LVwG-411311/11/Wei/BZ

Linz, 22.12.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Weiß über die Beschwerde der Frau R W, geb. x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F M, W, x, gegen Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshaupt­mannschaft Grieskirchen vom 28. Jänner 2016, GZ: Pol96-150-2015, wegen Verwaltungsübertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Juni 2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses bestätigt.

 

 

II.         Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich in Höhe von 2.400 Euro zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses der Bezirkshaupt­mannschaft Grieskirchen (im Folgenden: belangte Behörde) vom 28. Jänner 2016, GZ: Pol96-150-2015, wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bfin) eine Geldstrafe von 6.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 67 Stunden) pro Glücksspielgerät, wegen Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild GSpG in der Fassung BGBl I Nr. 13/2014 verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von insgesamt 1.200 Euro vorgeschrieben.

 

Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der G x mit Sitz in B, x, zu verantworten, dass sich diese Gesellschaft als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG in der Zeit vom 27.8.2015 bis 24.11.2015 im Lokal mit der Bezeichnung ‚T x‘ in N, x, an der Veranstaltung von Glücks­spielen in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom In­land aus teilgenommen werden konnte, unter Verwendung der nachstehenden dort auf­gestellten betriebsbereiten und funktionsfähigen Glücksspielgeräte beteiligt hat, um da­mit selbständig und nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, indem die genannte Firma diese Glücksspielgeräte, mit denen den Spielern für einen geldwerten Einsatz Gewinne in Aussicht gestellt wurden und deren Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing, dem Glücksspielveranstalter gegen Entgelt zur Ver­fügung gestellt hat, obwohl diese Glücksspiele dem Glücksspielmonopol unterliegen und weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen, noch von einer landesrecht­lichen Bewilligung gedeckt waren.

 

FA- Geräte-Nr. 1)

Glücksspielgerät ohne äußere Gehäusebezeichnung, Type ‚Skill Games‘, Serien-Nr. x, mit den Versiegelungsplaketten-Nrn. x – x, mit einem beim überprüften Walzenspiel ‚R o F X‘ festgestellten Spieleinsatz von mindestens 0,10 Euro und höchstens 15 Euro pro Spiel und ein in Verbindung mit dem Erreichen bestimmter Symbolkombinationen in Aussicht gestellter Gewinn von mindestens 180 Euro und höchstens 27.000 Euro.

 

FA-Geräte-Nr. 2)

Glücksspielgerät ohne äußere Gehäusebezeichnung, Type ‚Skill Games‘, Serien-Nr. x, mit den Versiegelungsplaketten-Nrn. x – x, mit einem beim überprüften Walzenspiel ‚R o F X‘ festgestellten Spieleinsatz von mindestens 0,10 Euro und höchstens 15 Euro pro Spiel und ein in Verbindung mit dem Erreichen bestimmter Symbolkombinationen in Aussicht gestellter Gewinn von mindestens 180 Euro und höchstens 27.000 Euro.“

 

[Hervorhebungen nicht übernommen]

 

Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass sich die G x als ausgewiesener Eigentümer der beschlagnahmten Geräte als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG an der Veranstaltung verbotener Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG nach dem vierten Tatbild beteiligt habe, indem sie die Glücksspielgeräte gegen Entgelt zur Verfügung gestellt habe, um nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Die Bfin als dessen vertretungs­befugtes Organ habe diese Übertretung strafrechtlich zu verantworten und somit gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, viertes Tatbild, verstoßen.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 23. Februar 2016, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bzw. die Herabsetzung der Strafe beantragt werden.

Die Beschwerde wird wie folgt begründet:

 

„C.) Beschwerdebegründung / Anfechtungserklärung:

 

 

Der bezeichnete Bescheid wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten. Die Anfechtung stützt sich auf folgende Gründe, welche zur Rechtswidrigkeit führen bzw. wird der Bescheid aus folgenden Gründen angefochten:

 

•          Rechtswidrigkeit des Inhaltes

 

•          Verfahrensfehler

 

•          Unzuständigkeit

 

•          Aktenwidrigkeit

 

•          Ergänzungsbedürftigkeit

 

•          Unrichtige rechtliche Beurteilung

 

•          Mangelnde Schuld

 

•          Höhe der Strafe

 

 

 

C.1.) Rechtswidrigkeit des Inhaltes / Ergänzungsbedürftigkeit:

 

 

 

Ein wesentlicher nicht mehr korrigierbarer Spruchmangel ist in dem Umstand zu sehen, dass die belangte Behörde als Tatzeit exakt die Zeiten der Spielapparatekontrollen an­gibt, dies wurde im Zuge einer Kontrolle festgestellt. Denn gerade für diese Zeit des behördlichen, teilweise mit Gendarmerieassistenz erfolgten Einschreitens kann schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht angenommen werden, dass der Spielapparat von potentiellen Interessenten in Betrieb genommen und hätte bespielt werden können. In dieser Zeit wurde nämlich eine auf den gegenständlichen Spielapparat abgestellte offi­zielle Amtshandlung (Kontrolle und Bespielung) durchgeführt, die eine Betriebsbereit­schaft für potentielle Spieler ausschließt. Der Begriff des ‚Betreibens‘ im Sinne von Spiel­bereitschaft des Geräts für Interessenten kann während der Zeit dieser Amtshandlungen bei realistischer Betrachtung nicht erfüllt sein.

 

 

 

Da sich das VwG nach der Judikatur des VwGH nicht nur an die Ausführungen in der Be­schwerde zu halten hat, sondern auch auf das Vorbringen der Parteien in erster Instanz Bedacht zu nehmen hat, werden das gesamte bisherige Vorbringen sowie die gestellten Anträge auch zum Inhalt dieser Beschwerde erhoben. Soweit in Stattgebung der bisher gestellten Anträge Ergebnisse eines ergänzten Ermittlungsverfahrens vorliegen, wird be­antragt, diese Ergebnisse der Ermittlungen dem Beschwerdeführer vorzuhalten (VwGH 22.5.1984, Slg 11448 A uva.).

 

 

 

Der belangten Behörde sind eine Vielzahl von

 

BEGRÜNDUNGSMÄNGELN

 

vorzuwerfen.

 

 

 

Gemäß § 46 Abs. 2 VStG hat das Straferkenntnis eine Begründung aufzuweisen.

 

Für Form und Inhalt der Straferkenntnisse gelten grundsätzlich die Vorschriften des AVG über Bescheide. Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechen­den Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird: VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 ZI 1256/72). Weiters hat die Begründung die ‚Beurteilung der Rechtsfrage‘ zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sach­verhalt der anzuwendenden Norm zu ‚unterstellen‘ hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der fest­gestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt (Grundriss des österreichischen Verwaltungsver­fahrensrechtes DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131).

 

 

 

Insbesondere hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VwGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.].

 

 

 

Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Be­gründung des Bescheides aus, so stellt sich das angefochtene Straferkenntnis mehrfach als mangelhaft dar.

 

 

 

Im Übrigen wird auf die Regeln der Beweisaufnahme und der Unmittelbarkeit des Ver­fahrens nach §§ 46 und 48 VwGVG verwiesen.

 

 

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann. Gemäß § 45 Abs. 2 AVG hat die Be­hörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Weiters sind gemäß § 25 Abs. 2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dien­lichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Der in § 45 Abs. 2 AVG genannte Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist in Zusammenhalt mit den bereits erwähnten Grundsätzen der Unmittelbarkeit des Verfahrens und der materi­ellen Wahrheitsforschung zu sehen. Voraussetzung für eine gesetzmäßige Beweiswür­digung ist ein ausreichend durchgeführtes Ermittlungsverfahren, in welchem die Parteien ihre Rechte geltend machen können. Diese Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, den Sachverhalt von sich aus festzustellen, begründet als Folgewirkung die Tatsache, dass ein verwaltungsstrafrechtlicher Schuldspruch nur dann erfolgen kann, wenn der in Frage stehende Sachverhalt als absolut sicher festzustellen ist. Voraussetzung dafür wie­derum ist eine entsprechende Beweissicherung bzw. die Möglichkeit, eine solche durch­zuführen.

 

 

 

Festgestellter Sachverhalt: Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des ange­fochtenen Erkenntnis überhaupt nicht bzw. nicht in ausreichendem Ausmaß zu entneh­men. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der angefochtene Bescheid an Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Ver­fahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62).

 

Jedenfalls findet die im Spruch genannte Tat in den Feststellungen keine hinreichende Deckung.

 

 

 

Das Vorliegen objektiver Tatbestandsmerkmale hat die Behörde zu beweisen (VwGH 12.2.1980, 3487/78).

 

 

 

Die belangte Behörde trifft so gut wie keine Feststellungen über den technischen Ablauf der angeblichen Glücksspiele. Warum die belangte Behörde der Meinung ist, es handele sich um Glücksspielautomaten ist in der Bescheidbegründung nicht einmal annähernd ersichtlich.

 

 

 

Die Behörde erster Instanz hätte daher nachstehende Fragen selbst oder durch einen Sachverständigen lösen und die entsprechenden Feststellungen treffen müssen.

 

 

 

1.)        Werden Daten über das Internet ausgetauscht?

 

2.)        Welche Daten werden ausgetauscht. Wie groß ist das Datenvolumen?

 

3.)        Wird über das Internet von anderer Seite (einem Glücksspielautomaten) das

 

dort erzielte Ergebnis übermittelt?

 

4.)        Ist das von der Behörde als Glücksspielautomat bezeichnete Eingabeterminal

 

in der Lage selbstständig eine Spielentscheidung herbeizuführen?

 

5.)        Kann auf dem Eingabeterminal nach Lösung der Internetleitung noch gespielt

 

werden?

 

6.)        ungefähre Größe des Gerätes?

 

7.)        Farbe, äußeres Erscheinungsbild?

 

8.)        Anschlüsse, Stecker, Steckverbindungen, Kabel?

 

9.)        Schilder, Aufschriften, Gerätenummer, etc.?

 

10.)      Ist/war das Gerät fest mit dem Boden oder der Wand verbunden?

 

11.)      Art der Stromversorgung: 12 V, 220 V?

 

12.)      Anzahl der Bildschirme?

 

13.)      Anzahl der Tasten?

 

14.)      Bringen Tastenkombinationen ein Ergebnis? Z.B. Spielfreigabe?

 

15.)      Gibt es eine Spielbeschreibung, wie viele Seiten umfasst diese?

 

16.)      In welcher Sprache ist die Spielbeschreibung abgefasst?

 

17.)      Gibt es Warnhinweise bezüglich der Gefahr spielsüchtig zu werden?

 

18.)      Ist ein Demoprogramm installiert?

 

19.)      Wie war der Erhaltungszustand zum Zeitpunkt der Befundaufnahme? (neu, neu­wertig, Gebrauchsspuren, abgenützt, veraltert, etc.)

 

 

 

Technischer Aufbau

 

1)        Art und Größe des Bildschirmes (Röhre, LCD, Plasma); handelt es sich um einen Touch-Screen, wenn ja, welches Fabrikat bzw. wie wird der Touch-Screen angesteuert?

 

2)        Verfügt das Gerät über eine Internetleitung, war diese angeschlossen?

 

3)        Wurde die tatsächliche intakte Funktion dieser Internetleitung überprüft?

 

4)        Verfügt das Gerät über eine interne Stromversorgung (Batterie, Akku)?

 

5)        Verfügt das Gerät über einen Lautsprecher?

 

6)        Verfügt das Gerät über einen Banknotenscanner?

 

7)        Ist ein Münzeinwurf vorhanden?

 

8)        Mit welcher Stromspannung arbeiten die einzelnen Elemente/technischen Geräte?

 

9)        Ist eine Sprachsteuerung vorhanden?

 

10)      Kann ein starker Stromstoß, z.B. Blitzeinschlag Einfluss auf die Elektronik, das

 

Programm oder auf die Funktionsweise des Gerätes nehmen?

 

11)      Wie lässt sich das Gerät öffnen?

 

12)      Kann das Gerät von außen gesperrt oder freigegeben werden?

 

13)      Kann das Gerät durch eine kabellose Fernbedienung beeinflusst werden?

 

14)      Was sind die technischen Voraussetzungen, um in das Buchhaltungssystem Ein­sicht zu nehmen?

 

15)      Deprogrammiert sich das Gerät unter bestimmten Voraussetzungen?

 

16)      Wie erfolgt die Ansteuerung des oberen DVD?

 

17)      Wie erfolgt die Ansteuerung des unteren DVD?

 

18)      Besitzt das Gerät eine integrierte Grafik?

 

19)      Wie viel Bite umfasst der Speicher?

 

20)      Besteht eine batteriegepufferte Datenerhaltung, wenn ja, über welchen Zeitraum ist der Datenerhalt gewährleistet?

 

21)      Gibt es für den Datenerhalt eine Absicherung?

 

22)      Welche Daten weißt der Festplattenspeicher auf?

 

23)      Welches Betriebssystem wird verwendet?

 

 

 

Allgemeines zum Betrieb

 

1.)        Kann nur gegen Geldeinsatz gespielt werden?

 

2.)        Welcher Geldeinsatz (Banknote, Münze) kann ab welcher Höhe und bis zu welcher Höhe in das Gerät eingegeben werden? In welcher Währung kann gespielt werden?

 

3.)        Wie hoch ist der maximale bzw. minimale Einsatz pro Spiel?

 

4.)        Gibt es Zusatzspiele?

 

5.)        Kann das Gerät Gewinne ausfolgen?

 

6.)        Welche Programmdaten werden über Internet übermittelt?

 

7.)        Werden die Spielverläufe intern aufgezeichnet?

 

8.)        Gehen Daten bei der Trennung des Gerätes vom Stromnetz verloren? Nach welcher Zeit?

 

9.)        Wo ist die Graphik gespeichert?

 

10.)      Von wo aus wird das Buchhaltungsprogramm des einzelnen Spieles gesteuert? (extern, intern)

 

11.)      Startet, abgesehen vom ersten Spiel, jedes Spiel automatisch?

 

12.)      Kann das Spiel jederzeit abgebrochen bzw. beendet werden?

 

13.)      Wie lange dauert durchschnittlich ein jedes Spiel?

 

14.)      Geben Sie die kürzeste und längst mögliche Spieldauer des Einzelspieles an.

 

 

 

Spielprogramme

 

1.)        Welche Spiele können auf dem Gerät gespielt werden?

 

2.)        Welche Versionen der einzelnen Spielprogramme sind installiert?

 

3.)        Sind alle Spielprogramme funktionsfähig?

 

4.)        Beschreiben sie die einzelnen Spiele?

 

5.)        Kann der Spieler im Spielverlauf irgendwie tätig werden? (Karten/Symbole

 

halten, das Spiel abbrechen, etc.)

 

6.)        In welchen Spielvarianten kann der Spieler gewinnen?

 

7.)        Lassen sich die Gewinnchancen/Verlustgefahren in irgendeiner Form beeinflussen?

 

8.)        Was ist für den Spieler das bestmögliche Einzelspielergebnis?

 

9.)        Was ist für den Spieler das schlechtmöglichste Einzelspielergebnis?

 

10.)      Gibt es Sonderspiele wie Gambeln, Supergames, etc.?

 

11.)      Wie hoch ist bei Sonderspielen der Einsatz, wie hoch ist der Gewinn?

 

12.)      Wer ist Urheber des jeweiligen Spielprogrammes?

 

13.)      Kann der Betreiber das Spielprogramm verändern?

 

14.)      Entspricht das Spielprogramm national und international gebräuchlichen Spielprogrammen?

 

15.)      Wie schnell ist das einzelne Spiel erlernbar?

 

16.)      Bedarf es einer besonderen Intelligenz?

 

17.)      Welche Veränderungen sind während des Spieles am Bildschirm zu beobachten?

 

18.)      Können alle Veränderungen vom Spieler zur Gänze gesehen bzw. erfasst werden?

 

19.)      Ist das Spiel zur Gänze - in jedem Teilbereich - zufallsabhängig?

 

20.)      Wiederholen sich Spielergebnisse in einer wiederkehrenden Reihenfolge?

 

21.)      Kann der Spieler durch lange Beobachtung, Konzentration, Merkfähigkeit, Geschicklichkeit, Ausdauer oder besondere Beobachtungsgabe das Spielergebnis verbessern?

 

22.)      Wie viele Versionen des jeweiligen Spielprogrammes gibt es?

 

23.)      Gibt es Spielteilergebnisse? Führen diese zu Gewinn oder Verlust?

 

24.)      Gibt es statistische Auswertungen über Gewinn- und Verlusthäufigkeit des jeweiligen Spielprogrammes?

 

25.)      Kennt das jeweilige Programm ‚Freispiele‘?

 

26.)      Beinhaltet das jeweilige Spielprogramm - aus technischer Sicht gesehen Programmierungselemente, die den Charakter einer Wette haben?

 

27.)      Kann die Behörde ausschließen oder bestätigen, dass es sich um einen/keinen Wettapparat/Wettautomaten handelt?

 

 

 

Obwohl die Behörde darauf hingewiesen wurde, dass der UVS Niederösterreich u.a. zur Geschäftszahl Senat – MI-10-1006 nach genauer Prüfung das angefochtene Ergebnis auf­gehoben und das Verfahren eingestellt hat, da der Behauptung des Beschuldigten, es handle sich lediglich um ein Eingabeterminal und keinesfalls um einen Glücksspielauto­maten, nicht entgegen getreten werden konnte. Trotz dieses klaren Hinweises hat die Behörde jedwede Ermittlungstätigkeit in dieser Richtung unterlassen und konnten daher auch die entscheidungswesentlichen Feststellungen nicht getroffen werden.

 

 

 

Hätten Ermittlungstätigkeiten stattgefunden, wäre die Behörde zu dem Schluss gekom­men, dass es sich nicht einmal mehr um Eingabeterminals handelt.

 

 

 

Diese Rechtsansicht wird weiters gestützt durch die nachfolgenden Entscheidungen in gleich bzw. ähnlich gelagerten Fällen, welche zur Gänze zu Gunsten der Berufungswerber gefällt wurden:

 

 

 

UVS Oberösterreich: VwSen-360037/17/AL/Ha/ER vom 7.1.2013;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-360027/10/Gf/Rt vom 17.1.2013;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-301087/14/MB/ER vom 1 7.12.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-301107/14/Gf/Rt vom 24.9.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-301133/12/Gf/Rt vom 24.9.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-360045/2/Gf/Rt vom 17.9.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21.8.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-301096/14/WIE/ER/Ba vom 18.10.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-301085/11/WIE/ER/Ba vom 18.10.2012;

 

UVS Vorarlberg: UVS-1-912/E2-2011 vom 27.9.2012;

 

UVS Salzburg: UVS-5/14344/7-2012 vom 10.9.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-740127/3/Gf/Rt vom 20.8.2012;

 

UVS Kärnten: KUVS-2582/5/2011 vom 27.6.2012;

 

UVS Kärnten: KUVS-2583/5/2011 vom 27.6.2012;

 

UVS Kärnten: KUVS-K7-1307/2/2012 vom 14.6.2012;

 

UVS Kärnten: KUVS-K7-1027/5/2011 vom 21.3.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0005 vom 12.3.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0006 vom 8.3.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0005 vom 12.3.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0004 vom 27.2.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-TU-11-1003 vom 22.2.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-TU-11-1002 vom 3.2.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1029 vom 8.9.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-WN-1032 vom 8.9.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-PM-10-1005 vom 12.8.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-PM-10-1006 vom 10.8.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-GD-10-1004 vom 3.8.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-GD-1002 vom 3.8.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1029 vom 3.9.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-WT-10-1001 vom 1.7.2010;

 

UVS Steiermark: UVS 30.5-67/2011 -2 vom 8.3.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1032 vom 8.9.2011;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-300986/3/BMa/Th vom 27.6.2011;

 

UVS Steiermark: UVS 30.17-78/2010-6 vom 12.10.2010.

 

 

 

Es ist davon auszugehen, dass nicht jede Rechtsunkenntnis oder Rechtsirrtum als Sorg­faltsverletzungen oder gar als Fahrlässigkeit zu beurteilen ist. Wie der Verwaltungs­gerichtshof in jüngster Zeit ausgesprochen hat, ist, ‚wenn es um die unrichtige Beurtei­lung einer Rechtsfrage geht, Verschulden daher nur dann grundsätzlich zu bejahen, wenn der Entscheidung eine nach den Umständen unvertretbare Rechtsauffassung zu Grunde liegt. Ob dies der Fall ist, ist stets nach den konkreten Besonderheiten des Einzelfalles zu beurteilen‘ (vgl. Verwaltungsgerichtshof 15. Dezember 2011, 2 2008/09/0364). Die oben angeführten Entscheidungen stimmen mit der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers überein und besagen, dass in diesem speziellen Fall gerade keinen Eingriff in das Glücks­spielmonopol vorliegt. Somit steht fest, dass die Rechtsauffassung des Beschwerde­führers rechtskräftig, also in einem wenn auch individuell bindenden, normativen Akt als rechtsrichtig anerkannt wurde (siehe weiter oben angeführten Entscheidungen).

 

 

 

Damit liegt sogar im Sinne der besonders strengen Rechtsprechung des Senates 17 (unter anderem 28.3.2011, 2 011/17/0039) - falls man nicht ohnedies die Tatbestands­mäßigkeit zwingend zu verneinen hat - jedenfalls ein Fall des Paragraphen fünf Abs. 2 VStG vor. Nach dieser Rechtsprechung genügt eine plausible Rechtsauffassung - dass sie jedenfalls plausibel ist, belegen schon die vorgenannten Entscheidungen - nicht, sondern es bedarf ‚bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen‘.   Rechts­kräftige - im Instanzenzug ergangene - Entscheidungen sind wohl mehr als (nicht bin­dende) ‚geeignete Erkundigungen‘!

 

 

 

Angesichts der Vielzahl die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers im Instanzenzug rechtskräftig bestätigenden Entscheidungen kann es für den Beschwerdeführer keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der Rechtsauffassung gegeben haben. Wenn dagegen vorge­bracht werden könnte, dass es auch andere Entscheidungen gibt, die die Rechtsauffas­sung des Beschwerdeführers nicht teilen, so hat der Beschwerdeführer diese Entschei­dungen bekämpft. Wenn der Verwaltungsgerichtshof sich noch nicht mit der Begründung der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers auseinandergesetzt hat, so kann das nicht zulasten des Beschwerdeführers ausschlagen - ein Verschulden, in welcher Form auch immer kann daraus niemals abgeleitet werden. Ja selbst dann, wenn der Verwaltungs­gerichtshof die Meinung des Beschwerdeführers nicht geteilt hätte - zu betonen, was bis jetzt nicht der Fall ist - würde dies an der Richtigkeit der Berufung nach Paragraph fünf Absatz 2 VStG nichts ändern.

 

 

 

Es ist bekannt, dass der Verfassungsgerichtshof in Erkenntnis vom 13.6.2013 zur Zahl B 422/2013, Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (u.a. 22.8.2012, 2012/17/0156) als rechtswidrig, die vom Verwaltungsgerichtshof vertretene Rechtsansicht als dem Doppel­bestrafungsverbot des Art. 4 Abs. 1 Z 7 ZPEMRK widersprechend angesehen hat. Wenn man dieser nunmehr als nicht haltbar qualifizierten Rechtsprechung gefolgt wäre, wäre es doch geradezu denkunmöglich, darin einen Fall des verschuldeten Rechtsirrtums zu sehen!

 

 

 

Es kann schlicht nicht sein, dass der Paragraph fünf Abs. 2 VStG wegzu- interpretieren sei weiter mit dem Gesetzgeber unterstellt würde, etwas sinnloses normiert zu haben, zudem würde dies in einem Spannungsverhältnis zum verfassungsrechtlich garantierten Prinzip des Schuldstrafrechtes stehen, dass so selbstverständlich ist, dass es in den ein­schlägigen verfassungsrechtlichen Garantien (Art. 90 ff B-VG, Art. 6 und Art. 7 EMRK.) unausgesprochen vorausgesetzt wird. (VfSlg. 15.200/1998). Eine derart restriktive Inter­pretation des Schuldstrafrechtes müsste vom Verfassungsgerichtshof geklärt werden.

 

 

 

C.2.) Verfahrensfehler der belangten Behörde

 

 

 

Aufgrund der vorliegenden Rechtsprechung des VfGH zur Zahl B 422/2013 vom 13.6.2013 steht fest, dass festgestellt hätte werden müssen welche Einsätze auf welchem Terminal bei welchem Spiel geleistet werden konnten oder nicht. Dies betrifft jedes einzelne Spiel pro Terminal. Die Aktenlage lässt erkennen, dass die einschreitenden Behörden nicht der Rechtsprechung entsprechend gehandelt haben, da sich aus den Akten ergibt, dass lediglich 1 Spiel probegespielt wurde. Das Ermittlungsverfahren an sich ist somit derart mangelhaft geblieben, dass eine Erlassung des hier angefochtenen Straferkenntnisses nach den geltenden Verfahrensvorschriften rechtlich unzulässig ist.

 

 

 

Im Übrigen hätte das Straferkenntnis nicht ergehen dürfen, da das Verfahren zumindest bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über das Vorabentscheidungsverfahren zum Thema der Unionsrechtskonformität des GSpG auszusetzen gewesen wäre.

 

 

 

Hierzu wird auf die Entscheidung zu VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21.08.2012 verwiesen. Hierbei wurde der Berufung des Rechtsmittelwerbers stattgegeben und das Straferkennt­nis ausgehoben. Begründet wurde dies unter anderem damit, dass der UVS OÖ starke Bedenken an der Verfassungskonformität des Glückspielgesetzes hegt. Aus diesem Grund wurde am 10.08.2012 auch ein Antrag auf Vorabentscheidung vom UVS OÖ an den EuGH zu den Zahlen: VwSen-740121 /2/Gf/Rt, VwSen-740123/2/Gf/Rt, VwSen-740124/2/Gf/Rt, VwSen-740127/2/Gf/Rt, VwSen-360028/3/Gf/Rt gestellt.

 

 

 

C.3.) Unzuständigkeit

 

 

 

Nach der ständigen verwaltungsgerichtlichen Judikatur findet das Spiel dort statt, wo ein Spielautomat örtlich aufgestellt ist, wo dieser in Betrieb genommen werden kann, wo dieser mit Geld versorgt wird. Keines dieser Kriterien ist im Wirkungsbereich der hier tätigen Behörde gegeben. Den Spieleinsatz leistet aus zur Verfügung gestellten Mitteln die Firma P in G. Das Spiel wird von der Firma P durchgeführt, d.h. auch der Start des Spieles erfolgt durch die Firma P in G. Das von der Firma P jeweils gespielte Spiel wird auf einem in G aufgestellten Glücksspielautomaten gespielt. Es ist daher nicht der geringste Anhaltspunkt dafür gegeben, dass eine andere Behörde als die für G zuständige Behörde örtlich zuständig ist. Die Möglichkeit, mittels eines Eingabeterminals einer Servicefirma einen Auftrag zu geben, stellt keinen Straftatbestand dar und begründet daher auch nicht die Zuständigkeit der Behörde.

 

 

 

Die belangte Behörde schreitet nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes ein.

 

 

 

§ 52 Abs. 2 bestimmt dazu: Werden im Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspie­lungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 EUR von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und es tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.

 

 

 

Der Gesetzgeber hat daher erkannt, dass im genannten Fall das Glücksspielgesetz nur subsidiär anzuwenden ist. Die primäre Anwendung dieses Glücksspielgesetzes verstößt daher gegen § 52 Abs. 2. Die Vorfrage, ob die strafrechtlichen Normen anzuwenden sind, kann nicht von der Verwaltungsbehörde, sondern nur vom Gericht gelöst werden. Es wird daher die Ansicht vertreten, dass erst in dem Fall, der gerichtlichen Feststellung, dass eine strafbare Handlung nach § 168 StGB nicht vorliegt, die Verwaltungsbehörde tätig sein kann. Der angefochtene Bescheid wird allein schon deshalb zu beheben sein, da die Anwendung des Glücksspielgesetzes im vorliegenden Fall nicht erfolgen darf.

 

 

 

Die Feststellungen des VfGH im Erkenntnis vom 13.06.2013 zur Zahl B 244/2013 im Hinblick auf das Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 Abs. 1 Z 7 ZPEMRK treffen auf den vorliegenden Beschwerdefall voll zu.

 

 

 

C.4.) Unrichtige rechtliche Beurteilung

 

 

 

Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals sind weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie. Auf diesen Geräten kann kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden, diese Geräte stehen auch mit keinem Spielanbieter im Zusammenhang, d.h. es kann über die vorhandene Internetleitung kein Kontakt mit einem Glücksspielanbieter aufgenommen werden. Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals dienen lediglich dazu, Aufträge verschiedener Art an die Firma x GmbH weiter zu geben. Die Durchführung der Aufträge kann über das Eingabeterminal beobachtet werden. Die Firma P ist ein Dienstleistungsunternehmen, das neben anderen Serviceleistungen auch Glücksspiele durchführt - klargestellt wird, dass die Firma P kein Glücksspielanbieter ist, sondern vielmehr Spieler ist. Es scheidet schon aus diesem Grund jede Involvierung der Firma x GmbH in ein Verwaltungsstrafverfahren von vorneherein aus, weil die Firma P - wie bereits oben dargestellt wurde -keine Glücksspiele anbietet. Die Firma P führt auch nur dort Glücksspiel durch, wo eben dieses Glücksspiel gesetzlich erlaubt ist und die Glücksspielautomaten im Einzelnen behördlich genehmigt sind. Im gegenständlichen Fall sind die Glücksspielautomaten in G, unter der Adresse x, x, aufgestellt und behördlich genehmigt.

 

 

 

Beweis: Anfrage beim Amt der steiermärkischen Landesregierung.

 

 

 

Die angesprochenen Geräte sind reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbst­tätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt wird. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst zur Verfügung gestellt, sondern auf einem Geldspielapparat generiert und von der lokal verwendeten Software nur visualisiert. D.h. die unter Diskussion geratenen Terminals ermöglichen lediglich an einem Spiel an anderer Stelle teilzunehmen. An anderer Stelle bedeutet, dass das Terminal ein Mitspielen an einem laufenden Spiel in der Steiermark ermöglicht. Das in der Steiermark ablaufende Spiel ist behördlich genehmigt. Wenn daher das Abhalten des Spieles in der Steiermark nicht strafbar ist, kann auch die Teilnahme an einem nicht strafbaren Spiel nicht strafwürdig sein.

 

 

 

Bei den Terminals handelt es sich nicht um Glücksspielautomaten. Eine Subsumtion unter § 2 GSpG ist somit rechtlich gesehen unmöglich. Die Terminals bieten weiters aufgrund des Fehlens eines über das elektronische Medium abgeschlossenen Spielvertrages keine elektronische Lotterie gemäß 12 a GSpG an. Darüber hinaus fehlt die für die elektroni­schen Lotterien typische Vernetzung von verschiedenen Glückspielapparaten.

 

Es wird verdeutlicht: Die in der Steiermark ansässige Firma x GmbH spielt auf Spielautomaten in der Steiermark, welche behördlich genehmigt sind. Es liegt jedenfalls kein wie immer gearteter verwaltungsstrafrechtlicher Tatbestand vor, sodass die Fort­führung eines Verwaltungsstrafverfahrens rechtswidrig ist.

 

 

 

Da dem jeweiligen Spielauftraggeber lediglich die Möglichkeit geboten wird, über ein Ein­gabeterminal die Servicefirma P zu einem Spiel zu beauftragen und mit dem Terminal weder direkt noch in Verbindung mit Internetleitung und Modem gespielt werden kann, scheidet jeder verwaltungsstrafrechtlich relevante Tatbestand aus.

 

 

 

Aus all den oben genannten Gründen kann die Firma P keinesfalls als Veranstalter iSd Glücksspielgesetzes qualifiziert werden. Die Firma P organisiert auch keine verbotenen Ausspielungen im Sinne des Glücksspielgesetzes, da die in N aufgestellten Geräte wie oben beschrieben keine Glücksspielgeräte im Sinne des Glückspielgesetzes sind und die in der S aufgestellten Geräte landesrechtlich bewilligt sind und auch nicht unter das Glücksspielgesetz des Bundes fallen.

 

 

Beweis: Sachverständiger für das Glücksspielwesen, wobei angeregt wird, nur einen solchen Sachverständigen zu bestellen, der den Datenfluss messen und nachvollziehen kann.

Beischaffung des Aktes zu S-58713/11-s (Verfahren wurde mangels Veranstaltereigen­schaft eingestellt).

 

C.6.) Mangelnde Schuld

 

Aufgrund der bereits dargelegten unterschiedlichsten Rechtsmeinungen zum gegenständ­lichen Thema steht fest, dass Beschwerdeführer jedenfalls kein Verschulden anzulasten ist (siehe weiters in Punkt C 1 sowie C 7).

 

C.7.) Höhe der Strafe

 

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt es bei der Strafbe­messung auf objektive Kriterien an. Als Rechtsfrage stellt sich für die belangte Behörde die Aufgabe, unter Bedachtnahme auf die Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten im Rahmen des gesetzlichen Strafsatzes die dem Unrechts- und Schuld­gehalt der Tat angemessene Strafe festzusetzen. Hat die Behörde nicht dargetan, auf­grund welcher Erwägungen eine verhängte Strafe als dem Unrechts- und Schuldgehalt angemessen angesehen wurde, welche Umstände als erschwerend und welche Umstände als mildernd beurteilt wurden und inwieweit auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten Rücksicht genommen wurde, dann hat sie durch eine dem § 60 AVG nicht entsprechende Begründung ihren Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit belastet (Erkenntnis vom 5.10.1976, VwSlgNF 9142/A uv 14.9.1977, Z 2474/76).

 

Eine bloße Wiedergabe des Gesetzestextes genügt nicht den Anforderungen, die das AVG an die Begründung, eines Bescheides stellt (Erkenntnis vom 15.6.1955 VwSlgNF 3787/A, v. 30.10.1956, Z 2938/ 52, uv 13.3.1978, Z 2790/76).

 

In diesem Zusammenhang wird auf das Erkenntnis des VwGH vom 24.2.1981, Z 1719/79 (10377A) verwiesen, wonach ein Satz in der Begründung des Straferkenntnisses ‚dass gemäß § 19 VStG 1950 bei der Strafbemessung die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigt worden seien" eine Scheinbegründung‘ ist.

 

Die Behörde erster Instanz hat die Frage nach dem Ausmaß der Tat verbundenen Schä­digung oder Gefährdung jener Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und den Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, nicht beant­wortet (VWGH 16.4.1997, 96/03/0358).

 

Es ist auch der Schuldgehalt der Tat (§ 19 Abs. 2 VStG iVm § 32 StGB) nicht erörtert worden (VwGH verst. Senat 25.3.1980 Slg 10077 A, 19.5.1980 3461/78, 18.2.1981 3351,3352/80 uva.). Die Behörde hat auch im Sinne des § 19 Abs. 1 VStG die Frage nicht geprüft, ob die Tat einen besonderen Auffälligkeitswert in der Öffentlichkeit erreicht hat (VWGH 11.4.1984, 81/11 /0001).

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen (VwGH 16.4.1977, 96/03/0358).

 

Die Behörde erster Instanz hat nicht dargelegt, aus welchen Erwägungen sie unter Zu­grundelegung dieser Strafzumessungskriterien die konkrete Tat innerhalb des gesetz­lichen Strafrahmens hinsichtlich Straftat und Strafausmaß gerade so wertet wie dies im Spruch zum Ausdruck kommt. Nur so kann geprüft werden, ob die Strafbemessung noch innerhalb des der Behörde zustehenden Ermessensspielraumes liegt (VwGH 29.9.1981 3135/80). Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung dargetan hat (VwGH 25.3.1980, Slg. 10077/A), ist die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Es obliegt der Behörde, in Befolgung der Anordnung des § 60 AVG in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist. Geht man jedoch von dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus, dann erweist sich das angefochtene Straferkenntnis auch in diesen Punkten als nicht dem Gesetz entspre­chend begründet.

 

Unterbleiben der Feststellung vorhandener Milderungsumstände, unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungsumstände:

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes belastet das Unterbleiben der Feststel­lung vorhandener Milderungsumstände bzw. die unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungsumstände den Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb der vollständigen und richtigen Anführung der Strafzumessungsgründe von der Behörde ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist (VwGH 23.10.1986, 86/02/0063).

 

Gem. § 19 Abs. 2 VStG sind die Milderungsumstände des § 34 StGB sinngemäß anzu­wenden. Die belangte Behörde hat jedoch folgende Milderungsumstände nicht fest­gestellt:

 

1.) Die Beschuldigte hat bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt, die Tat steht mit seinem sonstigen Verholten in auffallendem Widerspruch (§ 34 Z 2 StGB).

 

2.) Trotz Vollendung der Tat hat die Beschuldigte keinen Schaden herbeigeführt (§ 34 Z 13 StGB).

 

3.) Die Beschuldigte hat sich ernstlich bemüht, nachteilige Folgen zu verhindern (§ 34 Z 15 StGB).“

 

[Hervorhebungen nicht übernommen]

 

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 25. Februar 2016 die Beschwerde dem Landesverwaltungsgericht Oö. zur Entscheidung vor.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

 

I.4. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 2. Juli 2016, kund­gemacht im BGBl I Nr. 57/2016 am 12. Juli 2016, ausgesprochen, dass bei ihm eine erhebliche Anzahl von Verfahren über Beschwerden im Sinne des § 86a Abs. 1 VfGG anhängig ist, in denen gleichartige Rechtsfragen zu lösen sind. Gemäß § 86a Abs. 3 VfGG durften daher vom Verwaltungsgericht in Rechts­sachen, welche die im Beschluss genannten Rechtsvorschriften - im Wesentlichen §§ 52 bis 54 GSpG - anzuwenden und eine darin genannte Rechtsfrage zu beur­teilen hatten, nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen und Ent­scheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des Verfassungs­gerichtshofes nicht beeinflusst werden konnten oder die die Frage nicht abschlie­ßend regelten und keinen Aufschub gestatteten.

 

Nachdem der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 15. Oktober 2016, G 103-104/2016, den Gesetzesprüfungsantrag des Obersten Gerichtshofes zurückgewiesen hat und mit Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016 u.a. Zlen. die gemäß § 86a VfGG kundgemachte Rechtsfrage beantwortet hat, und zwar im Ergebnis in der Weise, dass die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes nicht gegen das Unionsrecht (insb. Art. 56 bis 62 AEUV) verstoßen und aus diesem Grund keine Verletzung des Rechts auf Gleichheit aller Staatsbürger gemäß Art. 7 Abs. 1 B-VG und Art. 2 StGG wegen Inländerdiskriminierung vorliegen kann, sind die in § 86a Abs. 3 VfGG genannten Wirkungen weggefallen und können die Verfahren fortgesetzt werden (siehe auch BGBl I Nr. 91/2016 vom 3. November 2016).

 

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den mit der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt, insbe­sondere in die im Akt einliegende Dokumentation, eine Stellungnahme des BMF samt Glücksspielbericht 2010-2013 und den Evaluierungsbericht des Bundes­ministers für Finanzen „Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014“, die Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ samt Begleitschreiben des Finanzministeriums und die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Juni 2016. Zu dieser Verhandlung sind der rechtsfreundliche Vertreter der Bfin und ein Vertreter des Finanzamtes erschienen. Zeugenschaftlich wurde Herr C W von der Finanzpolizei einvernommen.

 

Vom Vertreter der Bfin wurde mit Schriftsatz vom 14. Juni 2016 sowie ergänzend mit E-Mail vom 15. Juni 2016 ein umfangreiches ergänzendes Vorbringen dahin­gehend erstattet, dass das österreichische Glücksspielmonopol dem Unionsrecht widerspreche. Weiters hat der Rechtsvertreter mit 15. Juni 2016 den EU Pilot-Letter der Europäischen Kommission gegen Deutschland vom 29. Juni 2015 samt Beilagen elektronisch eingebracht, mit dem Hinweis, dass diese Ausführungen auch für Österreich gelten.

 

Weiters verwies der Beschwerdevertreter auf ein Urteil des Bezirksgerichts Wels vom 17. März 2015, Zl. 8 C 673/14g, samt der darin verwerteten Gutachten des Dr. P M vom 21. Jänner 2015 und des Ing. T vom 9. Februar 2015. Der Beschwerdevertreter hat sich auch gegen die Verwertung des amtswegig beigezogenen Gutachtens des Sachverständigen E F vom 15. Juni 2015 ausgesprochen, da die Befundaufnahme lediglich wenige Minuten gedauert hätte und es dem Sachverständigen an der notwendigen Objektivität fehle, da er auch als Behördenvertreter auftritt.

 

Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde auch das im Beschlagnahme­verfahren (LVwG-411178 und 411180) bereits vorliegende Tonbandprotokoll vom 18. Februar 2016 und die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Ober­österreich vom 25. März 2016 über die Beschlagnahme der verfahrensgegen­ständlichen Geräte beigeschafft.

 

Der Zeuge C W gab an, bei der verfahrensgegenständlichen Kontrolle die Probe­spiele durchgeführt zu haben und sich an die Kontrolle noch erinnern zu können. Es seien u.a. zwei Walzenspielgeräte „Skill Games“ vorgefunden worden. Die Geräte seien auch bespielt worden. Bei den bespielten Geräten habe keine Möglichkeit bestanden, den Walzenlauf zu beeinflussen. Hinsichtlich der Mindest- und Höchstspieleinsätze verwies der Zeuge auf die GSp26-Formulare. Befragt zur Frage der Geschicklichkeit („Skill-Games“) gab der Zeuge W (vgl. Tonband­protokoll v 18. Februar 2016, Seite 3) an:

 

„Es handelt sich um ein normales Walzenspiel. Es gibt zwar einen vorgelagerten kleinen Walzenlauf, bei dem ein „A“ erzielt werden muss als Voraussetzung dafür, dass der große Walzenlauf stattfindet. Bei diesem kleinen Walzenlauf kann aber jeder leicht das „A“ am Display erreichen. Es bedarf keiner Geschicklichkeit um dieses „A“ auf den kleinen Wal­zen, die man am unteren Rand des Bildschirms sieht, zu erreichen. Man drückt einfach so lange auf die spielauslösende Taste, bis irgendwann einmal das „A“ kommt. Danach kann man den normalen Betrieb eines Walzenspielgeräts durchführen.“

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten S a c h v e r h a l t aus:

 

II.2.1. Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 24. November 2015 im Lokal mit der Bezeichnung „T x“ in N., x, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden, mit Versiegelungs­plaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt:

 

FA-Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Versiegelungs-

plaketten-Nr.

1 --  x x-x

2 Skill Games  x x-x

 

Die G x ist Eigentümerin dieser Geräte (siehe schriftliche Mitteilung vom 25. November 2015). Die Bfin war zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt han­delsrechtliche Geschäftsführerin dieser Gesellschaft. Diese Gesellschaft ist eine s Gesellschaft mbH. Sie verfügt über ein Stammkapital in der Höhe von 200.000 S K (Mindestkapital), dies entspricht zum Entscheidungszeitpunkt rund 6.600 Euro. Sie hat keinen Aufsichtsrat.

 

Das gegenständliche Lokal wurde von Herrn B J betrieben.

 

Keine dieser Personen war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die verfahrensgegenständlichen Geräte. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor.

 

Die verfahrensgegenständlichen Walzengeräte mit den FA-Nrn. 1 und 2 wurden zumindest seit 27. August 2015 bis zum Tag der finanzbehördlichen Kontrolle am 24. November 2015 betrieben, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen und sie standen in dem Zeit­raum in einem öffentlich zugänglichen Bereich im o.a. Lokal eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung.

 

Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden durch die G x zur Durchführung von Glücksspielen dem Betreiber des Lokals zur Verfügung gestellt, um daraus selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden folgende Probespiele durchgeführt bzw. folgende Spiele beobachtet und dokumentiert:

 

FA-Nr. Spiel mögliche Einsätze in Aussicht gestellte Gewinne

1 R o F X 0,10 – 15 Euro 180 – 27.000 Euro

2 R o F X 0,10 – 15 Euro 180 – 27.000 Euro

 

Der Spielablauf stellt sich bei den verfahrensgegenständlichen Walzenspiel­geräten (FA-Nr. 1 und 2) wie folgt dar:

 

Bei den elektronischen Glücksspielgeräten mit der Bezeichnung „Skill Games“ handelt es sich grundsätzlich um herkömmliche virtuelle Walzenspiele. Diesem Walzenspiel vorgelagert ist ein Miniaturwalzenspiel mit 3 virtuellen Walzen, welche die Zahlen 0 – 9 sowie den Buchstaben „A“ aufweisen. Die Zusammen­setzung dieser Walzen wird mit jeder Starttastenbetätigung vom Programm neu festgelegt, ohne dass der Spieler darauf einen Einfluss hat. Dieses „kleine Walzenspiel“ wird durch Loslassen der Start-Taste gestoppt.

 

Erscheint beim „kleinen Walzenspiel“ ein „A“, so wird automatisch der große Walzenlauf ausgelöst, auf welchen der Spieler keinen Einfluss hat. Das gezielte Herbeiführen eines „A“ im „kleinen Walzenlauf“ – und damit das Auslösen des großen Walzenlaufes - ist für jeden Spieler leicht möglich.

 

Erscheinen im „kleinen Walzenlauf“ ausschließlich Zahlen, wird durch Multipli­kation dieser Zahlen ein „Gewinn“ erzielt, welcher in einem Zwischenspeicher ge­speichert wird. Bei neuerlichem Betätigen der Start-Taste ergibt der „kleine Wal­zenlauf“ in diesen Fällen – ohne Anwendung von Geschicklichkeit - jeweils die Ziffernkombination, welche zum Umbuchen des vorher erzielten „Gewinnes“ auf das Spielguthaben erforderlich ist. Der „Gewinn“ wird auf das Spielguthaben um­gebucht und ein neuer großer Walzenlauf gestartet. Dieser „Gewinn“ bewirkt daher, dass das nächste Spiel gratis ist.

 

Beim an das kleine Walzenspiel anschließenden virtuellen „großen Walzenspiel“ wurden für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Sym­bolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Start-Taste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach zuerst das „kleine Walzenspiel“ ausgelöst. Nach dem Loslassen der Start-Taste wurde – je nach Ergebnis des „kleinen Wal­zenlaufes“ (vgl. dazu oben) entweder sofort oder nach neuerlichem Betätigen der Start-Taste der „große Walzenlauf“ ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Ein­druck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetz­ten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbol­kombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Ge­winnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele im großen Walzenlauf zu nehmen.

 

Die Bfin verfügt über ein monatliches Einkommen von 2.000 Euro netto, hat keine Sorgepflichten und kein relevantes Vermögen. Es scheinen bereits vier rechtskräftige Verwaltungsvorstrafen hinsichtlich der Bfin auf.

 

II.2.2. Im Jahr 2015 weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, die Zahl der Problemspieler beträgt daher entsprechend zwischen ca. 19.900 und ca. 35.800 Personen. Zudem sind 2015 in Österreich zwischen ca. 27.600 bis etwa 46.000 Personen aktuell spielsüchtig. Diese Werte sind im Vergleich zum Jahr 2009 annähernd konstant. Männer weisen zu höheren Anteilen ein problematisches und patholo­gisches Spielverhalten auf als Frauen. Innerhalb der verschiedenen Alters­gruppen stellt sich das Ausmaß vorhandener Spielprobleme sehr unterschiedlich dar, wobei die 14- bis 30-Jährigen sich diesbezüglich am stärksten betroffen zeigen.

 

Ausgehend vom Jahr 2015 haben 41% der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt, dieser Wert ist seit 2009 kaum verändert (2009: 42%). Das klassische Lotto „6 aus 45“ ist das beliebteste Glücksspiel in Österreich. Jeder dritte Österreicher hat dieses Spiel im Jahr 2015 mindestens einmal in den letzten 12 Monaten gespielt (ca. 33%), der prozentuale Anteil für die 30-Tages-Prävalenz beträgt ca. 20%. Seit 2009 haben sich diese Werte so gut wie nicht geändert (jeweils nur um ca. ± 1 Prozent­punkt). Dagegen ist für diesen Zeitraum eine deutliche Zunahme bei der europä­ischen Lotterie, den Euromillionen, zu konstatieren: Der Prozentwert für die monatliche Teilnahme hat sich von etwa 4% auf etwa 8% verdoppelt. Auch beim Joker gibt es seit 2009 einen prozentualen Anstieg. Inzwischen spielt jede siebte Person mindestens einmal im Jahr dieses Glücksspiel (ca. 14%). Damit ist es das zweitverbreitete Glücksspiel in Österreich. Bei den Rubbellosen – die auf dem vierten Platz liegen – sind nur geringe Veränderungen zwischen 2009 und 2015 vorhanden. Alle anderen Glücksspiele besitzen bezogen auf die Spielteilnahme in der Gesamtbevölkerung eine nachgeordnete Bedeutung: Das gilt für die Sport­wetten genauso wie für die klassischen Casinospiele, bei denen 2015 jeweils etwa 4% in den letzten 12 Monaten gespielt wurden. Glücksspielautomaten in Casinos und in Spielhallen werden von noch weniger Personen gespielt. In den letzten 12 Monaten haben am Automatenglücksspiel in Spielbanken ca. 0,5% teilgenommen, im Jahr 2009 waren dies ca. 0,6% bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz. Bezüglich der Teilnahme am Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken (Spielhallen, Einzelaufstellungen, illegale Glücksspielautomaten) ist der Wert bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz von ca. 1,2% im Jahr 2009 auf ca. 1% im Jahr 2015 zurückgegangen.

 

Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat im Zeitraum von 2009 auf 2015 leicht zugenommen und zwar wurden von den Glücksspielenden 2015 im Durch­schnitt etwa 57 € pro Monat für Glücksspiele ausgegeben im Vergleich zu 53 € im Jahr 2009. Auf der Ebene der einzelnen Glücksspielarten bestehen hier jedoch sehr unterschiedliche Entwicklungen. Der Geldeinsatz ist 2015 am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Casinos. Im Durchschnitt werden hierfür von den Spielern pro Monat ca. 203 € eingesetzt, vor sechs Jahren lag der ent­sprechende Wert sogar bei etwa 317 €. Es folgen die klassischen Casinospiele mit einem Mittelwert von ca. 194 €. Auch für diese Glücksspielform wird im Jahr 2015 durchschnittlich weniger Geld aufgewendet als in 2009. Stark angestiegen sind dagegen im betrachteten Zeitraum die Geldeinsätze für Sportwetten, diese haben sich von ca. 47 € auf ca. 110 € mehr als verdoppelt.

 

Die Anteile problematischen und pathologischen Spielens unterscheiden sich je nach Glücksspielart erheblich. Die zahlmäßig große Gruppe der Spieler von Lotterieprodukten beinhaltet anteilsbezogen nur wenige Personen, die ein proble­matisches oder pathologisches Spielverhalten zeigen (jeweils etwa ein Prozent). Während bei den Rubbellosen sich nur leicht höhere Werte zeigen, ist bei den klassischen Casinospielen bereits mehr als jeder zwanzigste Spieler betroffen.

 

Auch Sportwetten beinhalten ein erhebliches Risiko, spielbedingte Probleme zu entwickeln. So erfüllen ca. 7,1% dieser Spielergruppe die Kriterien problema­tischen Spielens und weitere ca. 9,8% zeigen ein pathologisches Spielverhalten. Etwa jeder sechste Sportwetter ist daher von einer Spielproblematik betroffen. Noch höher sind diese Anteile bei Spielautomaten, welche in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen stehen. Etwa 21,2% dieser Spieler sind spielsüchtig. Die Prä­valenzwerte für die Automatenspiele der „C A“ nehmen sich im Vergleich dazu eher gering aus. So liegen die Anteile für problematisches Spielen bei ca. 3,7% und für pathologisches Spielen bei ca. 4,4%. Dennoch weist etwa jede zwölfte Person, die in den klassischen Spielbanken am Automaten spielt, glücks­spielbedingte Probleme auf. Bei der Prävalenz problematischen und patholo­gischen Spielens ging die Rate bei Automaten in Casinos von ca. 13,5% im Jahr 2009 auf ca. 8,1% im Jahr 2015 und bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos von 33,2% im Jahr 2009 auf 27,2% im Jahr 2015 zurück.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und un­angekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jähr­lich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fach­abteilung bzw. des Finanzamts für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden.

 

Im Bereich der Spielbanken wurden gemäß dem jährlichen Bericht des Konzes­sionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe 6.920 Wirtschafts­auskünfte beim KSV 1870, darunter 4.908 über österreichische Spielbank­besucher und 2.012 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR-Raum eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien C (vormals D) und B (vormals W) 3.600 online-„Sofort-Checks“. 621.195 Spielbankbesucher aus dem EU/EWR (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2013 den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Bei 48.284 davon bestand die begründete Annahme im Sinne des § 25 Abs. 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet ist, was zu 1.359 Informationsgesprächen sowie 741 Beratungen bzw. Befragungen führte. Zum 31. Dezember 2013 bestanden in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren. In den VLT-Outlets wurden im Jahr 2013 aus begründetem Anlass 11.330 zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in 1.350 Fällen der Zutritt verwehrt wurde. Insgesamt wurden 343 protokollierte Spielerschutz-Informations­gespräche geführt.

 

Beim BMF wurde mit 1. Dezember 2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere fol­gende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskon­zessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücks­spiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücks­spielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vor­stellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessio­nären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

 

Ferner ist durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspiel­automaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmig­ter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Daten­rechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

 

II.3.1. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweis­verfahren. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte, insbesondere auch deren Betriebsbereitschaft in einem öffentlich zugänglichen Bereich, gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation und der GSp26-Dokumentation der Finanz­polizei sowie auf den Zeugenaussagen in der mündlichen Verhandlung. Der Foto­dokumentation sind auch die durchgeführten Probespiele bzw. die beobachteten Spiele durch Gäste (Spieler) zu entnehmen. Die Anzeige der Finanzpolizei enthält auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den fest­gestellten Abläufen in anderen (veröffentlichten) Entscheidungen zu Walzen­spielen überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen. Dass die Geräte seit 27. August 2015 betrieben wurden, folgt aus den Angaben des Lokalbetreibers in seiner Befragung durch die Finanzpolizei im Zuge der Kontrolle. Dieser gab am Kontrolltag an, dass die Geräte zwei bis drei Monate aufgestellt seien. Auf den Vorhalt, dass an der Rückseite der Geräte das Datum 27. August 2015 auf­gebracht sei, gab er an, dass das ungefähr das Aufstellungsdatum sein könnte. Es ergibt sich insofern der 27. August 2015 und war dieser entsprechend dem aufgebrachten Datum auf der Rückseite der Geräte auch nachvollziehbar.

 

Aus der von der Finanzpolizei vorgelegten Fotodokumentation und den GSp26 - Formularen ergibt sich, dass auf den Eingabeterminals Walzenspiele, wie z.B. das Spiel „R o F X“ verfügbar waren. Aus unzähligen Verfahren ist gerichtsbekannt, dass es sich bei den genannten Spielen um Walzenspiele im Sinne der Judikatur des VwGH handelt.

 

Was die im Akt befindlichen Gutachten des Sachverständigen T betrifft, ist zu bemerken, dass sich diese ausschließlich mit den, den eigentlichen Walzen-spielen vorgeschalteten, sogenannten Geschicklichkeitsspielen auseinander­setzen. In diesem Zusammenhang wird im Gutachten aber dargestellt, dass bei Erreichen einer Kombination mit 0 keine Verlustsituation eintreten kann. Die Gutachten T gehen aber mit keinem Wort auf die danach folgenden eigentlichen Walzenspiele ein, die nach Angaben des Zeugen bei Aufscheinen eines umrandeten „A“ zu laufen beginnen. Die Gutachten erscheinen dem Gericht da­her im Hinblick auf die nach den Feststellungen der Finanzpolizei zweifellos vor­handenen und auf der Fotodokumentation gut erkennbaren nachgeschalteten Walzenspiele (große Walzen) als nicht verwertbar, zumal eine Begutachtung im Hinblick auf diese ganz offensichtlich nicht stattgefunden hat.

Zudem war die Aussage des Zeugen W in der mündlichen Verhandlung glaubwürdig und schlüssig. Dieser Zeuge verwies auf seine Angaben im Be­schlagnahmeverfahren und berichtete abermals, dass man leicht die Start-Taste so lange Drücken kann bis das „A“ erscheint und der herkömmliche große Wal­zenlauf startet. Die beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichten) Entscheidungen zu „Skill Games“ überein (vgl. bspw. LVwG-411104/8/Wei/BZ – 411105/2 vom 24. März 2016), weshalb aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den Angaben des Finanzpolizisten bestehen.

 

II.3.2. Dass keine der genannten Personen im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Geräte war und keine Kon­zession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizei­lichen Kontrolle, noch im behördlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgericht­lichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurden und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfin­dende Ausspielungen auch nicht behauptet wurde.

 

Die Feststellungen zur Bfin bzw. zur G x sowie zu den Eigentumsverhältnissen gründen auf den aktenkundigen finanzpolizeilichen Erhebungen samt Firmenbuchauszügen und den Angaben des Beschwerdevertreters in der mündlichen Verhandlung.

 

Dass die Geräte zwecks selbstständiger und nachhaltiger Einnahmenerzielung betrieben wurden, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass sie von einem Unternehmer betriebsbereit in öffentlich zugänglichen Räumlich­keiten aufgestellt und Spielinteressenten zugänglich gemacht wurden und dass die Funktionsweise der Geräte auf die Einnahmenerzielung ausgerichtet ist. Es sind im Verfahren auch keine Gründe hervorgekommen, die dafür sprechen würden, dass die Aufstellung und Betriebsbereithaltung der Geräte aus reiner Freigiebigkeit vorgenommen worden wäre.

 

Bei lebensnaher Betrachtung ist auch davon auszugehen, dass die Zurverfügung­stellung dieser Geräte in einem öffentlich zugänglichen Bereich letztlich aus­schließlich mit der Absicht erfolgte, Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen auf diesen Geräten zu erzielen.

 

Weiters sind im Verfahren auch keine Umstände hervorgekommen, dass die Bfin die Gerätschaften nicht zur Durchführung von Glücksspielen zur Verfügung ge­stellt hätte, sowie dass diese Geräte nicht freiwillig zur Verfügung gestellt worden wären. Dass die G x Einnahmen aus der Zurverfügungstellung der Geräte lukrierte, ergibt sich bereits aus dem Aufdruck des Firmennamens der G x auf den Gutscheinbons, welche in der Fotodokumentation enthalten sind. Darüber hinaus wäre es absolut lebensfremd, wenn ein Unternehmen sein Eigentum aus reiner Freigiebigkeit zur Verfügung stellen würde.

 

Der Umstand, dass der G x bzw. der Bfin bekannt gewesen war, dass mit den von ihr zur Verfügung gestellten Geräten Glücksspiele durchgeführt wurden, ergibt sich für das erkennende Gericht schon daraus, dass es absolut lebensfremd wäre, wenn einer Eigentümerin einer Sache nicht die Funktion dieser bekannt wäre. Auch spricht allein schon das Aussehen der Geräte laut der Fotodokumentation der Finanzpolizei für Glücksspielgeräte. Das erkennende Gericht kann keine Gründe erkennen, die gegen diese Annahme sprechen.

 

Die Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen bzw. Sorgepflichten gründen auf den Annahmen der belangten Behörde, denen nicht entgegengetreten wurde. Es sind auch keine Umstände im Verfahren hervor­gekommen, die gegen die Richtigkeit dieser Angaben sprechen. Die Feststellung, dass bereits vier rechtskräftige Verwaltungsvorstrafen hinsichtlich der Bfin auf­scheinen, gründet auf den Angaben der Behörde, denen nicht entgegengetreten wurde.

 

II.3.3. Die Feststellungen zum Glücksspielverhalten, inklusive des problema­tischen und pathologischen Spielverhaltens ergeben sich aus der Studie „Glücks­spielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsen­tativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für inter­disziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg. In dieser Studie ist die Erhebungs- und Auswertungsmethodik nachvollziehbar dargelegt, es sind aus Sicht des erkennenden Gerichts im Verfahren keine Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit dieser Studie hervorgekommen. Die Feststellungen zu den Tätigkeiten des BMF, der Finanzpolizei und der Konzessionäre sowie die Feststellungen zur Anbindung an das Bundesrechenzentrum gründen vor allem auf den Angaben des BMF im Glücksspielbericht 2010-2013 und im Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014. Aus Sicht des er­kennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in den Berichten keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszu­gehen ist, dass das BMF über den Inhalt und Umfang der Tätigkeiten der Behör­den Kenntnis hat und aufgrund der Funktion als Aufsichtsbehörde auch über be­stimmte Tätigkeiten der Konzessionäre informiert ist. Gründe dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

 

III. Rechtsgrundlagen

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maß­geblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

 

Nach § 52 Abs. 2 leg. cit. ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspiel­automaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wieder­holung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspiel­automaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 leg. cit., ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB ver­wirklich ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Nach § 168 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB) ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Ver­mögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

 

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine ver­mögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewil­ligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücks­spielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

 

IV.2. Hinsichtlich des Glücksspielcharakters der verfahrensgegenständlichen Walzenspielgeräte ist Folgendes auszuführen:

 

Aufgrund der festgestellten Funktionsweise der an den Geräten mit den FA-Nrn. 1 und 2 verfügbaren virtuellen Walzenspiele ist auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 8.9.2005, Zl. 2000/17/0201) davon auszugehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die virtuellen Walzenspiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass mit dem gegenständ­lichen Gerät Spiele durchgeführt werden können, deren Ergebnis jedenfalls vor­wiegend vom Zufall abhängt. Dass die vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung als Glücksspiele beurteilten Spiele an diesem Gerät mit einem vorgelagerten Spiel kombiniert wurden, mit dem kein Einfluss auf das Ergebnis des virtuellen Walzenspiels – welches das zu erreichende Spielziel dieses Geräts darstellt – genommen werden kann, ändert nichts an dieser Beurteilung.

Zu Beginn eines Spiels an diesem Gerät muss ein virtuelles Walzenspiel gewählt werden, welches das „Spielziel“ darstellt. Dieses virtuelle Walzenspiel ermöglicht geldwerte Gewinne und Verluste und sein Ausgang hängt ausschließlich vom Zufall ab. Auch wenn am „kleinen“ Walzenspiel geldwerte Gewinne erzielt werden können, muss immer zuerst ein virtuelles Walzenspiel gewählt werden. Am gegenständlichen Gerät werden somit jedenfalls Glücksspiele angeboten.

 

Der VwGH hat hinsichtlich der mit Walzenspielgeräten angebotenen Spiele in zahlreichen Entscheidungen (z.B. VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0074) fest­gehalten, dass es sich dabei um Glücksspiele handelt. Da dieser Umstand sohin feststeht, kann eine weitere Erörterung dieser Frage unterbleiben.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass mit beiden verfahrens­gegenständlichen Geräten Glücksspiele veranstaltet wurden, um dadurch selbst­ständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Es handelt sich bei diesen Glücks­spielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund der verfahrensgegen­ständlichen Glücksspielgeräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermange­lung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen. Weiters ergibt sich aus dem Sachverhalt, dass eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und diese Ausspielungen auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

 

Aus dem Sachverhalt ergibt sich weiters, dass die G x Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Geräte war und sich diese Geräte zum Tatzeitpunkt betriebsbereit in einem öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals „T x“ befanden. Die G x hat sich insofern an den verbotenen Ausspielungen unternehmerisch beteiligt, als sie die Geräte zur Veranstaltung von Ausspielungen im o.a. Lokal zur Verfügung stellte, um daraus Einnahmen zu lukrieren.

 

Das Vorbringen, dass der Bfin im Straferkenntnis als Tatzeit der Tag der Kontrolle durch die Organe der Finanzpolizei vorgeworfen worden wäre, ist unbeachtlich, weil im Straferkenntnis ein Tatzeitraum vorgeworfen wurde.

 

Die G x hat sich an den mit den verfahrensgegenständlichen Geräten veranstalteten verbotenen Ausspielungen unternehmerisch beteiligt und hat dies die Bfin als handelsrechtliche Geschäftsführerin zu verantworten. Somit ist der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild GSpG in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

IV.3. Daran ändert auch das Vorbringen, dass es sich bei den verfahrensgegen­ständlichen Geräten weder um Glücksspielautomaten noch um elektronische Lotterien, sondern lediglich um Eingabe- und Auslesestationen handeln würde, nichts. Die Erteilung des Spielauftrags, die Leistung des Einsatzes, die Steuerung des Ablaufes des Spielvorganges sowie das Starten des Spiels durch Betätigung von Tasten am Gerät, das Beobachten des Spielablaufs und Spielergebnisses fand in Oberösterreich, konkret in N, x, statt. Im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ändert das Aufstellen von Terminals, die die Durchführung von Spielen über einen in einem anderen Bundesland aufgestellten Server – in welcher technischen Form auch immer – ermöglichen, nichts an der Tatsache, dass eine Ausspielung in Oberösterreich durchgeführt wurde, für deren Zulässig­keit nicht das Steiermärkische Landesrecht maßgeblich ist (vgl. VwGH 23.10.2014, Zl. 2013/17/0535 mwN).

 

Mit anderen Worten: Angesichts des festgestellten Sachverhaltes, insbesondere der Umstände, dass der Einsatz in die verfahrensgegenständlichen Geräte einzu­geben war, von Spielern Tasten auf diesen Geräten zu betätigen waren, um Spiele zu starten bzw. Spielaufträge zu erteilen, und auf den Geräten das Spiel­ergebnis visualisiert wurde und im Lokal allfällige Gewinne ausbezahlt wurden, ist davon auszugehen, dass Ausspielungen auch in Oberösterreich (am Standort der Geräte) erfolgten, wobei diese Ausspielungen auch nicht von einer allfällig erteil­ten Konzession bzw. Bewilligung für Ausspielungen in der S erfasst wären (vgl. VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0155).

 

Die Spieler im Lokal „T x“ in N. haben ihre Spieleinsätze jedenfalls im örtlichen Bereich der belangten Behörde getätigt, weshalb es nicht darauf ankommt, ob das Spielergebnis direkt an den gegenständlichen Geräten erzeugt wurde oder von einem anderen Ort aus auf technischem Weg an diese Geräte übermittelt und dort nur angezeigt wurde. Allfällige Gewinne wären ebenfalls vor Ort ausgezahlt worden. Sämtlichen diesbezüglichen Beweisanträgen war daher nicht nachzukommen und auf das diesbezügliche rechtliche Vorbringen nicht weiter einzugehen. Es reicht, dazu auf die Entscheidung des VwGH vom 29. April 2014, Zl. Ra 2014/17/0002 (mit zahlreichen weiteren Judikaturhinweisen) zu verwei­sen.

 

IV.4. Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der Subsidiarität des § 168 StGB:

 

Hier ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 u.a., festgestellt hat, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind, so­dass die diesbezüglichen Einwände der Bfin nicht stichhaltig sind, diese Rechts­frage abschließend geklärt ist und das angeregte Gesetzesprüfungsverfahren unterbleiben kann.­

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat ferner in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Zl. Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 erlassen. Der Verfassungsgerichtshof hat darüber hinaus in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, E 1139-1140/2014, ausgeführt, „dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht. (...) Für den Verfassungsgerichts­hof besteht (...) kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestim­mung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamtauswirkung günstiger ist.“ Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht daher nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall iSd zitierten Judikatur gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungs­behördliche Strafbarkeit vorgeht.

 

IV.5. Was die Bestimmtheit der österreichischen Regelungen betrifft, vermag das Verwaltungsgericht der auf die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 9. November 2015, GZ: LVwG-S-711/001-2014, gestützten Argumentation der Bfin nicht zu folgen.

Die Bfin bestreitet nicht, dass die österreichischen Regelungen, was ihre Formu­lierung betrifft, für sich unklar wären, sondern stützt sich auch in diesem Zusam­menhang auf eine behauptete Unionsrechtswidrigkeit, die, nach Ansicht der Bfin die Regelungen mit Unklarheit belasten.

Dies ist nach Ansicht des Gerichtes nicht der Fall, zumal, wie weiter unten aus­zuführen sein wird, der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach und in naher Vergangenheit ausgesprochen hat, dass die österreichischen Regelungen unions­rechtskonform sind (vgl. Punkt V). Judikatur des VwGH, der das Gegenteil zu entnehmen ist, fehlt. Auch der Judikatur des EuGH kann, wie darzustellen sein wird, nicht entnommen werden, dass die österreichischen Regeln nicht unions­rechtskonform sind, lediglich steckt dieser einen Beurteilungsrahmen ab, bei dessen Anwendung das Gericht zum unten dargestellten Ergebnis kommt. Das Gericht hat insofern keine Bedenken im Hinblick auf die Klarheit der rechtlichen Situation, jedoch macht es das Vorbringen der Bfin erforderlich, sich im Detail auch mit den faktischen Wirkungen des österreichischen GSpG auseinander­zusetzen. Im Übrigen hat sowohl der VwGH als auch der VfGH das GSpG in unzähligen Entscheidungen behandelt und nie Bedenken im Hinblick auf Art. 18 B-VG geäußert.

 

 

V. Zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG:

 

V.1. Nach der Rsp des EuGH kann ein Glücksspielmonopol geeignet sein, einer­seits die Niederlassungsfreiheit, andererseits die Dienstleistungsfreiheit zu be­schränken (EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; Rechtssache Pfleger u.a.,
C-390/12).

 

V.2 Die Bfin ist ö Staatsbürgerin. Die G x ist eine juristische Person mit Sitz in B und einer Zweigniederlassung in G. Aber auch dieser Umstand ändert nichts an der Anwendbarkeit des GSpG im vorliegen Fall:

 

V.3.1. Gemäß Art. 52 iVm 62 AEUV können mitgliedstaatliche Eingriffe in die Freiheiten aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Auch Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH (vgl. etwa Rechtssache Pfleger u.a., C-390/12 mwN) durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitglied­staaten auferlegte Beschränkungen haben den vom EuGH aufgestellten Voraus­setzungen Rechnung zu tragen. Sowohl Beschränkungen der Niederlassungs­freiheit als auch Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit können durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie ko­härent, systematisch und verhältnismäßig sind (vgl. EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; siehe weiters EuGH Rechtssache Dickinger und Ömer, C-347/09; EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12; VwGH 29.5.2015, Zl. Ro 2014/17/0049; VwGH 15.12.2014, Zl. Ro 2014/17/0121).

 

V.3.2. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, und es sind (Stand 2015) zwischen ca. 27.600 bis ca. 46.000 Personen spielsüchtig. Die Spielsucht stellt daher in Österreich ein relevantes Problem dar. Durch das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol sollen unter anderem die Gelegenheiten zum Spiel vermindert, die Ausnutzung der Spielleidenschaft be­grenzt und der Spielerschutz gewährleistet werden (vgl. in diesem Zusammen­hang etwa die §§ 5, 14, 16, 19, 21, 22, 25, 26, 31 und 56; so ausdrücklich auch die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010; in diesem Sinne auch bereits die Rsp der österreichischen Höchst­gerichte siehe etwa VfGH 6.12.2012, B1337/11 u.a.; VfGH 12.3.2015, G 205/2014-15 u.a.; VwGH 7.3.2013, Zl. 2011/17/0304, VwGH 4.11.2009, Zl. 2009/17/0147; OGH 20.3.2013, 6 Ob 118/12i; 17.2.2015, 4 Ob 229/14a: Aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen sei nicht abzuleiten, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente). Diese Zielsetzungen vermögen daher eine Be­schränkung der Glücksspieltätigkeiten im Sinne der Rsp des EuGH zu rechtferti­gen. Auch der Verfassungsgerichtshof hielt jüngst fest, dass der österreichische Rechtsrahmen im Hinblick auf die Regulierung des Glücksspielsektors den in der Rechtsprechung des EuGH festgelegten Anforderungen entspricht (VfGH 15.10.2016, E 945/2016 u.a. Zlen.).

Dem evidenten Spielsuchtproblem in Österreich soll gerade auch durch das im GSpG geregelte Monopol entgegengetreten werden, wobei es sich bei der Nor­mierung eines Monopolsystems um eine geeignete Maßnahme handeln kann, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken (vgl. EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12 RZ 41).

 

V.3.3. Es ist daher zu prüfen, ob die im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit in ihren Wirkungen tatsächlich geeignet sind, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Hinsichtlich der Eignung der im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit zur Erreichung der genannten Ziele in kohärenter und systematischer Weise ist nicht nur zu prüfen, welche gesetzlichen Vorgaben geregelt sind, sondern auch wie diese umgesetzt werden.

 

V.3.3.1. Das GSpG regelt einerseits die Anforderungen an die Erteilung einer Konzession oder Bewilligung zur Durchführung von Ausspielungen sowie deren Einhaltungsvoraussetzungen, andererseits stellt es Ausspielungen, die ohne Kon­zession oder Bewilligung durchgeführt werden, unter Strafe und ordnet dazu konkrete Verfolgungsmaßnahmen an. Somit geht aus dem GSpG klar hervor, dass nur jene Glücksspielbetreiber legal Glücksspiele in Form von Ausspielungen anbieten können, die einerseits Inhaber einer Konzession oder Bewilligung sind und andererseits die damit verbundenen Anforderungen fortlaufend erfüllen. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11) und somit das im GSpG normierte Konzessions- und Bewilligungssystem dem Spielerschutz dienlich ist.

 

V.3.3.2. Durch die zur Vollziehung berufenen Behörden erfolgt auch einerseits die Kontrolle der Einhaltung der Anforderungen an die Konzessionäre und andererseits die tatsächliche Verfolgung und Ahndung von illegalem Glücksspiel.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und un­angekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jähr­lich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fach­abteilung bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspiel­geräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

Beim BMF wurde mit 1. Dezember 2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere fol­gende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskon­zessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücks­spiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücks­spielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vor­stellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzes­sionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrich­tungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich ferner, dass durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterie­terminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden ist. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abge­leitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Aus­schüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Aus­zahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzel­spielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektroni­sche Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Ein­haltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

 

Schon die oben angeführten Umstände, insbesondere der Kontrollen der Konzes­sionäre, der Maßnahmen zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels, der Fest­legung der Anbindung der Glücksspielautomaten und VLT der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH, aber auch der Einrichtung der Spielerschutzstelle, zeigen nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oö., dass die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben in kohärenter und systematischer Weise erfolgt.

 

V.3.4. Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist die unionsrechtliche Zu­lässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit auch von der tatsäch­lichen Wirkung der Regelungen abhängig (so etwa VwGH 24.4.2015, Zl. Ro 2014/17/0126; OGH 20.1.2015, 4 Ob 231/14w; VfGH 15.10.2016, E 945/2016 u.a. Zlen.).

 

V.3.4.1. Als Folge der gesetzlichen und behördlichen Vorgaben werden durch die konzessionierten Betreiber Maßnahmen zum Spielerschutz tatsächlich umgesetzt. So ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt etwa, dass im Bereich der Spielbanken gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspiel­aufsicht im Jahr 2013 in Summe nahezu 7.000 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870 eingeholt wurden und ferner bei Auskunfteien online-„Sofort-Checks“ erfolgten. Auch wurden im Jahr 2013 über 621.000 Spielbankbesucher den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Aus dem fest­gestellten Sachverhalt ergibt sich zudem, dass zum 31. Dezember 2013 in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren bestanden. In den VLT-Outlets wurde bei begründetem Anlass in über 11.000 Fällen zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in mehr als 1.300 Fällen der Zutritt verwehrt wurde.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich weiters, dass es zu keiner Aus­breitung der Glücksspielsucht seit 2009 in Österreich gekommen ist. Gerade beim in Hinblick auf spielbedingte Probleme besonders risikoreichen Automaten­glücksspiel ist die Prävalenz des problematischen und pathologischen Spielens (von ca. 13,5% [2009] auf ca. 8,1% [2015] bei Automaten in Casinos und von ca. 33,2% [2009] auf ca. 27,2% [2015] bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos) seit 2009 zurückgegangen. Auch ist der durchschnittliche Geldein­satz im Automatenglücksspielbereich außerhalb von Spielbanken merklich gesun­ken. Es zeigt sich auch, dass die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der konzessionierten „C A“ im Vergleich zu den (häufig auch nicht bewilligten) Ausspielungen in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen eher gering ausfallen.

 

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, insbesondere der oben dargestellten tatsächlich durchgeführten Spielerschutzmaßnahmen durch die konzessionierten Betreiber und dem dargestellten Spielverhalten in Österreich (bezogen auf den Vergleichszeitraum 2009 bis 2015), erachtet das erkennende Landesverwal­tungsgericht auch hinsichtlich der tatsächlichen Wirkungen der Regelungen des GSpG eine unionsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspiel­tätigkeit als gegeben.

 

V.3.4.2. Zum Vorbingen betreffend die Werbetätigkeit ist Folgendes auszuführen: Aus der Rsp des EuGH ergibt sich, dass Werbung für Glücksspiel nicht generell dem Unionsrecht widerspricht, aber die Werbetätigkeit maßvoll und eng darauf begrenzt werden muss, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollier­ten Spielernetzwerken zu lenken (vgl. dazu etwa Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09; Placanica, C-338/04; HIT hoteli u.a., C-176/11). Gemäß § 56 Abs. 1 GSpG haben die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber bei ihren Werbeauf­tritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren, wobei die Einhaltung im Aufsichtswege überwacht wird. Bei Beurteilung der Werbetätigkeit kommt es nicht auf eine einzelne Werbung an, sondern es ist vielmehr die Gesamtheit der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber heranzuziehen (vgl. auch OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t).

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass sich der Anteil der Personen, die in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt haben, im Zeitraum 2009 bis 2015 kaum verändert hat. Insgesamt hat sich der Geldeinsatz (in absoluten Zahlen) zwar von 53 € auf 57 € (also nur in etwa um die Inflations­rate) erhöht, bei den besonders problematischen Automatenspielen außerhalb der Casinos ist er sogar deutlich zurückgegangen. Auch die Anzahl der Spiel­süchtigen ist in diesem Zeitraum nicht gestiegen. Daraus ist abzuleiten, dass die Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber in ihrer Gesamtheit im Ergebnis jedenfalls kein Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele be­wirkt hat. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob jede einzelne Werbemaß­nahme jedes Konzessionärs und Bewilligungsinhabers den Vorgaben des EuGH entspricht, da die Werbetätigkeit in ihrer Gesamtheit jedenfalls nicht dem Wachs­tum des gesamten Markts für Glücksspiele dient. Auch wenn einzelne Werbemaß­nahmen für sich genommen geeignet sein sollten, die Spiellust zu wecken bzw. zu verstärken, so hat jedenfalls die Gesamtheit der Werbetätigkeiten nicht zu einer Ausweitung des Glücksspieles geführt. Es haben daher die Gesamtwir­kungen der Werbetätigkeit die kohärente und systematische Verfolgung der Ziele des GSpG nicht beeinträchtigt.

 

Nachdem es in Österreich (bezogen auf den Zeitraum 2009 bis 2015) zu keinem Wachstum des gesamten Glücksspielmarkts gekommen ist und (nach der Rsp des EuGH) eine Werbung der Konzessionäre für ihre Produkte zum Zweck, den vorhandenen Markt für sich zu gewinnen, jedenfalls zulässig ist (vgl. EuGH Rechtssache Dickinger/Ömer C‑347/09, RN 69), geht das Landesverwaltungs­gericht Oö. im Ergebnis davon aus, dass die bisherige Werbetätigkeit der Kon­zessionäre bzw. Bewilligungsinhaber nicht zur Unionsrechtswidrigkeit der öster­reichischen Regelungen betreffend die Beschränkungen der Glücksspieltätig­keiten führt.

 

V.3.5. Zusammenfassend ergibt sich daher für das erkennende Landesverwal­tungsgericht, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekom­menen Umstände eine Unionsrechtswidrigkeit durch die österreichischen Be­schränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt (vgl. jüngst VwGH 16.3.2016, Zl. 2015/17/0022 sowie VfGH 15.10.2016, E 945/2016 u.a. Zlen.). Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannte Gründe des Allgemeininteresses und sind geeignet, diese in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Die Beschränkungen er­scheinen auch nicht unverhältnismäßig.

 

V.3.6. Davon abgesehen ist zum Beschwerdevorbringen, wonach das österreichi­sche GSpG dem Unionsrecht widerspreche, noch Folgendes festzuhalten: Der für die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten erforderliche Auslands­bezug (vgl. hierzu etwa VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046) ergibt sich gegen­ständlich daraus, dass die G x eine juristische Person mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ist. In seinem Erkenntnis vom 11. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, führte der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus: „Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten. [...] Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte. Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbeschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerdeführenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nicht­zulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechts­lage bzw der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtspre­chung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsforma­lität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juris­tische Person ‚unter Verstoß gegen das Unionsrecht‘ davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor.“

 

Die Eigentümerin der Geräte mit den FA-Nrn. 1 und 2 ist eine s x die nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs mit der österreichischen GmbH vergleichbar ist (VwGH 21.12.2012, Zl. 2012/17/0417). Im gegenständlichen Verfahren ist aber nicht hervorgekommen, dass diese Gesellschaft über jenes Stamm- oder Grundkapital verfügen würde, welches gemäß § 21 Abs. 2 Z 3 GSpG als zwingendes Erfordernis für die Erteilung einer Konzession nach dem GSpG Voraussetzung ist. Auch im vorliegenden Fall hat die Gesellschaft ähnlich der Entscheidung des Verwaltungsgerichthofes vom 21. Dezember 2012, Zl. 2012/17/0417, „gar nicht behauptet [...], über ein ausreichendes Grund- bzw Stammkapital bzw über einen Aufsichtsrat zu verfügen“, sodass auch gegenständlich entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes davon auszugehen ist, dass sie schon deswegen keine Konzession nach § 21 GSpG erlangen konnte, weil sie grundsätzlich zulässige Rechtsform- und Kapital­erfordernisse nicht erfüllt und die Gesellschaft daher nicht unter Verstoß gegen das Unionsrecht davon abgehalten werden konnte, eine Konzession zu erlangen. Die von der Bfin behauptete Unanwendbarkeit des GSpG wegen Unionsrechts­widrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols ist daher auch insoweit unzutreffend.

 

V.4. Zu den offenen Beweisanträgen betreffend die Frage der Unionsrechts­konformität ist Folgendes auszuführen:

 

Die Bfin hat die Einvernahme mehrerer Zeugen zum Beweis des Anstiegs der Anzahl an Spielsüchtigen und der Ineffektivität der gesetzlichen und tatsäch­lichen Vorkehrungen zum Spielerschutz insbesondere innerhalb der Jahre 2010 bis 2015 beantragt. Soweit sich die Bfin auf Aussagen von Fachleuten beruft, wonach die Zahl der spielsüchtigen Personen in den letzten Jahren gestiegen sei, sind diese nicht geeignet, die Untauglichkeit des GSpG und der behördlichen Maßnahmen zu beweisen. In der aktuellen Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg sind gerade diese Parameter in wissenschaft­licher Weise erhoben und ausgewertet worden. Diese Studie ist schlüssig und nachvollziehbar. Wahrnehmungen und Einschätzungen (auch einer größeren Zahl) von mit der Materie befassten Einzelpersonen können die Studie nicht widerlegen. Dies wäre nur durch eine auf gleicher fachlicher Ebene erstellten Studie möglich. Die Beweisanträge waren daher abzuweisen.

 

Soweit Zeugeneinvernahmen zum Beweis dafür beantragt wurden, dass die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz ineffektiv seien, ist auszuführen, dass die Zeugen lediglich ihre persönliche Meinung (ob eine „In­effektivität“ vorliegt) darstellen könnten, die allenfalls auf Umständen gründet, die sich in ihrem unmittelbaren Umfeld abspielen. Hingegen sind der genannten Studie auch Auswirkungen der gesetzlichen Vorgaben und behördlichen Maß­nahmen zu entnehmen. Persönliche Meinungen von Einzelpersonen sind daher für die vom Landesverwaltungsgericht Oö. vorzunehmende rechtliche Beurtei­lung, ob angesichts bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen als (im rechtlichen Sinne ausreichend) effektiv ange­sehen werden können oder nicht, nicht von Relevanz. Auch die Beweisanträge zur Effektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spieler­schutz waren daher abzuweisen.

 

Was den vorgelegten Pilot-Letter der Kommission an Deutschland betrifft, ver­mag das Gericht aus diesem keine für das gegenständliche Verfahren relevanten Erkenntnisse ableiten.

 

Im Ergebnis geht das Gericht aufgrund der getroffenen Feststellungen davon aus, dass in Zusammenschau aller in den Feststellungen dargestellten Hand­lungen der Behörden und der durch das Gesetz gebotenen vielfältigen Möglich­keiten der Einflussnahme auf die Konzessionäre, der Judikatur des EuGH Rech­nung getragen wird und die österreichische Regelung im Einklang mit Art. 56 AEUV steht. Ein allfälliges Fehlverhalten einzelner Marktteilnehmer führt nicht zur Inkohärenz der gesetzlichen Regelungen und deren behördlicher Handhabung.

 

VI.1. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht ge­hört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwal­tungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwal­tungsgerichtshofes hat die Bfin initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

VI.2. Die Bfin wendet ein, dass jedenfalls der Schuldausschließungsgrund nach § 5 Abs. 2 VStG vorliege, da es angesichts der Vielzahl der rechtskräftigen Ent­scheidungen, welche die Rechtsauffassung der Bfin im Instanzenzug bestätigt hätten, keinerlei Zweifel an der Richtigkeit seiner Rechtsauffassung geben könne. Rechtskräftige – im Instanzenzug ergangene – Entscheidungen würden wohl mehr sein als (nicht bindende) ‚geeignete Erkundigungen‘.

 

Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs. 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betrof­fenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl. VwGH 24.4.2006, Zl. 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl. auch VwGH 10.2.1999, Zl. 98/09/0298).

 

Dieser Einwand, welcher offensichtlich darauf abzielt, dass sich die Bfin in einem Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs. 2 VStG durch das Vertrauen auf bereits ergangene Entscheidungen von Unabhängigen Verwaltungssenaten befunden habe, greift nicht, da die Bfin zum einen nur einseitige, für ihre Rechtsauffassung günstige Entscheidungen herangezogen hat und es sich dabei zudem um keine höchst­gerichtlichen Entscheidungen handelt. Zum anderen hat die Bfin es unterlassen, sich bei der zuständigen Behörde zu erkundigen.

Das Vorbringen der Bfin, dass sie einem Rechtsirrtum erlegen sei, stellt somit nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oö. jedenfalls keinen entspre­chenden Beweis zur Entlastung dar. Auch im Übrigen machte die Bfin keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

 

VII.1. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkom­mens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschul­digten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Ver­waltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, Zl. 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsver­folgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Straf­verfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie all­fällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungs­gründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Straf­drohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berück­sichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg. cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorg­fältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bis­herigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtens­werter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

VII.2. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass laut den im Akt aufliegenden Anhängen zum Strafantrag die Bfin bereits viermal rechtskräftig wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG bestraft worden sei. Aufgrund der einschlägigen Vorstrafen würde gegenständlich der zweite Strafrahmen dieser Strafsanktionsnorm zur Anwendung gelangen, der bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten im Falle der weiteren Wiederholung eine Mindeststrafe von 3.000 Euro für jeden Glücksspiel­automaten vorsehe.

Der Verstoß gegen die Intentionen des Gesetzgebers und den Schutzzweck der Norm wiege schon deshalb schwer, da die G x als gewerblicher Automatenaufsteller hätte wissen und erkennen müssen, dass die Geräte von ihrer Konstruktion und technischen Möglichkeiten her zur Durchführung verbo­tener Glücksspiele und zur Begehung einer Verwaltungsübertretung nach dem GSpG dienen werden.

Es liege daher vorsätzliche Tatbegehung vor, wenn dieser Verstoß wie gegen­ständlich durch das gewerbliche Aufstellen von illegalen Glücksspielautomaten in Gaststätten, Tankstellen etc. erfolge, da dies die geradezu übliche Vorgangsweise darstelle, wie in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werde. Die vor­sätzliche Handlungsweise sei schon aus spezialpräventiven als auch aus general­präventiven Gründen (letzteres im Hinblick auf die hohe Publizität von Verstößen gegen das Glücksspielmonopol) zur Strafbemessung zu berücksichtigen. Straf­mildernde Umstände wären im Verfahren daher nicht zu werten gewesen.

 

Die belangte Behörde ging bei ihrer Entscheidung mangels Angaben der Bfin hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten aus. Da auch im Verfahren vor dem LVwG Oö. keine diesbezüglichen Angaben gemacht wurden, geht auch das Landesverwaltungs­gericht von diesen Einkommens- und Vermögensverhältnissen aus.

 

VII.3. Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass § 52 Abs. 2 GSpG bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffs­gegenstand eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erst­maligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, vorsieht.

 

Hinsichtlich der Beschuldigten sind nach dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Strafbehörde bereits vier rechtskräftige Verwaltungsvorstrafen wegen Übertretungen nach den Tatbildern des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG akten­kundig.

 

Die in der Beschwerde vorgebrachte Tatsache, dass kein Schaden eingetreten ist iSd § 34 Z 13 StGB, kann bei Ungehorsamsdelikten – wozu § 52 GSpG zweifels­ohne zählt – nicht als mildernd betrachtet werden (so u.a. VwGH 20.7.2004, Zl. 2002/03/0223). Dass die Beschuldigte sich ernstlich bemüht habe, nachteilige Folgen zu verhindern, ist für den erkennenden Richter nicht ersichtlich, da dies­bezüglich auch kein konkretes Vorbringen erstattet wurde, weshalb mangels Anhaltspunkte auch dieser Milderungsgrund nicht in Betracht kommt.

 

Eine Anwendung des § 20 VStG kommt von vornherein nicht in Betracht, zumal bei diesen klassischen Glücksspielgeräten die dafür erforderliche Voraussetzung (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungs­gründen) von vornherein nicht gegeben sind.

 

Von der belangten Behörde wurde – angesichts des bestehenden Strafrahmens –eine Geldstrafe verhängt, die sich noch im unteren Bereich des Strafrahmens befindet. In Anbetracht der bereits vier rechtskräftigen Verwaltungsstrafen hin­sichtlich der Bfin und aus generalpräventiven Überlegungen erscheint die ver­hängte Geldstrafe als angemessen und auch als erforderlich, um die Bfin von weiteren Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Es ist somit auch der Strafausspruch zu bestätigen.

 

 

VIII. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung strafbar. Die Beschwerde war somit als unbegründet abzuweisen und das ange­fochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

 

Bei diesem Ergebnis war der Bfin gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG ein Kosten­beitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht in der Höhe von 2.400 Euro (das sind 20 % der Strafe) vorzuschreiben.

 

 

IX. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht nicht von der Rsp des VwGH zur Strafbarkeit von Über­tretungen des GSpG ab. Auch die Prüfung der behaupteten Unionsrechts­widrigkeit des GSpG wurde entsprechend den von der Rsp des VwGH bzw. EuGH vorgegebenen Kriterien vorgenommen (vgl. insbesondere auch VwGH 16.3.2016, Zl. Ro 2015/17/0022-7 sowie jüngst VfGH 15.10.2016, E 945/2016 u.a. Zlen.). Hinsichtlich der Beweisanträge ist darauf hinzuweisen, dass es grundsätzlich der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts unterliegt, ob eine Beweisaufnahme notwendig ist, sodass dadurch regelmäßig keine Rechtsfrage (jedenfalls keine von grundsätzlicher Bedeutung) im Sinne des Art. 133 Abs. 4
B-VG aufgeworfen wird (vgl. etwa VwGH 8.1.2015, Zl. Ra 2014/08/0064).

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.  W e i ß

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt.

VfGH vom 23. Februar 2017, Zl.: E 314/2017-5

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 12. Oktober 2017, Zl.: Ra 2017/17/0484-3