LVwG-301055/13/KLi/TK

Linz, 29.06.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 3. Mai 2016 der T D, vertreten durch Mag. M H, Rechtsanwalt, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 5. April 2016, GZ. SanRB96-130-2015/Gr, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung samt Verkündung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe gemäß § 111 Abs. 1 und 2 Satz 2 ASVG auf
365 Euro sowie die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt werden.

 

II.      Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde reduziert sich auf 36,50 Euro. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat die Beschwerdeführerin keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 5. April 2016, GZ. SanRB96-130-2015/Gr, wurde der Beschwerdeführerin vorgeworfen, sie habe es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als Außenvertretungs­befugte der T G-H GmbH mit Sitz in A gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgeber Herrn I G, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (Verpflegung und Unterkunft) als Hausmeister und Kellner im Ausmaß von 10 Stunden pro Woche, zumindest vom 6.4.2015 bis 3.7.2015 beschäftigt habe, ohne vor Arbeitsantritt (6.4.2015) eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten. Dieser Sachverhalt sei von Organen des Finanzamtes Linz bei einer Kontrolle am 3.7.2015 in ihrem Gastgewerbebetrieb „Gasthaus“ mit Sitz in A in dem die oa. Person beim Servieren von Getränken betreten und niederschriftlich befragt worden sei, festgestellt worden.

 

Die Beschwerdeführerin habe dadurch § 33 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung werde eine Geldstrafe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden gemäß § 111 ASVG verhängt. Ferner habe die Beschwerdeführerin einen Beitrag von 73 Euro zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten.

 

Begründend führte die belangte Behörde unter Wiedergabe des Spruches aus, sie sei aufgrund des Strafantrages des Finanzamtes Linz zu diesem Ergebnis gelangt. Mit diesem Strafantrag sei ihr die gegenständliche Verwaltungsüber­tretung mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 21.8.2015 zur Last gelegt worden. In ihrer Rechtfertigung vom 15.9.2015 habe sie im Wesentlichen angeführt, dass Herr G mit einem Fußball-Kollegen im Lokal gefrühstückt habe und sich die Finanzpolizei über einen Hintereingang Zutritt verschafft habe, da das Lokal versperrt gewesen sei. Unter Bezugnahme auf dieses Schreiben habe das Finanzamt eine Stellungnahme abgegeben, welche der Beschwerde­führerin mit der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme am 19.10.2015 zur Kenntnis gebracht worden sei. In dem darauffolgenden Schreiben habe sie vorgebracht, es sei für sie nicht nachvollziehbar, warum sich Herr G zum Kontrollzeitpunkt im Betrieb aufgehalten habe bzw. wer ihm die Möglichkeit eröffnet habe, das Lokal aufzusperren.

 

Unter Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde aus, die gegenständliche Verwaltungsübertretung sei der Beschwerdeführerin aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes zur Last gelegt worden. Demnach habe sie Herrn G in der angeführten Zeit beschäftigt, ohne ihn vor Arbeitsantritt beim zuständigen Versicherungsträger anzumelden. Ihre Recht­fertigungsangaben könnten nicht zu ihrer Entlastung beitragen.

 

Laut den eigenen Angaben des Dienstnehmers auf dem Personalblatt sei er von 6.4.2015 im Ausmaß von 2 Stunden pro Tag bzw. 10 Stunden pro Woche bei ihr beschäftigt gewesen und habe die Arbeitsanweisungen von ihr erhalten.

 

Weiters hätten die Finanzbeamten die betreffenden Räumlichkeiten durch den offenen Eingangsbereich betreten und den Dienstnehmer hinter der Bar sowie eine weitere Person bei der Konsumation von Kaffee angetroffen. Der Dienstnehmer habe Zugriff auf die Kellner-Geldtasche und die Schlüsselkarten für das Hotelzimmer gehabt. Den Ausführungen der Beschwerdeführerin könne überdies kein Glaube geschenkt werden, zumal sich diese widersprechen würden. In ihrer ersten Rechtfertigung habe sie zugegeben, vom Aufenthalt des Dienstnehmers im Lokal gewusst zu haben; in ihrer abschließenden Stellung­nahme habe sie dies jedoch dann bestritten. Aufgrund der Gesamtumstände sei der angetroffene Dienstnehmer als Arbeitnehmer ihrer Firma anzusehen. Da er zum Zeitpunkt nicht zur Sozialversicherung angemeldet gewesen sei, sei die objektive Tatseite als erfüllt anzusehen.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes habe ein Beschuldigter initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spreche. Dies habe in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen würden für die „Glaubhaft­machung“ nicht ausreichen.

 

Die gegenständliche Übertretung sei ihr als handelsrechtliche Geschäftsführerin der genannten Firma zur Last gelegt worden. Diese Funktion habe sie nicht bestritten, weshalb ihr die Übertretung auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen sei.

 

Durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung habe sie den Schutzzweck des ASVG verletzt. Sonstige straferschwerende oder strafmildernde Gründe hätten nicht gefunden werden können. Die verhängte Geldstrafe sei als dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessen zu betrachten. Die Verhängung einer Geldstrafe sei weiters vor allem aus spezialpräventiven Gründen notwendig, um sie von weiteren Übertretungen des ASVG abzuhalten und sie dazu zu bewegen, der Einhaltung der Gesetzesvorschriften in Hinkunft mehr Augenmerk zu schenken.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 3. Mai 2016, mit welcher das Straferkenntnis sowohl im Hinblick auf den Schuldspruch als auch auf die Strafhöhe angefochten wird.

 

Zusammengefasst bringt die Beschwerdeführerin vor, vorweg werde beanstandet, dass sich das Straferkenntnis lediglich auf § 33 ASVG stütze. Diese Gesetzesbestimmung unterscheide im Abs. 2 zwei Tatbestände, die im Straferkenntnis nicht differenziert angegeben würden.

 

Am 3.7.2015 sei die Beschuldigte in Serbien aufhältig gewesen. I G habe zu keinem Zeitpunkt für die Beschuldigte gearbeitet. Seine Angaben gegenüber den einschreitenden Finanzbeamten seien falsch.

 

Die Beschuldigte sei Geschäftsführerin des Unternehmens gewesen. Sie habe diese Funktion zurückgelegt und sei mit der Liquidation der Gesellschaft derzeit befasst. Im Namen dieser Gesellschaft seien ohne ihr Wissen Fahrzeuge angemietet und der Gesellschaft in Rechnung gestellt worden. Die Beschuldigte sei zwar Geschäftsführerin gewesen. Es seien aber dennoch Geschäftsführer­tätigkeiten ganz offensichtlich entfaltet worden, von denen sie keine Kenntnis gehabt habe. Die Beschuldigte habe keine Kenntnis von diesem Beschäftigungs­verhältnis gehabt, welches tatsächlich zur Gesellschaft nie bestanden habe.

 

Es werde ausdrücklich eine mündliche Berufungsverhandlung zur Einvernahme der Beschuldigten und des I G beantragt.

 

Beantragt werde, dieser Beschwerde Folge zu geben und das Verwaltungsstraf­verfahren einzustellen.

 

I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich beraumte daraufhin für den 29.6.2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung an, zu welcher sowohl die Beschwerdeführerin als auch der Zeuge I G und zwei weitere Zeugen des einschreitenden Finanzamtes geladen wurden. Der Zeuge I G ist zu dieser Verhandlung nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin konnte über seinen Verbleib keine Auskunft geben und erklärte letztendlich, auf dessen Vernehmung zu verzichten.

 

Darüber hinaus schränkte die Beschwerdeführerin nach Vernehmung ihrer Person sowie der beiden einschreitenden Finanzbeamten sowie Erörterung der Sach- und Rechtslage ihre Beschwerde auf die Strafhöhe ein.

 

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Nachdem die Beschwerdeführerin in der Verhandlung vor dem erkennen­den Gericht ihre Beschwerde auf die Strafhöhe eingeschränkt hat, ist der Schuldspruch rechtskräftig. Diesbezüglich sind insofern keine weiteren Erhebungen bzw. Sachverhaltsfeststellungen notwendig und kann auf den Spruch im angefochtenen Straferkenntnis – wie dieser zu Pkt. I.1. dargestellt wurde – verwiesen werden.

 

II.2. Derzeit entnimmt die Beschwerdeführerin ihrem Unternehmen max. 1.000 Euro pro Monat. Sie hat einen Kredit und zahlreiche andere Verbindlichkeiten. Der Kredit beläuft sich auf ca. 15.000 Euro. Im Monat zahlt sie in etwa 400 Euro zurück. Bei ihren Großeltern hat die Beschwerdeführerin ca. 10.000 Euro ausgeliehen, welche sie erst nach Abstattung des Kredites zurückzahlen muss. Mit den Gläubigern aus dem Unternehmen T GesmbH hat sie keine Schulden mehr. Mit ihnen konnte sie sich darauf einigen, dass jeder Gläubiger 25 % bekommt, welche bereits bezahlt wurden. Das Unternehmen befindet sich derzeit noch in Liquidation.

 

Die Beschwerdeführerin hat keine Sorgepflichten, keine Kinder und kein Vermögen. Die Beschwerdeführerin ist unbescholten.

 

 

III.        Beweiswürdigung:

 

III.1. Nachdem die Beschwerdeführerin im Zuge der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht nach ihrer eigenen Vernehmung und der der beiden einschreitenden Finanzbeamten ihre Beschwerde auf die Strafhöhe eingeschränkt hat, ist der Schuldspruch – so wie er zu Pkt. I.1. dargestellt wurde – rechtskräftig und kann darauf verwiesen werden. Weitere Erhebungen bzw. Sachverhaltsfeststellungen sind nicht erforderlich.

 

III.2. Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen ergeben sich aus der Aussage der Beschwerdeführerin vor dem erkennenden Gericht. Sie hat insbesondere ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend dargestellt. Ihre Aussage konnte daher den Feststellungen zu den Familien-, Einkommens- und Vermögensverhältnissen zugrunde gelegt werden.

 

 

IV.         Rechtslage:

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes 1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder 2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder 3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder 4. gehörig ausgewiesene Bedienstete oder Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt. Gemäß § 111 Abs. 2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

 

V.           Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

 

V.1. Nachdem die Beschwerdeführerin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29.6.2016 ihre Beschwerde auf die Höhe der Strafe eingeschränkt hat, hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich – unter Berücksichtigung des oben festgestellten und unstrittigen Sachverhaltes – über die Höhe der über die Beschwerdeführerin zu verhängenden Strafe zu entscheiden.

 

V.2. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach § 19
Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessenabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessenaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Nach der Rechtsprechung des VfGH steht für jene von den UVS (nunmehr: LVwG) ins Treffen geführten Fallkonstellationen, in denen – weil die Tatfolgen im Einzelfall als unbedeutend erscheinen – die Verhängung einer Mindeststrafe eine unangemessene Härte darstellt, in Fällen geringfügigen Verschuldens und unbedeutender Folgen – § 21 VStG oder – bei beträchtlichem Überwiegen der Milderungsgründe – die Anwendung des § 20 VStG zur Verfügung (VfGH 27.09.2002, G 45/02).

 

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG kann bei erstmaliger Übertretung dieser Bestimmung die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabgesetzt werden, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

V.3. Die Beschwerdeführerin ist unbescholten. Außerdem hat sie sich – wenn auch erst im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29.6.2016 – insofern geständig gezeigt, als sie ihre Beschwerde auf die Höhe der verhängten Strafe eingeschränkt hat.

 

Zu berücksichtigen sind außerdem die Umstände, die dazu geführt haben, dass der Dienstnehmer im Betrieb der Beschwerdeführerin tätig war. Diese hat dazu glaubwürdig geschildert, dass die Tätigkeiten des Dienstnehmers im Zusammenwirken mit ihrem Ex-Freund (gegen welchen eine Wegweisung und ein Betretungsverbot ausgesprochen worden waren) entstanden sind. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hätte die Beschwerdeführerin aber dennoch im Wege eines funktionierenden Kontrollsystems dafür sorgen müssen, dass nicht ohne ihr Wissen Personen im Unternehmen tätig werden können.

 

Will der Dienstgeber verhindern, dass Beschäftigungsverhältnisse durch Aufnahme einer Beschäftigung in seinem Betrieb ohne seine Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung begonnen werden, muss er ein wirksames Kontrollsystem errichten bzw. entsprechende Weisungen erteilen und deren Befolgung sicherstellen. Für die mangelnde Effektivität seines Kontrollsystems hat der Dienstgeber unabhängig von seinem Verschulden einzustehen (VwGH 03.12.2013, 2012/08/0026; 17.01.2014, 2013/08/0281; 14.03.2014, 2012/08/0029; 26.05.2014, 2012/08/0207).

 

V.4. Die Vermögensverhältnisse der Beschwerdeführerin sind sehr bescheiden, entnimmt sie ihrem Unternehmen doch lediglich 1.000 Euro pro Monat. Sie hat Kreditverbindlichkeiten bei ihrer Hausbank in Höhe von 15.000 Euro sowie 10.000 Euro bei ihren Großeltern zurückzuerstatten, wobei sie derzeit an die Bank 400 Euro pro Monat bezahlt. Selbst die Mindeststrafe in Höhe von 730 Euro würde die monatlichen finanziellen Mittel der Beschwerdeführerin übersteigen.

 

Bei einer Gesamtbetrachtung der einzelfallbezogenen Umstände im Lichte des § 19 VStG erfüllt daher die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen des § 111 Abs. 2 Satz 2 ASVG, sodass die Geldstrafe auf 365 Euro und die Ersatzfrei­heitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt werden konnte.

 

Die Beschwerdeführerin wird allerdings darauf hingewiesen, dass sie bei einem neuerlichen Verstoß gegen die Bestimmungen des ASVG mit einer deutlich strengeren Strafe zu rechnen hat.

 

V.5. Die Kosten im Verfahren vor der belangten Behörde reduzieren sich auf 36,50 Euro. Im Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich fallen gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG keine Kosten an.

 

V.6. Somit war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

VI.         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

H i n w e i s e

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer