LVwG-411054/44/HW

Linz, 20.12.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde von R W, geb. x, x, T, vertreten durch RA Dr. F M, x, W, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 19. September 2015, GZ: VStV/915300564482/2015, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.    Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insoweit teilweise stattgegeben, als der Tatzeitraum auf 03. Dezember 2014 bis 13. Jänner 2015 eingeschränkt wird, sodass es im Spruch anstelle der Wortfolge „seit dem 1.8.2014“ wie folgt lautet: „seit dem 3.12.2014“. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird auf je vier Stunden pro Eingriffsgegenstand herabgesetzt. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass es im Spruch anstatt der Wortfolge “sich als nach außen hin vertretungs­befugtes Organ der Firma G x und somit als Eigentümerin der ua. Geräte an verbotenen Ausspielungen, an denen Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten unternehmerisch beteiligt, indem Sie die Glücksspielgeräte” wie folgt lautet: “als nach außen hin vertretungsbefugtes Organ der Firma G x, nämlich als deren handelsrechtliche Geschäftsführerin zu veranworten, dass sich diese Gesellschaft als Eigentümerin der ua. Geräte an verbotenen Ausspielungen, an denen Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten unternehmerisch beteiligt hat, indem sie die Glücksspielgeräte”.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich (in der Folge: belangte Behörde) vom 19. September 2015 wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) eine Strafe wegen Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag vorgeschrieben.

 

I.2. Dagegen erhob die Bf fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde, mit welcher die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung sowie die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu der Ausspruch einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 VStG, in eventu eine Herabsetzung der verhängten Strafe, beantragt wurden. Begründend wird unter anderem ausgeführt, dass ein nicht mehr korrigierbarer Spruchmangel in dem Umstand zu sehen sei, dass die belangte Behörde als Tatzeit exakt die Zeiten der Kontrollen annehme. Der belangten Behörde seien auch eine Vielzahl von Begründungsmängeln vorzuwerfen. Eine Sachverhaltsdarstellung sei der Begrün­dung der angefochtenen Entscheidung überhaupt nicht bzw. nicht in ausrei­chendem Ausmaß zu entnehmen. Die im Spruch genannte Tat finde in den Fest­stellungen keine Deckung. Die belangte Behörde treffe so gut wie keine Feststel­lungen über den technischen Ablauf der angeblichen Glücksspiele. Die Behörde erster Instanz hätte mehrere in der Beschwerde konkret bezeichnete Fragen selbst oder durch einen Sachverständigen zu lösen gehabt und die entspre­chenden Feststellungen treffen müssen. Weiters wird auf mehrere Entschei­dungen der Unabhängigen Verwaltungssenate der Länder verwiesen, welche mit der Rechtsauffassung der Bf übereinstimmen und besagen würden, dass in diesem speziellen Fall gerade kein Eingriff in das Glücksspielmonopol vorliege. Es liege jedenfalls ein Fall des § 5 Abs. 2 VStG vor. Unter Verweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 2013, Zl: B 422/2013, wird ausgeführt, dass die belangte Behörde Feststellungen zur Höhe des beim jewei­ligen Spiel zu leistenden Einsatzes treffen hätte müssen. Die belangte Behörde sei auch unzuständig. Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals seien weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie. Auf diesen Geräten könne kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden, diese Geräte seien reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt werde. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust werde nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst zur Verfügung gestellt, sondern auf einem Geldspielapparat generiert und von der lokal verwendeten Software nur visualisiert. Die Firma P könne keinesfalls als Veranstalter qualifiziert werden. Der beschwerdeführenden Partei sei jedenfalls kein Verschulden anzulasten. Auch sei die Strafbemessung nicht dem Gesetz entsprechend begründet und es habe die Behörde mehrere Milde­rungsgründe nicht festgestellt.

 

I.3. Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

 

I.4. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 2. Juli 2016, kund­gemacht im BGBl. I Nr. 57/2016 am 12. Juli 2016, ausgesprochen, dass bei ihm eine erhebliche Anzahl von Verfahren über Beschwerden im Sinne des § 86a Abs. 1 VfGG anhängig ist, in denen gleichartige Rechtsfragen zu lösen sind. Gemäß § 86a Abs. 3 VfGG durften daher vom Verwaltungsgericht in Rechts­sachen, welche die im Beschluss genannten Rechtsvorschriften - im Wesentlichen die §§ 52 bis 54 GSpG - anzuwenden und eine darin genannte Rechtsfrage zu beurteilen hatten, nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen und Entscheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des Verfassungs­gerichtshofes nicht beeinflusst werden konnten oder die die Frage nicht abschlie­ßend regelten und keinen Aufschub gestatteten. Im Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016, E 947/2016, E 1054/2016, kundgemacht im BGBl. I Nr. 91/2016 am 3. November 2016, hat der Verfassungsgerichtshof seine Rechtsanschauung zusammengefasst, womit die oben genannten Wirkungen gemäß § 86a Abs. 3 VfGG geendet haben und das Verfahren fortzuführen war.

 

I.5. Mit ergänzenden Eingaben erstattete die Bf ein umfangreiches Vorbringen dahingehend, dass das Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche.

 

I.6. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt, in die den Parteien in der mündlichen Verhandlung zur Kenntnis gebrachten Unterlagen, in die von der beschwerdeführenden Partei gemachten Eingaben bzw. vorgelegten Unterlagen sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. November 2016, bei welcher nicht nur der Vertreter der Bf, sondern auch das aufgrund der Anzeige vom 26. März 2015 mitbeteiligte Finanzamt anwesend waren.

 

I.7. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

 

Am 13. Januar 2015 führten Organe der Finanzpolizei eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz im Lokal „S“ in L, x, durch. Die x GmbH mit Sitz in Ö ist Betreiberin dieses Lokals. Zum Zeitpunkt der Kontrolle wurden im Lokal die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Geräte mit den FA-Nrn. 1 (Seriennr. x), 2 (Seriennr. x), 3 (Seriennr. x), 4 (Seriennr. x), 5 (Seriennr. x) und 6 (Seriennr. x) betriebsbereit und frei zugänglich vorgefunden. Von den Kontrollorganen wurden die Geräte vorläufig beschlagnahmt. Die G x ist Eigentümerin dieser Geräte. Die Bf war im Zeitraum 3. Dezember 2014 bis 13. Jänner 2015 handelsrechtliche Geschäftsführerin dieser Gesellschaft. Keine der oben genannten (juristischen) Personen war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die verfahrensgegenständlichen Geräte. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Aus­spielungen vor und es waren solche Ausspielungen auch nicht vom Glücksspiel­monopol des Bundes ausgenommen. Die verfahrensgegenständlichen Geräte be­fanden sich zumindest seit 3. Dezember 2014 bis zur Kontrolle im oben bezeich­neten Lokal und sie wurden betrieben, um aus der Durchführung von Glücks­spielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Die Geräte wurden durch die G x zur Durchführung von Glücksspielen zur Verfügung gestellt, um Einnahmen zu erzielen.

 

Auf den Geräten mit den FA-Nrn. 1 bis 5 konnten virtuelle Walzenspiele gespielt werden, wobei sich der Spielablauf wie folgt darstellt: Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Das Spiel wurde durch eine Tastenbetätigung aus­gelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben ab­gezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Ein­druck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammen­gesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Sym­bolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Ein­fluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen. Allfällige Gewinne wurden im Lokal ausbezahlt.

 

Das Gerät mit der FA-Nr. 6 hatte folgende Funktionsweise: Dieses Gerät verfügt über zwei in das Gehäuse eingebaute Bildschirme. Am unteren Rand des unteren Bildschirms wird eine virtuelle Tastenzeile grafisch dargestellt, in welcher in der Mitte drei weiße rechteckige Felder mit darin jeweils dargestellten Zahlen – 0 bis 9 – oder einem Feld mit einem von einem Kreis umrandeten Buchstaben „A“ eingeblendet sind. Im unteren Bereich des unteren Bildschirm befindet sich auch ein Display mit der Bezeichnung „Credit“, eines mit der Bezeichnung „Win“, das „Puffer-Feld“ (= jenes unter dem Schriftzug „Game over“) und das „Bet“- (=Ein­satz) Display. Durch die Eingabe von Geld in den dafür vorgesehenen Banknoten­leser wird auf dem Display „Credit“ der dem Einschub entsprechende Betrag an­gezeigt. Der auf dem Display „Credit“ aufscheinende Betrag kann jederzeit aus­gezahlt werden, die auf den anderen Displays aufscheinenden Beträge (insbeson­dere jener im Puffer) bleiben davon unberührt. Durch Betätigen und Halten einer Taste werden die drei kleinen weißen Felder verändert und hierbei zufällige Ab­folgen von Kombinationen aus den Zahlen 0 bis 9 und dem Buchstaben „A“ virtu­ell dargestellt („Miniaturwalzenlauf“). Die Rotation der drei Felder kann durch Loslassen der „Start“-Taste beendet werden. Sofern dabei eine Kombination aus den Zahlen 1 bis 9 herbeigeführt wird, kann ein Betrag in Höhe der Multiplikation der drei Zahlen und des eingesetzten Betrages erzielt werden, wobei sich auch der im Pufferfeld dargestellte Betrag um den zehnfachen Wert des erlangten Betrages verringert. Dieser so erzielte Betrag wird auf das „Credit“-Feld aufge­bucht. Sofern die Zahl „0“ in der Kombination aus den drei weißen Feldern vor­kommt, wird kein geldwerter Gewinn erreicht, der „Credit“ wird um den Einsatz reduziert und der Puffer um den zehnfachen Wert des Einsatzes erhöht. Der Spieler hat den Einsatz bei Erreichen einer Kombination mit 0 aber nicht end­gültig verloren, da der Einsatz am Puffer gutgeschrieben wird. Wenn die Kombi­nation an den „kleinen“ Walzen nach dem Miniaturwalzenlauf den Buchstaben „A“ beinhaltet, führt dies ebenfalls zu keinem betragsmäßigen Gewinn, der Spieler erhält mit dieser Kombination aber den Zugang zum („großen“) virtuellen Walzenspiel (= Animationsspiel), das eine Gewinnsteigerungsmöglichkeit in Aus­sicht stellt. Der Spielablauf eines („großen“) virtuellen Walzenspieles stellt sich generalisierend wie folgt dar: Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen werden Gewinne in Aussicht gestellt. Beim Spiel werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im dazugehörenden Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergibt einen Gewinn in Form von Punkten oder den Verlust des Einsatzes. Das Spielergebnis beim Animationsspiel hängt dabei ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang des („großen“) virtuellen Walzenspiels zu nehmen. Der dabei (beim Animationsspiel) allenfalls erzielte Punktegewinn, der zufallsabhängig ist, wird in den Puffer transferiert und kann nach Beendigung des („großen“) virtuellen Walzenspiels wie folgt zur Auszahlung gebracht werden: Der im Puffer aufscheinende Betrag kann durch erneutes Her­stellen einer Kombination aus drei Zahlen > 0 im „kleinen“ Walzenspiel auf das Feld „Credit“ aufgebucht werden, da bei Erreichen von drei Zahlen > 0 die Multi­plikation dieser Zahlen mit dem Spieleinsatz als Produkt auf den Kredit gebucht wird und gleichzeitig eine Reduktion des Puffers um das beschriebene Produkt mal zehn erfolgt. Ein durchschnittlich begabter Spieler kann die Zahlen auf den drei kleinen Walzen erkennen und diese durch gezieltes Loslassen an der ge­wünschten Position stoppen.

 

Im Jahr 2015 weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, die Zahl der Problemspieler beträgt daher entsprechend zwischen ca. 19.900 und ca. 35.800 Personen. Zudem sind 2015 in Österreich zwischen ca. 27.600 bis etwa 46.000 Personen aktuell spiel­süchtig. Diese Werte sind im Vergleich zum Jahr 2009 annähernd konstant. Männer weisen zu höheren Anteilen ein problematisches und pathologisches Spielverhalten auf als Frauen. Innerhalb der verschiedenen Altersgruppen stellt sich das Ausmaß vorhandener Spielprobleme sehr unterschiedlich dar, wobei die 14- bis 30-Jährigen sich diesbezüglich am stärksten betroffen zeigen.

 

Ausgehend vom Jahr 2015 haben 41% der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt, dieser Wert ist seit 2009 kaum verändert (2009: 42%). Das klassische Lotto „x“ ist das beliebteste Glücksspiel in Österreich. Jeder dritte Österreicher hat dieses Spiel im Jahr 2015 mindestens einmal in den letzten 12 Monaten gespielt (ca. 33%), der prozentuale Anteil für die 30-Tages-Prävalenz beträgt ca. 20%. Seit 2009 haben sich diese Werte so gut wie nicht geändert (jeweils nur um ca. ± 1 Prozent­punkt). Dagegen ist für diesen Zeitraum eine deutliche Zunahme bei der europä­ischen Lotterie, den Euromillionen, zu konstatieren: Der Prozentwert für die monatliche Teilnahme hat sich von etwa 4% auf etwa 8% verdoppelt. Auch beim Joker gibt es seit 2009 einen prozentualen Anstieg. Inzwischen spielt jede siebte Person mindestens einmal im Jahr dieses Glücksspiel (ca. 14%). Damit ist es das zweitverbreitete Glücksspiel in Österreich. Bei den Rubbellosen – die auf dem vierten Platz liegen – sind nur geringe Veränderungen zwischen 2009 und 2015 vorhanden. Alle anderen Glücksspiele besitzen bezogen auf die Spielteilnahme in der Gesamtbevölkerung eine nachgeordnete Bedeutung: Das gilt für die Sport­wetten genauso wie für die klassischen Casinospiele, bei denen 2015 jeweils etwa 4% in den letzten 12 Monaten gespielt wurden. Glücksspielautomaten in Casinos und in Spielhallen werden von noch weniger Personen gespielt. In den letzten 12 Monaten haben am Automatenglücksspiel in Spielbanken ca. 0,5% teilgenommen, im Jahr 2009 waren dies ca. 0,6% bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz. Bezüglich der Teilnahme am Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken (Spielhallen, Einzelaufstellungen, illegale Glücksspielautomaten) ist der Wert bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz von ca. 1,2% im Jahr 2009 auf ca. 1% im Jahr 2015 zurückgegangen.

 

Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat im Zeitraum von 2009 auf 2015 leicht zugenommen und zwar wurden von den Glücksspielenden 2015 im Durch­schnitt etwa 57 € pro Monat für Glücksspiele ausgegeben im Vergleich zu 53 € im Jahr 2009. Auf der Ebene der einzelnen Glücksspielarten bestehen hier jedoch sehr unterschiedliche Entwicklungen. Der Geldeinsatz ist 2015 am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Casinos. Im Durchschnitt werden hierfür von den Spielern pro Monat ca. 203 € eingesetzt, vor sechs Jahren lag der entsprechende Wert sogar bei etwa 317 €. Es folgen die klassischen Casinospiele mit einem Mittelwert von ca. 194 €. Auch für diese Glücksspielform wird im Jahr 2015 durchschnittlich weniger Geld aufgewendet als 2009. Stark angestiegen sind dagegen im betrachteten Zeitraum die Geldeinsätze für Sportwetten, diese haben sich von ca. 47 € auf ca. 110 € mehr als verdoppelt.

 

Die Anteile problematischen und pathologischen Spielens unterscheiden sich je nach Glücksspielart erheblich. Die zahlmäßig große Gruppe der Spieler von Lotterieprodukten beinhaltet anteilsbezogen nur wenige Personen, die ein proble­matisches oder pathologisches Spielverhalten zeigen (jeweils etwa ein Prozent). Während bei den Rubbellosen sich nur leicht höhere Werte zeigen, ist bei den klassischen Casinospielen bereits mehr als jeder zwanzigste Spieler betroffen.

 

Auch Sportwetten beinhalten ein erhebliches Risiko, spielbedingte Probleme zu entwickeln. So erfüllen ca. 7,1% dieser Spielergruppe die Kriterien problema­tischen Spielens und weitere ca. 9,8% zeigen ein pathologisches Spielverhalten. Etwa jeder sechste Sportwetter ist daher von einer Spielproblematik betroffen. Noch höher sind diese Anteile bei Spielautomaten, welche in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen stehen. Etwa 21,2% dieser Spieler sind spielsüchtig. Die Prä­valenzwerte für die Automatenspiele der „C A“ nehmen sich im Vergleich dazu eher gering aus. So liegen die Anteile für problematisches Spielen bei ca. 3,7% und für pathologisches Spielen bei ca. 4,4%. Dennoch weist etwa jede zwölfte Person, die in den klassischen Spielbanken am Automaten spielt, glücksspielbedingte Probleme auf. Bei der Prävalenz problematischen und pathologischen Spielens ging die Rate bei Automaten in Casinos von ca. 13,5% im Jahr 2009 auf ca. 8,1% im Jahr 2015 und bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos von ca. 33,2% im Jahr 2009 auf ca. 27,2% im Jahr 2015 zurück.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und un­angekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jähr­lich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fach­abteilung bzw. des Finanzamts für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden.

 

Im Bereich der Spielbanken wurden gemäß dem jährlichen Bericht des Konzes­sionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe 6.920 Wirtschafts­auskünfte beim KSV 1870, darunter 4.908 über österreichische Spielbank­besucher und 2.012 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR-Raum eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien C (vormals D) und B (vormals W) 3.600 online-„Sofort-Checks“. 621.195 Spielbankbesucher aus dem EU/EWR (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2013 den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Bei 48.284 davon bestand die begründete Annahme im Sinne des § 25 Abs. 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet ist, was zu 1.359 Informationsgesprächen sowie 741 Beratungen bzw. Befragungen führte. Zum 31. Dezember 2013 bestanden in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren. In den VLT-Outlets wurden im Jahr 2013 aus begründetem Anlass 11.330 zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in 1.350 Fällen der Zutritt verwehrt wurde. Insgesamt wurden 343 protokollierte Spielerschutz-Informations­gespräche geführt.

 

Beim BMF wurde mit 1. Dezember 2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere fol­gende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskon­zessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücks­spiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücks­spielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vor­stellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessio­nären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

 

Ferner ist durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspiel­automaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der mini­malen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maxi­malen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindest­spieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhin­derung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücks­spielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmig­ter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Daten­rechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

 

 

II. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vor­gefundenen Geräte gründen vor allem auf der Dokumentation der Finanzpolizei sowie auf den Aussagen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung. Die ver­nommenen Zeugen waren bei der verfahrensgegenständlichen Kontrolle anwe­send. Bereits aus der Aussage des Zeugen W folgt, dass die Geräte betriebs­bereit und frei zugänglich aufgestellt waren. Dass sich die Geräte bereits seit zumindest 3. Dezember 2014 im Lokal befanden, folgt aus den Angaben von Frau F im Rahmen der finanzpolizeilichen Kontrolle, wobei aufgrund des Um­standes, dass sie im Lokal arbeitete auch nachvollziehbar ist, wenn sie dies­bezüglich Wahrnehmungen hat. Hinweise darauf, dass die Geräte während des Tatzeitraumes einmal „ausgetauscht“ worden wären, haben sich im Verfahren nicht ergeben, dies wurde im Übrigen von der beschwerdeführenden Partei auch nicht behauptet. Aufgrund der Angaben von Frau F konnte auch festgestellt werden, dass Gewinne im Lokal ausbezahlt wurden und spricht hierfür im Übrigen auch der von der Finanzpolizei fotografierte Gutschein. Die Feststel­lungen zur Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den auf diesen Geräten möglichen Spielen gründen insbesondere auf der finanzpolizeilichen Dokumentation und hinsichtlich des Gerätes mit der FA-Nr. 6 auch auf dem Gut­achten von Ing. T. Der Zeuge S erklärte in der mündlichen Verhandlung über Vorhalt von Fotos der Geräte mit den FA-Nrn. 1 bis 5, dass er bereits bei einer Vielzahl von Glücksspielkontrollen dabei gewesen sei und ihm „derartige Geräte bzw. Spiele“ im Wesentlichen bekannt seien und sie sich ähneln würden. In weiterer Folge bestätigte dieser Zeuge den ihm (auf Basis des Aktenvermerks) vorgehaltenen Spielverlauf dahingehend, dass dieser seiner Erfahrung bei der­artigen Walzenspielen entspreche. Dieser Ablauf lässt sich auch mit Lichtbildern in Einklang bringen. Bei einem Gerät konnte zudem ein Spieler beobachtet werden. Auch wenn von Seiten der Finanzpolizei keine Probespiele durchgeführt werden konnten, ist das erkennende Gericht aufgrund der angeführten Umstände der Überzeugung, dass der von der Finanzpolizei hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nrn. 1 bis 5 im Aktenvermerk beschriebene Spielablauf zutreffend ist. Dieser Spielablauf wurde im Übrigen auch bereits im angefochtenen Bescheid angenom­men und es ist dem von der beschwerdeführenden Partei nicht konkret entge­gengetreten worden. Die Funktionsweise des Gerätes mit der FA-Nr. 6 konnte vor allem auf Basis des Gutachtens von Ing. T festgestellt werden, wobei in der mündlichen Verhandlung von Seiten des Vertreters der Beschwerdeführerin vorgebracht wurde, dass dieses Gutachtens hinsichtlich des Gerätes zutreffend sei. Dies erscheint auch insofern nachvollziehbar, als sich das Gutachten mit den Lichtbildern von diesem Gerät im Wesentlichen in Einklang bringen lässt. Bezüg­lich des „großen“ virtuellen Walzenspiels (im Gutachten als Animation bezeich­net) konnte zudem auch auf die finanzpolizeiliche Dokumentation zurückgegriffen werden, zumal eine Probebespielung erfolgte. Dass die Bf erst seit 3. Dezember 2014 Geschäftsführerin der G x ist, ergibt sich aus dem Firmenbuchauszug. Dass diese Gesellschaft Eigentümerin der Geräte ist, wurde vom Bf nie bestritten und es spricht hierfür auch die Aufstellvereinbarung. Dass die Geräte zwecks selbstständiger und nachhaltiger Einnahmenerzielung betrieben wurden, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass diese von einem Unternehmer betriebsbereit in frei zugänglichen Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt wurden und die Funktionsweise der Geräte eine Einnahmenerzielung ermöglicht. Es sind im Verfahren auch keine ausreichenden Gründe hervorgekommen, die dafür sprechen würden, dass die Aufstellung der Geräte aus reiner Freigiebigkeit vorgenommen worden wären. Dass für die gegenständlichen Geräte keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im erstinstanzlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurde und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht einmal behauptet wurde. Da die Geräte der G x gehören, konnte angesichts der Funktionsweise der Geräte und der Aufstellvereinbarung auch festgestellt werden, dass diese die Geräte zur Durchführung von Glücksspielen zur Verfügung gestellt hat, wobei bei lebensnaher Betrachtung nicht davon auszugehen ist, dass dies aus reiner Freigiebigkeit gemacht wurde. Für letzteres haben sich im Verfahren auch keine Anhaltspunkte ergeben. Das erkennende Gericht ist daher der Überzeugung, dass dies erfolgte, um Einnahmen zu erzielen.

 

Die Feststellungen zum Glücksspielverhalten, inklusive des problematischen und pathologischen Spielverhaltens ergeben sich aus der Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg. In dieser Studie ist die Erhebungs- und Aus­wertungsmethodik nachvollziehbar dargelegt. Es sind aus Sicht des erkennenden Gerichts im Verfahren auch unter Berücksichtigung der von dem Bf vorgelegten Unterlagen, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Ausführungen von MMag. Z, keine Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit dieser Studie hervorge­kommen. Auch das Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vermag aus Sicht des erkennenden Gerichts daran nichts zu ändern, insbesondere wird in der Studie auch nachvollziehbar dargelegt, dass als Grundlage für die Bestimmung von Glücksspielproblemen die Kriterien des diagnostischen und statistischen Manuals psychischer Störungen (DSM-IV) herangezogen wurden und es ergeben sich aus den im Verfahren hervorgekommenen Umständen diesbezüglich keine Bedenken. Im Hinblick auf das in der mündlichen Verhandlung erstattete Vor­bringen der Bf ist der Vollständigkeit halber noch weiters auszuführen, dass für das erkennende Gericht auch nicht ersichtlich ist, weswegen eine telefonische Umfrage ungeeignet sein sollte. Die Feststellungen zu den Tätigkeiten des BMF, der Finanzpolizei und der Konzessionäre sowie die Feststellungen zur Anbindung an das Bundesrechenzentrum gründen vor allem auf den Angaben des BMF im Glücksspielbericht 2010-2013 und im Evaluierungsbericht des BMF zu den Aus­wirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt und Umfang der Tätigkeiten der Behörden Kenntnis hat und aufgrund der Funktion als Aufsichtsbehörde auch über bestimmte Tätigkeiten der Konzessio­näre informiert ist. Gründe dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachen­ebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervor­gekommen.

 

 

III.1. Gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung über die vorliegende Beschwerde zuständig.

 

III.2. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung begeht derjenige eine Ver­waltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspie­lungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs. 2 GSpG ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspiel­automaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wieder­holung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspiel­automaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

 

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwal­tungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirk­licht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nach­haltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücks­spielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewil­ligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücks­spielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

III.3. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass mit den ver­fahrensgegenständlichen Geräten Spiele durchgeführt werden konnten, deren Ergebnis zumindest überwiegend vom Zufall abhängt. Aufgrund des festge­stellten Spielablaufes der an den Geräten mit den FA-Nrn. 1 bis 5 verfügbaren virtuellen Walzenspiele ist es auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Recht­sprechung (vgl. etwa VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201) als erwiesen anzusehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die festgestellten Spiele als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind. Dies gilt auch für das Gerät mit der FA-Nr. 6, zumal auch hier jedenfalls das Ergebnis der virtuellen Walzenspiele mit den großen Walzen (Animationsspiele), bei denen die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole in den großen Walzen in ihrer Lage verändert wurden, zumindest überwiegend vom Zufall abhing. Dieser virtuelle „Walzenlauf“ bei den großen Walzen startete, wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, dann, wenn nach dem Ende des „Miniaturwalzenlaufes“ (periodischen Wechsels der in den drei am unteren Rand des unteren Bildschirms befindlichen Feldern angezeigten Kombinationen) auf einem der kleinen Felder ein „A“ angezeigt wurde. Dieser „Miniaturwalzenlauf“ (periodische Wechsel der in den kleinen weißen Feldern angezeigten Kombinationen) konnte mittels Tasten­betätigung beim Gerät ausgelöst werden, wobei es für Spieler durch Geschick möglich war, den „Miniaturwalzenlauf“ gezielt so zu stoppen, dass am Ende ein „A“ angezeigt wurde. Auch wenn daher das Ergebnis des „Miniaturwalzenlaufes“ für sich genommen auch vom Geschick der Spieler abhängt, so war jedenfalls das Ergebnis der virtuellen Walzenspiele bei den großen virtuellen Walzen vom Zufall abhängig. Der Konnex zwischen dem „Miniaturwalzenlauf“ und dem virtu­ellen Walzenspiel bei den großen Walzen (Animationsspiel) liegt in diesem Fall also darin, dass der Spieler zunächst ein „A“ beim „Miniaturwalzenlauf“ erlangen musste, um die virtuellen Walzenspiele bei den großen Walzen spielen zu können. Im Ergebnis musste sich der Spieler außerhalb des eigentlichen Glücks­spieles (nämlich des virtuellen Walzenspiels bei den großen Walzen) lediglich einer durch Geschick zu überwindenden Hürde stellen, wobei ein durchschnittlich begabter Spieler die Zahlen auf den drei kleinen Walzen erkennen und durch gezieltes Loslassen an der gewünschten Position stoppen konnte. Das Ergebnis des nachgeschalteten virtuellen Walzenspieles bei den großen Walzen war dann aber vom Zufall abhängig und es konnten die Spieler einen beim großen Walzen­spiel erzielten Gewinn, welcher zunächst in den Puffer transferiert wurde, durch Geschick zur Auszahlung bringen. Der Spieler konnte daher das Gerät jedenfalls auch zur Durchführung von Glücksspielen verwenden. Da von den Spielern bei den Geräten mit den FA-Nrn. 1 bis 6 Einsätze zu leisten waren und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und es waren diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenom­men, weshalb diese Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 GSpG verboten waren.

 

Aus dem Sachverhalt ergibt sich weiters, dass die verfahrensgegenständlichen Geräte zum Kontrollzeitpunkt betriebsbereit waren und im Tatzeitraum betrieben wurden, um aus der Durchführung von Glücksspielen Einnahmen zu erzielen. Die G x hat sich insofern an den verbotenen Ausspielungen unternehmerisch beteiligt, als sie die Geräte zur Durchführung der Glücksspiele zur Verfügung gestellt hat, um Einnahmen zu erzielen. In diesem Sinne bezieht sich die unternehmerische Beteiligung unmittelbar auf die Durchführung von Ausspie­lungen. Die G x hat sich daher an den mit den verfahrensgegenständlichen Geräten veranstalteten verbotenen Ausspielungen unternehmerisch beteiligt und es hat dies die Bf als handelsrechtlicher Geschäftsführerin zu verantworten, wobei dies nur für jenen Zeitraum zutrifft, in dem die Bf auch tatsächlich Geschäftsführerin war. Es war daher der Tatzeitraum spruchgemäß einzuschränken. Es ist daher hinsichtlich des eingeschränkten Tatzeitraumes von einem Verstoß gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG auszugehen. Der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ist daher in objektiver Hinsicht erfüllt. Zum Vorbringen, wonach es sich bei den gegenständlichen Geräten weder um einen Glücksspiel­automaten, noch um eine elektronische Lotterie oder um einen sonstigen Ein­griffsgegenstand handle, ist auszuführen, dass – wie oben ausgeführt – der objektive Tatbestand von § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfüllt ist. Es ist von einem „sonstigen Eingriffsgegenstand“ auszugehen.

 

III.4. Daran ändert auch das Beschwerdevorbringen nichts: Die Erteilung des Spielauftrags bzw. die Leistung des Einsatzes und das Visualisieren des Spiel­ergebnisses fanden in Oberösterreich, konkret im verfahrensgegenständlichen Lokal, statt. Dort wurden auch allfällige Gewinn ausbezahlt. Im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ändert das Aufstellen von Terminals, die die Durchführung von Spielen über einen in einem anderen Ort aufgestellten Server – in welcher technischen Form auch immer – ermöglichen, nichts an der Tatsa­che, dass eine Ausspielung in O durchgeführt wurde (so auch VwGH 23.10.2014, 2013/17/0535 mwN). Mit anderen Worten: Angesichts des festgestellten Sachverhaltes, insbesondere der Umstände, dass der Einsatz in die verfahrensgegenständliche Geräte einzugeben war, von Spielern Tasten auf diesen Geräten zu betätigen waren und auf den Geräten das Spielergebnis visua­lisiert wurde, ist davon auszugehen, dass Ausspielungen auch in O (am Standort der Geräte) erfolgten, wobei diese Ausspielungen auch nicht von einer allfällig erteilten Konzession bzw. Bewilligung für Ausspielungen in der S erfasst wären (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155). Von Spielern im verfahrens­gegenständlichen Lokal waren Spieleinsätze jedenfalls im örtlichen Bereich der belangten Behörde zu tätigen, weshalb es nicht darauf ankommt, ob das Spielergebnis direkt an den gegenständlichen Geräten erzeugt wurde oder von einem anderen Ort aus auf technischem Weg an diese Geräte übermittelt und dort nur angezeigt wurde. Weitere Beweisaufnahmen waren in diesem Zusammenhang nicht erforderlich.

 

Auch das Vorbringen der Bf, dass der Bf im Straferkenntnis als Tatzeit der Tag der Kontrolle durch die Organe der Finanzpolizei vorgeworfen worden wäre, ist insofern unbeachtlich, als ein Tatzeitraum vorgeworfen wird. Im Übrigen waren nach dem festgestellten Sachverhalt die Geräte jedenfalls bei Beginn der Kon­trolle betriebsbereit aufgestellt.

 

III.5. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Zl: Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 erlassen. Auch wurde die Tatbegehung zeitlich nach Inkrafttreten des § 52 Abs. 3 GSpG vorgeworfen. Die belangte Behörde war daher zur Erlassung des bekämpften Straferkenntnisses zuständig.

 

Darüber hinaus hat der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, E 1139-1140/2014, ausgeführt, „dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeits­vergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht. (...) Für den Verfassungsgerichtshof besteht (...) kein Zweifel, dass die Anwendung der Ver­waltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamtauswirkung günstiger ist.“ Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht daher nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall iSd zitierten Judikatur gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungs­behördliche Strafbarkeit vorgeht. Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Ent­scheidung vom 10. März 2015, Zl: G 203/2014-16 u.a., ferner festgestellt, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind.

 

III.6. Zur geltend gemachten Unionsrechtswidrigkeit:

 

Nach der Rsp des EuGH kann ein Glücksspielmonopol geeignet sein, einerseits die Niederlassungsfreiheit, andererseits die Dienstleistungsfreiheit zu beschrän­ken (EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; Rechtssache Pfleger u.a., C‑390/12). Gemäß Art. 52 iVm 62 AEUV können mitgliedstaatliche Eingriffe in die Freiheiten aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Auch Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH (vgl. etwa Rechtssache Pfleger u.a., C-390/12 mwN) durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitglied­staaten auferlegte Beschränkungen haben den vom EuGH aufgestellten Voraus­setzungen Rechnung zu tragen. Sowohl Beschränkungen der Niederlassungs­freiheit als auch Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit können durch zwing­ende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie kohärent, systematisch und verhältnismäßig sind (vgl. EuGH Rechtssache Gambelli, C‑243/01; siehe weiters EuGH Rechtssache Dickinger und Ömer, C-347/09; EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12; VwGH 29.5.2015, Ro 2014/17/0049; VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121).

 

Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, und es sind (Stand 2015) zwischen ca. 27.600 bis ca. 46.000 Personen spielsüchtig. Die Spielsucht stellt daher in Österreich ein relevantes Problem dar. Durch das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol sollen unter anderem die Gelegenheiten zum Spiel vermindert, die Ausnutzung der Spielleidenschaft be­grenzt und der Spielerschutz gewährleistet werden (vgl. in diesem Zusammen­hang etwa die §§ 5, 14, 16, 19, 21, 22, 25, 26, 31 und 56 GSpG; so ausdrücklich auch die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010; in diesem Sinne auch bereits die Rsp der österreichischen Höchst­gerichte siehe etwa VfGH 6.12.2012, B1337/11 u.a.; VfGH 12.3.2015, G 205/2014-15 u.a.; VwGH 7.3.2013, 2011/17/0304, VwGH 4.11.2009, 2009/17/0147; OGH 20.3.2013, 6 Ob 118/12i; 17.2.2015, 4 Ob 229/14a: Aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen sei nicht abzuleiten, dass die Aus­gestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente; unter ausführlicher Darstellung der gesetzlichen Rahmenbedingungen VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022). Diese Zielsetzungen vermögen daher eine Beschränkung der Glücksspieltätigkeiten im Sinne der Rsp des EuGH zu rechtfertigen. Dem evidenten Spielsuchtproblem in Österreich soll gerade auch durch das im GSpG geregelte Monopol entgegengetreten werden, wobei es sich bei der Normierung eines Monopolsystems um eine geeignete Maß­nahme handeln kann, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücks­spieles entgegen zu wirken (vgl. EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12 RZ 41; vgl. weiters VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022). Auch der Verfassungsgerichts­hof hielt jüngst fest, dass der österreichische Rechtsrahmen im Hinblick auf die Regulierung des Glücksspielsektors den in der Rechtsprechung des EuGH fest­gelegten Anforderungen entspricht (VfGH 15.10.2016, E945/2016, E947/2016, E1054/2016).

 

Es ist daher zu prüfen, ob die im GSpG normierten Beschränkungen der Glücks­spieltätigkeit in ihren Wirkungen tatsächlich geeignet sind, dieses Ziel in kohä­renter und systematischer Weise zu erreichen. Hinsichtlich der Eignung der im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit zur Erreichung der genannten Ziele in kohärenter und systematischer Weise ist nicht nur zu prüfen, welche gesetzlichen Vorgaben geregelt sind, sondern auch wie diese ungesetzt werden.

 

Das GSpG regelt einerseits die Anforderungen an die Erteilung einer Konzession oder Bewilligung zur Durchführung von Ausspielungen sowie deren Einhaltungs­voraussetzungen, andererseits stellt es Ausspielungen, die ohne Konzession oder Bewilligung durchgeführt werden, unter Strafe und ordnet dazu konkrete Verfol­gungsmaßnahmen an. Somit geht aus dem GSpG klar hervor, dass nur jene Glücksspielbetreiber legal Glücksspiele in Form von Ausspielungen anbieten können, die einerseits Inhaber einer Konzession oder Bewilligung sind und andererseits die damit verbundenen Anforderungen fortlaufend erfüllen. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11) und somit das im GSpG normierte Konzessions- und Bewilligungssystem dem Spielerschutz dienlich ist. Auch der OGH führte bereits aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.2.2015, 4 Ob 229/14a). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts haben in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung des Glücksspiel­gesetzes gesehen (siehe vor allem VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022; VfGH 15.10.2016, E945/2016, E947/2016, E1054/2016 ). Die österreichischen Höchst­gerichte gehen demnach (bislang) davon aus, dass die gesetzlichen Vorgaben des GSpG geeignet sind, die festgelegten Ziele zu verfolgen (ausführlich VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022).

 

Durch die zur Vollziehung berufenen Behörden erfolgt auch einerseits die Kon­trolle der Einhaltung der Anforderungen an die Konzessionäre und andererseits die tatsächliche Verfolgung und Ahndung von illegalem Glücksspiel.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und un­angekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jähr­lich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fach­abteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspiel­geräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

Beim BMF wurde mit 1. Dezember 2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere fol­gende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskon­zessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücks­spiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücks­spielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vor­stellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessio­nären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich ferner, dass durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterie­terminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden ist. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte ab­geleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Aus­schüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Aus­zahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Ein­zelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektro­nische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Ein­haltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

 

Schon die oben angeführten Umstände, insbesondere die Kontrollen der Konzes­sionäre, die Maßnahmen zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels, die Fest­legung der Anbindung der Glücksspielautomaten und VLT der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH, aber auch die Einrichtung der Spielerschutzstelle, zeigen nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oö., dass die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben in kohärenter und systematischer Weise erfolgt.

 

Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist die unionsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig (so etwa jüngst VwGH Ro 24.4.2015, 2014/17/0126; OGH 20.1.2015, 4 Ob 231/14w).

 

Als Folge der gesetzlichen und behördlichen Vorgaben werden durch die konzes­sionierten Betreiber Maßnahmen zum Spielerschutz tatsächlich umgesetzt. So ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt etwa, dass im Bereich der Spiel­banken gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspiel­aufsicht im Jahr 2013 in Summe nahezu 7.000 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870 eingeholt wurden und ferner bei Auskunfteien online-„Sofort-Checks“ er­folgten. Auch wurden im Jahr 2013 über 621.000 Spielbankbesucher den monat­lichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Aus dem fest­gestellten Sachverhalt ergibt sich zudem, dass zum 31. Dezember 2013 in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren bestanden. In den VLT-Outlets wurde bei begründetem Anlass in über 11.000 Fällen zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in mehr als 1.300 Fällen der Zutritt verwehrt wurde.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich weiters, dass es zu keiner Aus­breitung der Glücksspielsucht seit 2009 in Österreich gekommen ist. Gerade beim im Hinblick auf spielbedingte Probleme besonders risikoreichen Automaten­glücksspiel ist die Prävalenz des problematischen und pathologischen Spielens (von ca. 13,5% [2009] auf ca. 8,1% [2015] bei Automaten in Casinos und von ca. 33,2% [2009] auf ca. 27,2% [2015] bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos) seit 2009 zurückgegangen. Auch ist der durchschnittliche Geldein­satz im Automatenglücksspielbereich außerhalb von Spielbanken merklich gesun­ken. Es zeigt sich auch, dass die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der konzessionierten „C A“ im Vergleich zu den (häufig auch nicht bewilligten) Ausspielungen in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen eher gering ausfallen.

 

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, insbesondere der oben dargestellten tatsächlich durchgeführten Spielerschutzmaßnahmen durch die konzessionierten Betreiber und dem dargestellten Spielverhalten in Österreich (bezogen auf den Vergleichszeitraum 2009 bis 2015), erachtet das erkennende Landesverwal­tungsgericht auch hinsichtlich der tatsächlichen Wirkungen der Regelungen des GSpG eine unionsrechtlichen Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspiel­tätigkeit als gegeben.

 

Zum Vorbingen betreffend die Werbetätigkeit ist Folgendes auszuführen: Aus der Rsp des EuGH ergibt sich, dass Werbung für Glücksspiel nicht generell dem Unionsrecht widerspricht, aber die Werbetätigkeit maßvoll und eng darauf be­grenzt werden muss, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken (vgl. dazu etwa Rechtssachen Dickinger/Ömer, C‑347/09; Placanica, C-338/04; HIT hoteli u.a., C-176/11). Gemäß § 56 Abs. 1 GSpG haben die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber bei ihren Werbeauf­tritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren, wobei die Einhaltung im Aufsichtswege überwacht wird. Bei Beurteilung der Werbetätigkeit kommt es nicht auf eine einzelne Werbung an, sondern es ist vielmehr die Gesamtheit der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber heranzuziehen (vgl. auch OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t). Der VwGH (VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022) hat bereits ausgeführt, dass aufgrund „der zahlreichen Möglichkeiten in Österreich an (auch illegalen) Glücksspielen teilzunehmen, [...] die Vorgehensweise des Gesetzgebers bzw. der Konzessionäre [...] Werbung ins­besondere für weniger suchtgeneigte Glücksspiele zu machen, als geeignet ange­sehen werden [muss], die Spieler von den illegalen Spielmöglichkeiten zu den legalen hinzuleiten.“ Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass sich der Anteil der Personen, die in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt haben, im Zeitraum 2009 bis 2015 kaum verändert hat. Insgesamt hat sich der Geldeinsatz (in absoluten Zahlen) von 53 € auf 57 € (also nur in etwa um die Inflationsrate) erhöht, bei den besonders problematischen Automa­tenspielen außerhalb der Casinos ist er aber sogar deutlich zurückgegangen. Auch die Anzahl der Spielsüchtigen ist in diesem Zeitraum nicht gestiegen. Daraus ist abzuleiten, dass die Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewil­ligungsinhaber in ihrer Gesamtheit im Ergebnis jedenfalls kein Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele bewirkt hat. Es kann daher dahingestellt blei­ben, ob jede einzelne Werbemaßnahme jedes Konzessionärs und Bewilligungs­inhabers den Vorgaben des EuGH entspricht, da die Werbetätigkeit in ihrer Gesamtheit jedenfalls nicht dem Wachstum des gesamten Markts für Glücks­spiele dient. Auch wenn einzelne Werbemaßnahmen für sich genommen geeignet sein sollten, die Spiellust zu wecken bzw. zu verstärken, so hat jedenfalls die Gesamtheit der Werbetätigkeiten nicht zu einer Ausweitung des Glücksspieles geführt. Es haben daher die Gesamtwirkungen der Werbetätigkeit die kohärente und systematische Verfolgung der Ziele des GSpG nicht beeinträchtigt. Nachdem es in Österreich (bezogen auf den Zeitraum 2009 bis 2015) zu keinem Wachstum des gesamten Glücksspielmarkts gekommen ist und (nach der Rsp des EuGH) eine Werbung der Konzessionäre für ihre Produkte zum Zweck, den vorhandenen Markt für sich zu gewinnen, jedenfalls zulässig ist (vgl. EuGH Rechtssache Dickinger/Ömer C‑347/09, RN 69), geht das Landesverwaltungsgericht im Ergeb­nis davon aus, dass die bisherige Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewil­ligungsinhaber nicht zur Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Regelungen betreffend die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten führt.

 

Zusammenfassend ergibt sich daher für das erkennende Landesverwaltungs­gericht, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekom­menen Umstände eine Unionsrechtswidrigkeit durch die österreichischen Be­schränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt (vgl. auch bereits VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022 und VfGH 15.10.2016, E945/2016, E 947/2016, E 1054/2016). Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschrän­kungen verfolgen vom EuGH anerkannte Gründe des Allgemeininteresses und sind geeignet, diese in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Die Beschränkungen erscheinen auch nicht unverhältnismäßig. Mangels Unions­rechtswidrigkeit sind die Bestimmungen des GSpG anwendbar bzw. es kann von einer Anfechtung wegen „Inländerdiskriminierung“ abgesehen werden.

 

III.7. Zu den offenen Beweisanträgen betreffend die Frage der Unionsrechts­konformität ist Folgendes auszuführen:

 

Der Bf hat die Einvernahme mehrerer Zeugen zum Beweis des Anstiegs der An­zahl an Spielsüchtigen und der Ineffektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz beantragt. Soweit sich der Bf auf Aussagen von Zeugen beruft, wonach die Zahl der spielsüchtigen Personen in den letzten Jahren gestiegen sei, sind diese nicht geeignet, die Untauglichkeit des GSpG und der behördlichen Maßnahmen zu beweisen. In der aktuellen Studie „Glücksspiel­verhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativ­erhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdiszipli­näre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg sind gerade diese Parameter in wissenschaftlicher Weise erhoben und ausgewertet worden. Diese Studie ist schlüssig und nachvollziehbar. Wahrnehmungen und Einschätzungen von (auch mit der Materie befassten) Einzelpersonen können die Studie nicht widerlegen. Dies wäre nur durch eine auf gleicher fachlicher Ebene erstellten Studie möglich. Die Beweisanträge waren daher abzuweisen. Soweit Zeugeneinvernahmen zum Beweis dafür beantragt wurden, dass die gesetzlichen und tatsächlichen Vor­kehrungen zum Spielerschutz ineffektiv seien, ist auszuführen, dass die Zeugen lediglich ihre persönliche Meinung (ob eine „Ineffektivität“ vorliegt) darstellen könnten, die allenfalls auf Umständen gründet, die sich in ihrem unmittelbaren Umfeld abspielen. Hingegen sind der genannten Studie auch Auswirkungen der gesetzlichen Vorgaben und behördlichen Maßnahmen zu entnehmen. Persönliche Meinungen von Einzelpersonen sind daher für die vom Landesverwaltungsgericht Oö. vorzunehmende rechtliche Beurteilung, ob angesichts bestimmter tatsäch­licher Gegebenheiten die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen als (im rechtlichen Sinne ausreichend) effektiv angesehen werden können oder nicht, nicht von Relevanz (vgl. in diesem Zusammenhang auch VwGH 2.7.2015, 2013/16/0220). Auch die Beweisanträge zur Effektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz waren daher abzuweisen. Im Übrigen haben ordnungsgemäße Beweisanträge unter anderem das Beweismittel und das Beweisthema anzugeben (vgl. etwa VwGH 25.11.2015, 2013/16/0034), wobei in der Unterlassung einer Beweisaufnahme kein Verfahrensmangel gelegen ist, wenn das von der Partei im Beweisantrag genannte Beweisthema unbe­stimmt ist (vgl. VwGH 17.11.2015, Ra 2015/02/0141). Soweit daher von einer von einem Rechtsanwalt vertretenen Partei kein (ausreichend bestimmtes) Beweisthema genannt wird, ist eine Beweisaufnahme auch schon aus diesem Grund nicht erforderlich.

 

III.8. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, wie bereits oben dargelegt, dass der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in objektiver Hinsicht erfüllt ist. Zu prüfen ist noch, ob der Bf die Tat auch subjektiv vorgeworfen werden kann.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhan­deln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. "Ungehorsamsdelikt").

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwal­tungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN). Der Bf hat keiner­lei Umstände geltend gemacht, die geeignet wären, einen entsprechenden Ent­lastungsbeweis zu führen.

 

III.9. Die Bf wendet ein, dass jedenfalls der Schuldausschließungsgrund nach § 5 Abs. 2 VStG vorliege, da sie angesichts der Vielzahl der rechtskräftigen Entschei­dungen, welche die Rechtsauffassung der Bf im Instanzenzug bestätigt hätten, keinerlei Zweifel an der Richtigkeit ihrer Rechtsauffassung geben könne.

 

Entschuldigend wirken nach stRspr nur das Vertrauen auf die einschlägige und einhellige höchstgerichtliche Rsp zum Tatzeitpunkt (VwGH 22.3.1994, 93/08/0177), von der zuständigen Behörde selbst erteilte Auskünfte über ihre Verwaltungspraxis (VwSlg 14.020 A/1994) bzw. eine tatsächlich bestehende „ständige Verwaltungsübung“ (VwGH 22.3.1994, 93/08/0177) sowie Rechtsaus­künfte auf Grundlage einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung, wenn sie von einer fachkompetenten Stelle/Person stammen und bestimmte wesentliche Krite­rien erfüllen. Entschuldigend wirkt hiebei eine Rechtsauskunft der zuständigen Behörde (VwGH 4.10.2012, 2012/09/0134, 18.9.2008, 2008/09/0187), einer anderer fachkompetenter Institutionen, z.B. der gesetzlichen beruflichen Vertre­tungen (z.B. VwGH 16.11.1993, 93/07/0022, 0023), der x-krankenkasse (VwSlg 14.020 A/1994) oder auch des Kuratoriums für Verkehrssicherheit (VwSlg 13.257 A/1990) bzw. in sehr eingeschränktem Ausmaß die Rechtsauskunft berufsmäßiger Parteienvertreter (z.B. von Rechtsanwälten). Diese muss sich jedenfalls an der maßgeblichen Rsp der Höchstgerichte und gegebenenfalls an der Rechtsmeinung der zuständigen Behörde (VwSlg 11.744 A/1985) orientieren. Das Vertrauen auf die (falsche) Rechtsauskunft ist dem Auskunftssuchenden insbesondere dann vorwerfbar, wenn dem Beschuldigten das Spannungsverhält­nis zur gegenteiligen Behördenauffassung bekannt ist oder sich unmittelbar aus dem Inhalt der Auskunft auch für den Nicht-Fachmann ersichtliche Zweifel erge­ben (vgl. VwGH 22.2.2006, 2005/17/0195, und Lewisch in Lewisch/Fister/Weil­guni, VStG § 5 Rz 21).

Der Einwand der Bf greift im vorliegenden Fall nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Bf bei der zuständigen Behörde erkundigt hätte. Die Bf stützt sich hinsichtlich der Behauptung des Vorliegens eines Verbotsirrtums auf Entschei­dungen der Unabhängigen Verwaltungssenate der Länder „in gleich bzw. ähnlich gelagerten Fällen“. Abgesehen davon, dass die Bf mit der bloßen Zitierung von Geschäftszahlen dieser Entscheidungen kein konkretes Vorbringen erstattet, wären die von der Bf genannten Entscheidungen auch insofern nicht geeignet, die Begehung einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG gemäß § 5 Abs. 2 VStG zu entschuldigen, als auch dann, wenn ein den verfahrens­gegenständlichen Geräten vergleichbarer Gegenstand in Einzelfällen von Unab­hängigen Verwaltungssenaten oder Verwaltungsgerichten nicht als Eingriffs­gegenstand iSd § 2 Abs. 4 GSpG qualifiziert worden wäre, dies angesichts der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu derartigen Spielen (vgl. vor allem die bereits oben zitierten Entscheidungen) gegenständlich ein bewilligungs­loses Betreiben der verfahrensgegenständlichen Geräte nicht gemäß § 5 Abs. 2 VStG entschulden würde. Zum vorgeworfenen Tatzeitraum war überdies bereits § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 in Geltung. Dass die Bf im Tatzeitraum tatsächlich von einer Unionsrechtswidrigkeit des GSpG ausgegangen wäre und aufgrund welcher konkreten Umstände dies erfolgt wäre, wurde von der Bf nicht konkret vorgebracht. Das Vorbringen der Bf, dass sie einem Rechtsirrtum erlegen sei, stellt somit nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oö. jedenfalls keinen entsprechenden Beweis zur Entlastung dar. Auch sonst machte die Bf kei­nerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungs­beweis zu führen.

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

III.10. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander ab­zuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Ver­waltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kri­terien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Um­stände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt. Darüber hinaus nor­miert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksich­tigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Ver­schulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorge­pflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdro­hung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berück­sichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach § 32 Abs. 3 StGB ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Beson­dere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, ach­tenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

Zur Bemessung der Strafhöhe im gegenständlichen Fall ist anzumerken, dass von der belangten Behörde (nur) die Mindeststrafe verhängt wurde, da § 52 Abs. 2 GSpG bei Übertretung mit mehr als drei Eingriffsgegenständen für jeden Ein­griffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro normiert. Da von der belangten Behörde somit ohnedies nur die Mindeststrafe verhängt wurde, kommt eine (weitere) Herabsetzung grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Anwendung der Be­stimmung des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) kommt im vorlie­genden Fall nicht in Betracht, da die dafür erforderliche Voraussetzung (beträcht­liches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen) nicht gegeben ist. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang nämlich, dass der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zufolge aus dem Nichtvorliegen von Erschwerungsgründen alleine nicht das Überwiegen der Milderungsgründe abgeleitet werden kann (vgl. VwGH 6.11.2002, 2002/02/0125) und der Milde­rungsgrund der verwaltungsrechtlichen Unbescholtenheit auch bei Fehlen von Erschwerungsgründen noch kein beträchtliches Überwiegen der Milderungs­gründe über die Erschwerungsgründe im Sinn des § 20 VStG darstellt (vgl. etwa VwGH 12.12.2001, 2001/03/0298). Auch kommt es bei Vollziehung des § 20 VStG grundsätzlich nicht auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhält­nisse an (vgl. VwGH 7.8.2003, 2002/02/0276). Der Umstand, dass, wie von der Bf vorgebracht, kein Schaden eingetreten wäre, ist bei Ungehorsamsdelikten – wozu § 52 GSpG zählt – nicht als Milderungsgrund zu betrachten, der gegen­ständlich eine Anwendung der Bestimmung des § 20 VStG rechtfertigen könnte (vgl. u.a. VwGH 20.7.2004, 2002/03/0223). Dass die Beschuldigte sich ernstlich bemüht hätte, nachteilige Folgen zu verhindern, ist für das erkennende Gericht nicht ersichtlich, da diesbezüglich auch kein konkretes Vorbringen getätigt wurde, weshalb mangels Anhaltspunkten auch dieser Milderungsgrund nicht in Betracht kommt. Eine Anwendung des § 20 VStG scheidet daher – trotz Ein­schränkung des Tatzeitraumes (vgl. dazu auch VwGH 15.12.2011, 2008/03/0098: Mit dem teilweisen Entfall des erstinstanzlichen Tatvorwurfs wurde die Grundlage, die das strafbare Verhalten für die Strafbemessung dar­stellt, verändert, der Entfall vermag für sich genommen weder einen Milderungs- noch einen Erschwerungsgrund darzustellen) – gegenständlich aus. Ebenso kommt die Anwendung des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG nicht in Betracht. Ins­besondere bleibt die Tat nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, sodass eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG gerecht­fertigt sein könnte. Die verhängte Geldstrafe erscheint auch unter Berücksich­tigung der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat als angemessen.

 

Infolge der Einschränkung des Tatzeitraums war die Ersatzfreiheitsstrafe herab­zusetzen und eine angemessene Ersatzfreiheitstrafe von je 4 Stunden pro Ein­griffsgegenstand zu verhängen.

 

Für das Beschwerdeverfahren sind aufgrund der Einschränkung des Tatzeit­raumes keine Kosten zu entrichten. Der Spruch war im Hinblick auf die Verant­wortlichkeit der Bf als Geschäftsführerin zu konkretisieren. Es war daher spruch­gemäß zu entscheiden.

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht nicht von der Rsp des VwGH zu den Voraussetzungen der Strafbarkeit des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ab. Auch die Prüfung der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG wurde entsprechend den von der Rsp des VwGH bzw. EuGH vorgegebenen Kriterien vorgenommen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt.

VfGH vom 23. Februar 2017, Zl.: E 289/2017-5

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 31. Oktober 2017, Zl.: Ra 2017/17/0523-3