine wasserrechtliche Bewilligungs­pflicht vorsieht, sowie von Unterführungen unter Wasserläufen, schließlich von Einbauten in stehende öffentliche Gewässer, die nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Die Bewilligung kann auch zeitlich befristet erteilt werden.

 

Nach § 38 Abs. 3 WRG gilt als Hochwasserabflussgebiet (Abs. 1) das bei 30‑jährlichen Hochwässern überflutete Gebiet. Die Grenzen der Hochwasserab­fluss­gebiete sind im Wasserbuch in geeigneter Weise ersichtlich zu machen.

 

Gemäß § 138 Abs. 1 leg. cit. ist, unabhängig von Bestrafung und Schaden­ersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten

a)   eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlas­senen Arbeiten nachzuholen,

b)   Ablagerungen oder Bodenverunreinigungen durch geeignete Maßnahmen zu sichern, wenn die Beseitigung gemäß lit. a nicht oder im Vergleich zur Sicherung an Ort und Stelle nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten (Aufwand) möglich ist,

c)   die durch eine Gewässerverunreinigung verursachten Missstände zu beheben,

d)   für die sofortige Wiederherstellung beschädigter gewässerkundlicher Einrich­tungen zu sorgen.

 

3.2. § 138 WRG hat zum Ziel, eigenmächtig vorgenommene Neuerungen beseitigen zu lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes gilt als eigenmächtige Neuerung die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzu­holen gewesen wäre, eine solche aber nicht erwirkt wurde (vgl. VwGH 23.04.2015, 2013/07/0184). Voraussetzung für einen wasserpolizeilichen Auftrag nach § 138 WRG ist in allen Fällen ein rechtswidriges, nicht notwendigerweise aber ein schuldhaftes Verhalten. Die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auf­trages setzt eine Übertretung des WRG voraus (so VwGH 10.08.2000, 2000/07/0031). Des Weiteren kommt ein Auftrag nach § 138 Abs. 1 WRG nur in Betracht, wenn das öffentliche Interesse es erfordert (vgl. auch Bumberger/Hinterwirth, WRG² § 138, K5).

 

Verfahrensgegenständlich wurde der wasserpolizeiliche Auftrag aufgrund der rechtswidrigen Übertretung des § 38 Abs. 1 WRG erlassen. § 38 WRG besagt, dass unter anderem bei „Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasser­abflusses fließender Gewässer“ eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht besteht. Unter einer Anlage im Sinn des Wasserrechtsgesetzes ist alles zu verstehen, was durch die Hand des Menschen angelegt, also errichtet wird (vgl. VwGH 29.06.1995, 94/07/0071).

 

Durch die konsenslose Herstellung der Verrohrung auf dem Grundstück Nr. X, KG S, hat die Bf die obige Bestimmung übertreten und liegt somit eine eigenmächtig vorgenommene Neuerung vor.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich auch, dass das öffentliche Interesse die Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes verlangt. Des Weiteren kann die Verrohrung in der bestehenden Form auch nicht nachträglich wasserrechtlich bewilligt werden, da aus fachlicher Sicht eine Verrohrung nicht mit dem öffentlichen Interesse gemäß § 105 lit. m WRG vereinbar ist. Der wasserpolizeiliche Auftrag wurde somit zu Recht erlassen, wobei angemerkt wird, dass sich die Bf zur Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes bereit­erklärt hat.

 

Im Übrigen ist Adressat eines wasserpolizeilichen Auftrages nach § 138 Abs. 1 WRG derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, also derjenige, der eigenmächtig eine Neuerung vorgenommen hat (vgl. VwGH 25.06.2015, Ro 2015/07/0007). Eine (zwischenzeitliche) Veräußerung des gegen­ständlichen Grundstückes durch die Bf ändert daher nichts daran, dass die Bf als Verursacherin weiterhin Adressat des wasserpolizeilichen Auftrages ist.

 

Festzuhalten ist, dass die Bf ihre grundsätzliche Leistungs­bereitschaft sogar durch Erstellung eines Projektes für die Realisierung in anerkennenswerter Weise gezeigt hat. Durch die nunmehrige Entscheidung wurden die Maßnahmen auch ihrem Begehren entsprechend konkretisiert.

 

Nach § 59 Abs. 2 AVG 1991 ist, wenn in einem Bescheid die Herstellung eines bestimmten Zustandes ausgesprochen wird, eine angemessene Frist zu bestimmen. Da die Frist im bekämpften Bescheid der belangten Behörde bereits abgelaufen ist (30.11.2015), war eine neue Frist, bis spätestens 31. Dezember 2016, festzusetzen.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Zu II.: 

 

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

Dr. Leopold Wimmer