LVwG-410871/20/HW-410872/2

Linz, 06.12.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerden von 1. M.I., x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F. M., und 2. des Finanzamtes Grieskirchen Wels jeweils gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 3.7.2015, VStV/915300062371/2015, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde von M.I. insofern teilweise stattgegeben, als der Tatzeitraum auf 31. Juli 2014 bis 3. Dezember 2014 eingeschränkt wird, sodass es im Spruch anstelle der Wortfolge „seit 01.04.2014 bis 03.12.2014“ wie folgt lautet: „seit 31.07.2014 bis 03.12.2014“. Weiters werden die verhängte Gesamtgeldstrafe und Ersatzfreiheitstrafe auf je 1.200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe je ein Tag) pro Eingriffsgegenstand herabgesetzt und aufgeteilt. Der Verfahrenskostenbeitrag für das Verfahren vor der belangten Behörde wird mit 360 Euro festgesetzt. Im Übrigen wird die Beschwerde von M.I. als unbegründet abgewiesen.

II. Die Beschwerde des Finanzamtes Grieskirchen Wels wird als unbegründet abgewiesen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) wurde über die Beschwerdeführerin M.I. (im Folgenden: Bf) eine Geldstrafe von 4.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage) wegen der Zugänglichmachung der Geräte 1. Kajot, Nr. x, 2. keine Bezeichnung, Nr. x, und 3. Euro Wechsler, Nr. x, nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verhängt. Mit Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides wurde das Strafverfahren hinsichtlich des Gerätes A., Nr. S/N0917, eingestellt.

I.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden rechtzeitigen Beschwerden, wobei die Bf die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens und das Finanzamt eine Bestrafung hinsichtlich des Gerätes A., Nr. S/N0917, begehren.

Die Bf führt begründend unter anderem aus, dass ein nicht mehr korrigierbarer Spruchmangel in dem Umstand zu sehen sei, dass die belangte Behörde als Tatzeit exakt die Zeiten der Kontrollen annehme. Der belangten Behörde seien auch eine Vielzahl von Begründungsmängeln vorzuwerfen. Eine Sachverhaltsdarstellung sei der Begründung der angefochtenen Entscheidung überhaupt nicht bzw. nicht in ausreichendem Ausmaß zu entnehmen. Die im Spruch genannte Tat finde in den Feststellungen keine Deckung. Die belangte Behörde treffe so gut wie keine Feststellungen über den technischen Ablauf der angeblichen Glücksspiele. Die Behörde erster Instanz hätte mehrere in der Beschwerde konkret bezeichnete Fragen selbst oder durch einen Sachverständigen zu lösen gehabt und die entsprechenden Feststellungen treffen müssen. Weiters wird auf mehrere Entscheidungen der Unabhängigen Verwaltungssenate der Länder verwiesen, welche mit der Rechtsauffassung der Bf übereinstimmen und besagen würden, dass in diesem speziellen Fall gerade kein Eingriff in das Glücksspielmonopol vorliege. Es liege jedenfalls ein Fall des § 5 Abs. 2 VStG vor. Unter Verweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 2013, B 422/2013, wird ausgeführt, dass die belangte Behörde Feststellungen zur Höhe des beim jeweiligen Spiel zu leistenden Einsatzes treffen hätte müssen. Die belangte Behörde sei auch unzuständig. Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals seien weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie. Auf diesen Geräten könne kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden, diese Geräte seien reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt werde. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust werde nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst zur Verfügung gestellt, sondern auf einem Geldspielapparat generiert und von der lokal verwendeten Software nur visualisiert. Die Firma P. könne keinesfalls als Veranstalter qualifiziert werden. Der beschwerdeführenden Partei sei jedenfalls kein Verschulden anzulasten. Auch sei die Strafbemessung nicht dem Gesetz entsprechend begründet und es habe die Behörde mehrere Milderungsgründe nicht festgestellt.

Das Finanzamt führt begründend im Wesentlichen aus, dass alle Merkmale einer verbotenen Ausspielung vorliegen würden.

I.3. Die belangte Behörde übermittelte unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerden den bezughabenden Verwaltungsakt. Mit weiteren Eingaben erstattete die Bf ein weiteres umfangreiches Vorbringen zur Unionsrechtswidrigkeit des GSpG. In der mündlichen Verhandlung wurde ein weiteres Vorbringen zur Unionsrechtswidrigkeit erstattet und zudem vorgebracht, dass hinsichtlich des Gerätes A. jedenfalls die subjektive Tatseite nicht erfüllt sei.

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 2. Juli 2016 (kundgemacht am 12.07.2016) ausgesprochen, dass bei ihm eine erhebliche Anzahl von Verfahren über Beschwerden im Sinne des § 86a Abs. 1 VfGG anhängig ist, in denen gleichartige Rechtsfragen zu lösen sind. Gemäß § 86a Abs. 3 VfGG durften daher vom Verwaltungsgericht in Rechtssachen, welche die im Beschluss genannten Rechtsvorschriften - im Wesentlichen die §§ 52 bis 54 GSpG - anzuwenden und eine darin genannte Rechtsfrage zu beurteilen hatten, nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen und Entscheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nicht beeinflusst werden konnten oder die die Frage nicht abschließend regelten und keinen Aufschub gestatteten. Die Zeit des Verfahrens im Sinne des § 86a VfGG werden in die Frist des § 43 VwGVG nicht eingerechnet (vgl. ausdrücklich die Erl. zur RV, 2009 BlgNR 24. GP zu § 34 VwGVG). Mit Erkenntnis vom 15. Oktober 2016 (kundgemacht am 3.11.2016) hat der Verfassungsgerichtshof seine Rechtsanschauung zusammengefasst, womit die oben genannten Wirkungen gemäß § 86a Abs. 3 VfGG geendet haben, sodass das gegenständliche Verfahren fortzuführen war und die gegenständliche Entscheidung ergehen konnte.

II.1. Nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung geht das Landesverwaltungsgericht von folgendem für die Entscheidung wesentlichen Sachverhalt aus:

Bei der finanzpolizeI.hen Kontrolle am 3.12.2014 im Lokal mit der Bezeichnung „K.“ in x, wurden die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Geräte (Gerät mit FA-Nr. 1 und Seriennummer x, Gerät mit FA-Nr. 2 und Seriennummer x, Gerät mit FA-Nr. 4 Euro Wechsler, Nr. x, und Gerät mit FA-Nr. 3 A., Nr. S/x) in einem öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals betriebsbereit vorgefunden und vorläufig beschlagnahmt. Die Geräte mit den FA-Nrn. 1, 2 und 4 waren jedenfalls seit 31. Juli 2014 bis zur Beschlagnahme im oben genannten Lokal aufgestellt und sie wurden auch zum Spielen genutzt. Diese drei Geräte wurden betrieben, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen, wobei sie von der Lokalbetreiberin im genannten Zeitraum in einem öffentlich zugänglichen Bereich im Lokal für Kunden zur Nutzung erreichbar gehalten und zugänglich gemacht wurden, um Einnahmen zu erzielen. Die Lokalbetreiberin hat diese drei Geräte in den Räumlichkeiten des von ihr betriebenen Lokals geduldet. Die M. G. GmbH mit Sitz in Österreich war während dieses Zeitraumes Betreiberin dieses Lokals, die Bf war im Tatzeitraum Geschäftsführerin dieser Gesellschaft. Die M. G. GmbH war nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für diese Geräte. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor.

Auf den Geräten mit den FA-Nrn. 1 und 2 konnten virtuelle Walzenspiele gespielt werden. Der Spielablauf bei diesen virtuellen Walzenspielen stellt sich im Wesentlichen wie folgt dar: Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Die Spiele konnten an den Geräten durch Betätigung von Tasten zur Durchführung aufgerufen bzw. ausgelöst werden. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Auslösung eines Spiels mittels Tastenbetätigung wurde der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Der Walzenlauf dauerte maximal einige Sekunden. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Der Spielerfolg stand nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen. Allfällige Gewinne wurden im Lokal ausbezahlt. Die Geräte verfügten über einen Banknoteneinzug.

Das Gerät mit der FA-Nr. 4 wies folgende Funktionsweise auf: Es bestand bei diesem Gerät die Möglichkeit zunächst einen Einsatzbetrag auszuwählen. Man musste mindestens einen Euro eingeben. Wurde eine bestimmte Taste am Gerät betätigt, dann begann ein Beleuchtungsumlauf (in Form eines Sternenstrahls) auf dem auf der Vorderseite des Gerätes ersichtlichen Kranz, welcher aus Zahlen und zitronenähnlichen Symbolen bestand. Dieser Beleuchtungsumlauf endete mit einem zufälligen Stillstand, wobei ein Feld beleuchtet blieb. Spieler konnten keinen Einfluss darauf nehmen, auf welchem Feld der Beleuchtungsumlauf endete. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld beleuchtet, so konnte die Ausfolgung der auf dem Betragsfeld angegebenen Zahl multipliziert mit dem gewählten Einsatz als Gewinn bewirkt werden. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein „Zitronenfeld“ beleuchtet, hatte man den Einsatz verloren. Auf dem Kranz waren Zahlenfelder mit den Zahlen 2, 4, 6, 8, 10 und 20 vorhanden.

Das Gerät mit der FA-Nr. 3 wies folgende Funktionsweise auf: Es handelt sich um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf diesem Gerät befinden sich unter anderem eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst eine Stufe (bzw. ein Vervielfachungsfaktor) gewählt werden. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknotenakzeptator kommt es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Eine erneute Betätigung der grünen Taste bewirkt die Ausfolgung des zurückbehaltenen (am Kreditdisplay angezeigten) Betrages. Betätigt man hingegen die rote Taste (Musik kopieren oder hören) können in Abhängigkeit von der gewählten Stufe entweder ein (so bei Stufe 1) oder mehr Musiktitel (je nach gewählter Stufe bzw. Vervielfachungsfaktor) auf einen USB-Stick kopiert werden, wobei für den Kunden die Möglichkeit besteht, den bzw. die Musiktitel auszuwählen. Auf dem Gerät befinden sich afrikanische Musiktitel zur Auswahl. Wird die rote Taste bei gewählter Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei einem ausgewähltem Vervielfachungsfaktor verringert sich der Kreditstand um je einen Euro pro Musikstück. Es besteht daher die Möglichkeit, Musikstücke auf einen USB-Stick, welcher am Automaten angeschlossen werden kann, zu kopieren (downloaden), wobei im Falle eines solchen Downloads der Kunde das Recht zur Verwendung dieser Musikstücke im privaten Rahmen erwirbt. Beim Herunterladen von Musikstücken, also bereits aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufallsabhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem ein Beleuchtungsumlauf in den auf der Vorderseite des Gerätes befindlichen Zahlenfeldern ausgelöst wird. Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches durch Drücken einer Taste dem Kredit zugezählt werden kann. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20, bei gewähltem Vervielfachungsfaktor einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in Höhe des gewählten Vervielfachungsfaktors (der gewählten Stufe) multipliziert mit der im Zahlenfeld angezeigten Zahl. Durch Drücken der grünen Taste kann die Rückgabe des im Gerät befindlichen Kreditguthabens inklusive eines allfällig zugezählten Bonus bewirkt werden. Ein Preis von einem Euro für den Kauf eines Musiktitels in digitaler Form an einen Endkonsumenten ist marktüblich. Wenn das verfahrensgegenständliche Gerät voll funktionsfähig ist, würde bei diesem Gerät grundsätzlich die Möglichkeit bestehen, anstatt die Musikstücke auf einen USB-Stick zu kopieren, diese sogleich zu hören (abzuspielen). Das verfahrensgegenständliche Gerät wurde jedoch derart betrieben, dass grundsätzlich immer ein USB-Stick im Gerät eingesteckt war. Es wurde manchmal der USB-Stick von Lokalbesuchern mitgenommen, wobei in diesem Fall von Seiten der Lokalbetreiber wieder ein neuer USB-Stick in das Gerät eingesteckt wurde. Wenn beim verfahrensgegenständlichen Gerät ein USB-Stick eingesteckt ist, kommt es (nur) zum Download und nicht zum Abspielen von Musikstücken. Das verfahrensgegenständliche Gerät befand sich auch in einem Raum, in dem eine Musikanlage vorhanden war, und es wurde auch Musik von dieser Musikanlage gespielt.

In einem an die A. GmbH gerichteten Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 wird mitgeteilt, dass nach „telefonischer Rücksprache und eingeholter Stellungnahme […] vom Bundesministerium für Finanzen […] mitgeteilt [wurde], dass der Automat A., unter der Voraussetzung, dass diese Automaten so wie in den vorgelegten Sachverständigengutachten betrieben werden, als Musikautomaten (Musicbox) einzustufen sind.“ Der Bf war diese Stellungnahme bekannt und sie vertraute darauf, dass mit dem Gerät mit der FA-Nr. 3 kein Verstoß gegen das GSpG erfolge.

Im Jahr 2015 weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, die Zahl der Problemspieler beträgt daher entsprechend zwischen ca. 19.900 und ca. 35.800 Personen. Zudem sind 2015 in Österreich zwischen ca. 27.600 bis etwa 46.000 Personen aktuell spielsüchtig. Diese Werte sind im Vergleich zum Jahr 2009 annähernd konstant. Männer weisen zu höheren Anteilen ein problematisches und pathologisches Spielverhalten auf als Frauen. Innerhalb der verschiedenen Altersgruppen stellt sich das Ausmaß vorhandener Spielprobleme sehr unterschiedlich dar, wobei die 14- bis 30-Jährigen sich diesbezüglich am stärksten betroffen zeigen.

Ausgehend vom Jahr 2015 haben 41% der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt, dieser Wert ist seit 2009 kaum verändert (2009: 42%). Das klassische Lotto „6 aus 45“ ist das beliebteste Glücksspiel in Österreich. Jeder dritte Österreicher hat dieses Spiel im Jahr 2015 mindestens einmal in den letzten 12 Monaten gespielt (ca. 33%), der prozentuale Anteil für die 30-Tages-Prävalenz beträgt ca. 20%. Seit 2009 haben sich diese Werte so gut wie nicht geändert (jeweils nur um ca. ± 1 Prozentpunkt). Dagegen ist für diesen Zeitraum eine deutliche Zunahme bei der europäischen Lotterie, den Euromillionen, zu konstatieren: Der Prozentwert für die monatliche Teilnahme hat sich von etwa 4% auf etwa 8% verdoppelt. Auch beim Joker gibt es seit 2009 einen prozentualen Anstieg. Inzwischen spielt jede siebte Person mindestens einmal im Jahr dieses Glücksspiel (ca. 14%). Damit ist es das zweitverbreitete Glücksspiel in Österreich. Bei den Rubbellosen – die auf dem vierten Platz liegen – sind nur geringe Veränderungen zwischen 2009 und 2015 vorhanden. Alle anderen Glücksspiele besitzen bezogen auf die Spielteilnahme in der Gesamtbevölkerung eine nachgeordnete Bedeutung: Das gilt für die Sportwetten genauso wie für die klassischen Kasinospiele, bei denen 2015 jeweils etwa 4% in den letzten 12 Monaten gespielt wurden. Glücksspielautomaten in Kasinos und in Spielhallen werden von noch weniger Personen gespielt. In den letzten 12 Monaten haben am Automatenglücksspiel in Spielbanken ca. 0,5% teilgenommen, im Jahr 2009 waren dies ca. 0,6% bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz. Bezüglich der Teilnahme am Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken (Spielhallen, Einzelaufstellungen, illegale Glücksspielautomaten) ist der Wert bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz von ca. 1,2% im Jahr 2009 auf ca. 1% im Jahr 2015 zurückgegangen.

Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat im Zeitraum von 2009 auf 2015 leicht zugenommen und zwar wurden von den Glücksspielenden 2015 im Durchschnitt etwa 57 € pro Monat für Glücksspiele ausgegeben im Vergleich zu 53 € im Jahr 2009. Auf der Ebene der einzelnen Glücksspielarten bestehen hier jedoch sehr unterschiedliche Entwicklungen. Der Geldeinsatz ist 2015 am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Kasinos. Im Durchschnitt werden hierfür von den Spielern pro Monat ca. 203 € eingesetzt, vor sechs Jahren lag der entsprechende Wert sogar bei etwa 317 €. Es folgen die klassischen Kasinospiele mit einem Mittelwert von ca. 194 €. Auch für diese Glücksspielform wird im Jahr 2015 durchschnittlich weniger Geld aufgewendet als 2009. Stark angestiegen sind dagegen im betrachteten Zeitraum die Geldeinsätze für Sportwetten, diese haben sich von ca. 47 € auf ca. 110 € mehr als verdoppelt.

Die Anteile problematischen und pathologischen Spielens unterscheiden sich je nach Glücksspielart erheblich. Die zahlmäßig große Gruppe der Spieler von Lotterieprodukten beinhaltet anteilsbezogen nur wenige Personen, die ein problematisches oder pathologisches Spielverhalten zeigen (jeweils etwa ein Prozent). Während bei den Rubbellosen sich nur leicht höhere Werte zeigen, ist bei den klassischen Kasinospielen bereits mehr als jeder zwanzigste Spieler betroffen.

Auch Sportwetten beinhalten ein erhebliches Risiko, spielbedingte Probleme zu entwickeln. So erfüllen ca. 7,1% dieser Spielergruppe die Kriterien problematischen Spielens und weitere ca. 9,8% zeigen ein pathologisches Spielverhalten. Etwa jeder sechste Sportwetter ist daher von einer Spielproblematik betroffen. Noch höher sind diese Anteile bei Spielautomaten, welche in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen stehen. Etwa 21,2% dieser Spieler sind spielsüchtig. Die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der „C. A.“ nehmen sich im Vergleich dazu eher gering aus. So liegen die Anteile für problematisches Spielen bei ca. 3,7% und für pathologisches Spielen bei ca. 4,4%. Dennoch weist etwa jede zwölfte Person, die in den klassischen Spielbanken am Automaten spielt, glücksspielbedingte Probleme auf. Bei der Prävalenz problematischen und pathologischen Spielens ging die Rate bei Automaten in Kasinos von ca. 13,5% im Jahr 2009 auf ca. 8,1% im Jahr 2015 und bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos von ca. 33,2% im Jahr 2009 auf ca. 27,2% im Jahr 2015 zurück.

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamts für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Von Seiten der Konzessionäre erfolgt zwar eine Werbetätigkeit in Zusammenhang mit Glücksspielen, es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass auch für Spielautomaten außerhalb von Casinos eine umfassende und gezielte Werbetätigkeit der legalen Anbieter im Bundesgebiet bestehen würde.

Im Bereich der Spielbanken wurden gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe 6.920 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870, darunter 4.908 über österreichische Spielbankbesucher und 2.012 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR-Raum eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien CRIF (vormals Deltavista) und BISNODE (vormals Wisur) 3.600 online-„Sofort-Checks“. 621.195 Spielbankbesucher aus dem EU/EWR (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2013 den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Bei 48.284 davon bestand die begründete Annahme im Sinne des § 25 Abs. 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet ist, was zu 1.359 Informationsgesprächen sowie 741 Beratungen bzw. Befragungen führte. Zum 31.12.2013 bestanden in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren. In den VLT-Outlets wurden im Jahr 2013 aus begründetem Anlass 11.330 zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in 1.350 Fällen der Zutritt verwehrt wurde. Insgesamt wurden 343 protokollierte Spielerschutz-Informationsgespräche geführt.

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskonzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

Ferner ist durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

II.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aufgrund folgender Beweiswürdigung: Das Vorhandensein der Geräte in einem öffentlich zugänglichen Bereich zum Zeitpunkt der finanzpolizeI.hen Kontrolle ergibt sich aus der Dokumentation der Finanzpolizei über die Kontrolle und der Aussage des Zeugen M., wonach die Geräte in einem öffentlich zugänglichen Bereich vorgefunden wurden. Dass die Geräte mit den FA-Nrn. 1, 2 und 4 jedenfalls seit 31. Juli 2014 bis zur Beschlagnahme im oben genannten Lokal aufgestellt waren, konnte auf Basis der Angaben von Frau I. im Rahmen der finanzpolizeilichen Kontrolle festgestellt werden. Da Frau I. im Lokal beschäftigt war, erscheint es auch nachvollziehbar, dass sie diesbezüglich Wahrnehmungen hat. Dass kein längerer Zeitraum festgestellt werden konnte, insbesondere auch nicht der im Spruch des angefochtenen Bescheides angenommene Zeitraum, folgt daraus, dass Frau I. im Rahmen der finanzpolizeilichen Kontrolle nur angab, dass das Gerät mit der FA-Nr. 4 seit Juli 2014 und die Geräte mit den FA‑Nrn. 1 und 2 seit „ca.“ April/Mai im Lokal waren. Beweisergebnisse, aus denen das genaue Aufstelldatum ersichtlich wäre, sind nicht vorhanden. Für das erkennende Gericht steht daher nur fest, dass diese Geräte zumindest seit Ende Juli 2014 im Lokal waren, wobei angesichts des Umstandes, dass es sich bei den Angaben zu den Geräten mit den FA-Nrn. 1 und 2 nur um „ca.“ Angaben handelte, auch hinsichtlich dieser Geräte („in dubio pro reo“) nur festgestellt werden konnte, dass diese jedenfalls seit 31. Juli 2014 aufgestellt waren. Da das Lokal, wie sich ebenfalls aus den Angaben von Frau I. ergibt, von der M. G. GmbH betrieben wurde, konnte auch festgestellt werden, dass diese die Aufstellung der Geräte in ihrem Lokal duldete, wobei bei lebensnaher Betrachtung nicht davon auszugehen ist, dass dies aus reiner Freigiebigkeit gemacht wurde. Für letzteres haben sich im Verfahren auch keine Anhaltspunkte ergeben. Das erkennende Gericht ist daher der Überzeugung, dass dies erfolgte, um Einnahmen zu erzielen. Dass für die gegenständlichen Geräte keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im erstinstanzlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurde und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht einmal behauptet wurde. Dass die Geräte betrieben wurden, um selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass sie betriebsbereit in den Räumlichkeiten eines Lokals aufgestellt waren und die Funktionsweise der Geräte eine Einnahmenerzielung ermöglicht. Es sind im Verfahren auch keine ausreichenden Gründe hervorgekommen, die dafür sprechen würden, dass diese Geräte aus reiner Freigiebigkeit betrieben worden wären. Die Feststellungen zur M. G. GmbH ergeben sich auch aus dem Firmenbuchauszug. Die Feststellungen zum Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 folgen aus dem entsprechenden Schreiben. Dass der Bf diese Stellungnahme bekannt war und sie darauf vertraute, wurde in der mündlichen Verhandlung vorgebracht und es liegen keine Beweisergebnisse vor, die gegen dieses Vorbringen sprechen. Es erscheint dies auch insofern nachvollziehbar, als die Stellungnahme des Amtes der Oö. Landesregierung, wie dem erkennenden Gericht auch aus anderen Verfahren bekannt ist, einer Vielzahl von Personen bekannt war. Die Feststellungen zur Funktionsweise der Geräte basieren auf folgenden Überlegungen:

Aus den Angaben des Zeugen M., der bei der Kontrolle anwesend war, ergibt sich, dass die Finanzpolizei zwar noch den Gewinnplan (beim Gerät mit der FA-Nr. 1) bzw. die angebotenen Spiele am Bildschirm (beim Gerät mit der FA-Nr. 2) wahrnehmen und bei Gerät mit der FA-Nr. 1 den Einsatz auswählen konnte, jedoch aufgrund der Durchtrennung der Internetverbindung eine Probebespielung nicht mehr möglich war. Der Zeuge gab weiters an, dass er regelmäßig bei Glücksspielkontrollen dabei gewesen sei und zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung schon eine Vielzahl von Geräten bespielt habe. Er erklärte auch, wie diese Geräte üblicherweise funktionieren. Diese Angaben lassen sich mit den Farbfotos und den Angaben der Zeugin I., die in der mündlichen Verhandlung betreffend die Beschlagnahme angab, welche Funktionsweise ihr erklärt wurde, in Einklang bringen. Das erkennende Gericht geht daher davon aus, dass die vom Zeugen M. geschilderte Funktionsweise auch auf die gegenständlichen Geräte zutrifft. Diese stimmt im Übrigen auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichten) Entscheidungen zu Walzenspielen überein. Aufgrund der Aussage der Zeugin I. konnte weiters festgestellt werden, dass allfällige Gewinne im Lokal ausbezahlt wurden. Die Feststellungen zum Gerät mit der FA‑Nr. 4 konnten vor allem auf Basis der finanzpolizeilichen Dokumentation über das Probespiel getroffen werden und es entsprechen diese Feststellungen bereits dem festgestellten Spielablauf im Beschlagnahmebescheid.

Die Funktionsweise des Gerätes mit der FA-Nr. 3 konnte vor allem auf Basis des Gutachtens des gerichtlich beeideten Sachverständigen F. M. vom 11. Februar 2013 festgestellt werden. Dieses Gutachten wurde den Zeugen M. und F., die an der Probebespielung bei der finanzpolizeilichen Kontrolle beteiligt waren, in der mündlichen Verhandlung betreffend die Beschlagnahme auch gezeigt. Der Zeuge M. gab an, dass ihm als Abweichung (zwischen Probebespielung und Gutachten) nur aufgefallen wäre, dass durch Drücken der roten Taste ein vom Gerät verursachtes „Geräusch“ abgebrochen werden konnte. Der Zeuge F. sagte aus, dass ihm keine Abweichungen in Erinnerung seien. Das verfahrensgegenständliche Gerät auf den Fotos der Finanzpolizei entspricht auch äußerlich im Wesentlichen dem im Gutachten abgebildeten Gerät. Das Landesverwaltungsgericht ist daher der Überzeugung, dass die im Gutachten beschriebene Funktionsweise, zumindest soweit sie den Feststellungen zu Grunde liegt, auch beim Gerät mit der Gehäusebezeichnung A. zutrifft. Dass bei der Probebespielung keine Musik wahrgenommen wurde, lässt sich schon dadurch erklären, dass offenbar ein USB-Stick eingesteckt war (siehe Fotos und Aussage von Herrn F.) und nach der Aussage des Zeugen F. in diesem Fall der Lautsprecher am Gerät deaktiviert ist. Dass der Betrag von einem Euro pro Lied einem marktüblichen Wert entspricht, wurde vor allem aufgrund des Gutachtens von Mag. S. festgestellt, wobei im Übrigen diesbezüglich auch keine ausreichenden gegenteiligen Beweisergebnisse vorliegen. In diesem Gutachten wird unter Bezugnahme auf eine Auswertung der Angebote von fünf Musikhändlern im Internet festgehalten, dass meist Preise von 0,99 oder 1,29 Euro pro Musiktitel vorliegen würden. Angesichts dessen erscheint die Feststellung des Gutachters, wonach im Ergebnis der Verkauf eines Musiktitels in digitaler Form an den Endkonsumenten um 1 Euro marktüblich wäre, durchaus nicht unplausibel.

Die Feststellungen zum Glücksspielverhalten, inklusive des problematischen und pathologischen Spielverhaltens ergeben sich aus der Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg. In dieser Studie ist die Erhebungs- und Auswertungsmethodik nachvollziehbar dargelegt. Es sind aus Sicht des erkennenden Gerichts im Verfahren auch unter Berücksichtigung der von den Bf vorgelegten Unterlagen und des Vorbringens in der mündlichen Verhandlung, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Ausführungen von MMag. Z., keine Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit dieser Studie hervorgekommen. Zum in der mündlichen Verhandlung erstatteten Vorbringen der Bf ist der Vollständigkeit halber noch auszuführen, dass für das erkennende Gericht auch nicht ersichtlich ist, weswegen eine telefonische Umfrage ungeeignet sein sollte. Die Feststellungen zu den Tätigkeiten des BMF, der Finanzpolizei und der Konzessionäre sowie die Feststellungen zur Anbindung an das Bundesrechenzentrum gründen vor allem auf den Angaben des BMF im Glücksspielbericht 2010-2013 und im Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt und Umfang der Tätigkeiten der Behörden Kenntnis hat und aufgrund der Funktion als Aufsichtsbehörde auch über bestimmte Tätigkeiten der Konzessionäre informiert ist. Gründe dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Dass nicht festgestellt werden kann, dass für Spielautomaten außerhalb von Kasinos eine umfassende Werbetätigkeit der legalen Anbieter im Bundesgebiet bestehen würde, folgt daraus, dass aus den von den Bf vorgelegten Unterlagen keine umfassende diesbezügliche Werbetätigkeit ersichtlich ist und auch sonst im Verfahren dies nicht hervorgekommen ist.

III. Rechtsgrundlagen

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

Nach § 52 Abs. 2 leg. cit. ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

Gemäß § 52 Abs. 3 leg. cit, ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklich ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Nach § 2 Abs. 2 leg. cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

Gemäß § 2 Abs. 4 leg. cit. sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

IV.1. Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

IV.2. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass mit sämtlichen verfahrensgegenständlichen Geräten Spiele durchgeführt werden können, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt. Aufgrund des festgestellten Spielablaufes der an den Geräten mit den FA-Nrn. 1 und 2 verfügbaren virtuellen Walzenspiele ist es auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201) als erwiesen anzusehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die festgestellten Spiele als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind. Dies gilt auch für das Gerät mit der FA-Nr. 4, wobei für die Beurteilung, ob dieses Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang ist, ob Zusatzleistungen wie eine Geldwechselfunktion oder die Möglichkeit, ein Musikstück abzuspielen, geboten wurden (vgl. VwGH 20.4.2016, Ro 2015/17/0020).

Da von den Spielern bei den Geräten mit den FA-Nrn. 1, 2 und 4 Einsätze zu leisten waren und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und es waren diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen, weshalb diese Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 GSpG verboten waren.

Die Spieler haben ihre Spieleinsätze jedenfalls im örtlichen Bereich der belangten Behörde getätigt, weshalb es nicht darauf ankommt, ob das Spielergebnis direkt an den gegenständlichen Geräten erzeugt wurde oder von einem anderen Ort aus auf technischem Weg an diese Geräte übermittelt und dort nur angezeigt wurde. Im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ändert das Aufstellen von Terminals, die die Durchführung von Spielen über einen in einem anderen Ort aufgestellten Server – in welcher technischen Form auch immer – ermöglichen, nichts an der Tatsache, dass eine Ausspielung in Oberösterreich durchgeführt wurde (so auch VwGH 23.10.2014, 2013/17/0535 mwN). Mit anderen Worten: Angesichts des festgestellten Sachverhaltes, insbesondere der Umstände, dass der Einsatz in die verfahrensgegenständliche Geräte einzugeben war, von Spielern Tasten auf diesen Geräten zu betätigen waren, um Spiele zu starten bzw. Spielaufträge zu erteilen, und auf den Geräten das Spielergebnis visualisiert wurde, ist davon auszugehen, dass Ausspielungen auch in Oberösterreich (am Standort der Geräte) erfolgten, wobei diese Ausspielungen auch nicht von einer allfällig erteilten Konzession bzw. Bewilligung für Ausspielungen in der S. erfasst wären (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155). Von Spielern im verfahrensgegenständlichen Lokal waren Spieleinsätze jedenfalls im örtlichen Bereich der belangten Behörde zu tätigen, weshalb es nicht darauf ankommt, ob das Spielergebnis direkt an den gegenständlichen Geräten erzeugt wurde oder von einem anderen Ort aus auf technischem Weg an diese Geräte übermittelt und dort nur angezeigt wurde. Weitere Beweisaufnahmen waren in diesem Zusammenhang nicht erforderlich. Auch das Vorbringen der Bf, dass der Bf im Straferkenntnis als Tatzeit der Tag der Kontrolle durch die Organe der Finanzpolizei vorgeworfen worden wäre, ist insofern unbeachtlich, als ein Tatzeitraum vorgeworfen wird. Im Übrigen waren nach dem festgestellten Sachverhalt die Geräte jedenfalls an diesem Tag bei Beginn der Kontrolle betriebsbereit aufgestellt.

Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass sich die Geräte mit den FA-Nrn. 1, 2 und 4 im Tatzeitraum betriebsbereit in einem öffentlich zugänglichen Bereich des von der M. G. GmbH betriebenen Lokals befanden und betrieben wurden, um aus der Durchführung von Glücksspielen Einnahmen zu erzielen. Die Bf hat als Geschäftsführerin der M. G. GmbH die Zugänglichmachung der verbotenen Ausspielungen insofern zu verantworten, als die M. G. GmbH die betriebsbereiten Geräte in ihren Lokal duldete und diesen Lokalbereich samt den aufgestellten Geräten für die Öffentlichkeit zugänglich machte und die Geräte für Kunden bereitgehalten wurden. Es ist daher von einem Verstoß gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG auszugehen. Der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ist daher in objektiver Hinsicht erfüllt. Zum Vorbringen, wonach es sich bei den gegenständlichen Geräten weder um einen Glücksspielautomaten, noch um eine elektronische Lotterie oder um einen sonstigen Eingriffsgegenstand handle, ist auszuführen, dass – wie oben ausgeführt – der objektive Tatbestand von § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfüllt ist. Es ist von einem „sonstigen Eingriffsgegenstand“ auszugehen.

IV.3. Aufgrund der nunmehr vorliegenden Entscheidungen des VwGH (VwGH 20.4.2016, Ro 2015/17/0020 und 0021) zum Gerät „A.“ kann die bisherige Judikatur des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, die zusammengefasst davon ausging, dass aufgrund der Zurverfügungstellung eines Musiktitels, welcher auf einem Datenträger gespeichert und mitgenommen werden kann und des daraus resultierenden Erhalts eines Wertäquivalents, keine Einsatzleistung und insofern keine Ausspielung vorliegt, nicht mehr aufrechterhalten werden. Es ist angesichts der zitierten Entscheidungen des VwGH davon auszugehen, dass – wie vom Finanzamt bereits in der Beschwerde vorgebracht wurde – auch beim Gerät mit der A-Nr. 3 verbotenen Aussielungen erfolgen.

IV.4. Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der Subsidiarität des § 168 StGB:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 erlassen. Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht. Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua, festgestellt, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind, sodass die diesbezüglichen Einwände des Bf nicht stichhaltig sind.

IV.5.1. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

IV.5.2. Die Bf wendet ein, dass jedenfalls der Schuldausschließungsgrund nach § 5 Abs. 2 VStG vorliege, da sie angesichts der Vielzahl der rechtskräftigen Entscheidungen, welche die Rechtsauffassung der Bf im Instanzenzug bestätigt hätten, keinerlei Zweifel an der Richtigkeit ihrer Rechtsauffassung geben könne. Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs. 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl. VwGH 24.4.2006, 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen ein Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl. auch VwGH 10.2.1999, 98/09/0298). Entschuldigend wirken dabei nach stRspr das Vertrauen auf die einschlägige und einhellige höchstgerichtliche Rsp zum Tatzeitpunkt (VwGH 22.3.1994, 93/08/0177), von der zuständigen Behörde selbst erteilte Auskünfte über ihre Verwaltungspraxis (VwSlg 14.020 A/1994) bzw. eine tatsächlich bestehende „ständige Verwaltungsübung“ (VwGH 22.3.1994, 93/08/0177) sowie Rechtsauskünfte auf Grundlage einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung, wenn sie von einer fachkompetenten Stelle/Person stammen und bestimmte wesentliche Kriterien erfüllen (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 5 Rz 21).

IV.5.3. Der Einwand der Bf greift im vorliegenden Fall hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nrn. 1, 2 und 4 nicht, da die Bf zum einen nur einseitige, für seine Rechtsauffassung günstige Entscheidungen herangezogen hat und es sich dabei zudem um keine höchstgerichtlichen Entscheidungen handelt. Die Bf stützt sich hinsichtlich der Behauptung des Vorliegens eines Verbotsirrtums auf Entscheidungen der Unabhängigen Verwaltungssenate der Länder „in gleich bzw. ähnlich gelagerten Fällen“. Abgesehen davon, dass die Bf mit der bloßen Zitierung von Geschäftszahlen dieser Entscheidungen kein konkretes Vorbringen erstattet, sind die von der Bf genannten Entscheidungen auch inhaltlich nicht geeignet, die Begehung einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG gemäß § 5 Abs. 2 VStG zu entschuldigen. Auch wenn ein den verfahrensgegenständlichen Geräten mit den FA-Nrn. 1, 2 bzw. 4 vergleichbarer Gegenstand in Einzelfällen von Unabhängigen Verwaltungssenaten oder Verwaltungsgerichten nicht als Eingriffsgegenstand iSd § 2 Abs. 4 GSpG qualifiziert worden wäre, würde dies nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs gegenständlich ein bewilligungsloses Betreiben der verfahrensgegenständlichen Geräte nicht gemäß § 5 Abs. 2 VStG entschulden. Zum vorgeworfenen Tatzeitraum war überdies bereits § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 in Geltung. Dass die Bf im Tatzeitraum tatsächlich von einer Unionsrechtswidrigkeit des GSpG ausgegangen wäre und aufgrund welcher konkreten Umstände dies erfolgt wäre, wurde von der Bf nicht konkret vorgebracht. Der von der Bf vorgebrachte Beschluss des OGH wurde im Übrigen erst nach dem Tatzeitraum, nämlich im März 2016, gefasst. Das Vorbringen der Bf, dass sie einem Rechtsirrtum erlegen sei, stellt somit nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oö. jedenfalls hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nrn. 1, 2 und 4 keinen entsprechenden Beweis zur Entlastung dar. Auch sonst machte die Bf hinsichtlich dieser Geräte keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen. Der belangten Behörde folgend ist somit hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nrn. 1, 2 und 4 auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

IV.5.4. Hinsichtlich des Gerätes mit der FA-Nr. 3 konnte sich die Bf aber erfolgreich auf einen Verbotsirrtum berufen: Obwohl durch das Aufstellen dieses Geräts unter Zugrundelegung der aktuellen Rsp des VwGH ein Verstoß gegen einen der objektiven Tatbestände des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begangen wurde, fehlt es im konkreten Fall an einem vorwerfbaren Verhalten. Die Bf durfte im Tatzeitraum (mangels zum damaligen Zeitpunkt gegenteiliger höchstgerichtlicher Rsp) auf das Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 vertrauen (vgl. VwGH 25.4.2016, Ra 2016/17/0004), wobei diese Rechtsansicht im Übrigen auch die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid und das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich im Beschlagnahmeverfahren vertreten hat.

V. Zur geltend gemachten Unionsrechtswidrigkeit:

V.1. Nach der Rsp des EuGH kann ein Glücksspielmonopol geeignet sein, einerseits die Niederlassungsfreiheit, andererseits die Dienstleistungsfreiheit zu beschränken (EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; Rechtssache Pfleger ua, C‑390/12).

Hinsichtlich einer behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist zunächst festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten Sachverhalte mit Auslandsbezug voraussetzt (vgl. etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Es ist auch nach der Judikatur des OGH (siehe etwa OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y) ein Inländer nicht unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt. Auch die Entscheidung OGH 4 Ob 244/14g geht davon aus, dass „die Unvereinbarkeit von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes mit der primärrechtlichen Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit in rein nationalen Fällen nicht zur Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen“ führt. Im gegenständlichen Fall hat die das Lokal betreibende Gesellschaft ihren Sitz in Österreich. Auch sonst ist im Verfahren kein Auslandsbezug hervorgekommen und es wurde diesbezüglich auch kein (substantiiertes) Vorbringen erstattet, sodass eine (unmittelbare) Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten nicht in Betracht kommt.

V.2. Im Übrigen ist zur behaupteten Unionsrechtwidrigkeit noch Folgendes festzuhalten:

Gemäß Art. 52 iVm 62 AEUV können mitgliedstaatliche Eingriffe in die Freiheiten aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Auch Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH (vgl. etwa Rechtssache Pfleger ua, C-390/12 mwN) durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben den vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen Rechnung zu tragen. Sowohl Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit als auch Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit können durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie kohärent, systematisch und verhältnismäßig sind (vgl. EuGH Rechtssache Gambelli, C‑243/01; siehe weiters EuGH Rechtssache Dickinger und Ömer, C-347/09; EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12; VwGH 29.5.2015, Ro 2014/17/0049; VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121).

V.2.1. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, und es sind (Stand 2015) zwischen ca. 27.600 bis ca. 46.000 Personen spielsüchtig. Die Spielsucht stellt daher in Österreich ein relevantes Problem dar. Durch das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol sollen unter anderem die Gelegenheiten zum Spiel vermindert, die Ausnutzung der Spielleidenschaft begrenzt und der Spielerschutz gewährleistet werden (vgl. in diesem Zusammenhang etwa die §§ 5, 14, 16, 19, 21, 22, 25, 26, 31 und 56 GSpG; so ausdrücklich auch die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010; in diesem Sinne auch bereits die Rsp der österreichischen Höchstgerichte siehe etwa VfGH 6.12.2012, B1337/11 ua; VfGH 12.3.2015, G 205/2014-15 ua; VwGH 7.3.2013, 2011/17/0304, VwGH 4.11.2009, 2009/17/0147; OGH 20.3.2013, 6 Ob 118/12i; 17.2.2015, 4 Ob 229/14a: Aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen sei nicht abzuleiten, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente; unter ausführlicher Darstellung der gesetzlichen Rahmenbedingungen VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022). Diese Zielsetzungen vermögen daher eine Beschränkung der Glücksspieltätigkeiten im Sinne der Rsp des EuGH zu rechtfertigen. Dem evidenten Spielsuchtproblem in Österreich soll gerade auch durch das im GSpG geregelte Monopol entgegengetreten werden, wobei es sich bei der Normierung eines Monopolsystems um eine geeignete Maßnahme handeln kann, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken (vgl. EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12 RZ 41; vgl. weiters VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022). Auch der Verfassungsgerichtshof hielt jüngst fest, dass der österreichische Rechtsrahmen im Hinblick auf die Regulierung des Glücksspielsektors den in der Rechtsprechung des EuGH festgelegten Anforderungen entspricht (VfGH 15.10.2016, E945/2016, E947/2016, E1054/2016).

V.2.2. Es ist daher zu prüfen, ob die im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit in ihren Wirkungen tatsächlich geeignet sind, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Hinsichtlich der Eignung der im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit zur Erreichung der genannten Ziele in kohärenter und systematischer Weise ist nicht nur zu prüfen, welche gesetzlichen Vorgaben geregelt sind, sondern auch wie diese ungesetzt werden.

V.2.2.1. Das GSpG regelt einerseits die Anforderungen an die Erteilung einer Konzession oder Bewilligung zur Durchführung von Ausspielungen sowie deren Einhaltungsvoraussetzungen, andererseits stellt es Ausspielungen, die ohne Konzession oder Bewilligung durchgeführt werden, unter Strafe und ordnet dazu konkrete Verfolgungsmaßnahmen an. Somit geht aus dem GSpG klar hervor, dass nur jene Glücksspielbetreiber legal Glücksspiele in Form von Ausspielungen anbieten können, die einerseits Inhaber einer Konzession oder Bewilligung sind und andererseits die damit verbundenen Anforderungen fortlaufend erfüllen. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11) und somit das im GSpG normierte Konzessions- und Bewilligungssystem dem Spielerschutz dienlich ist. Auch der OGH führte bereits aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.2.2015, 4 Ob 229/14a). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts haben in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung des Glücksspielgesetzes gesehen (siehe vor allem VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022; VfGH 15.10.2016, E945/2016, E947/2016, E1054/2016 ). Die österreichischen Höchstgerichte gehen demnach (bislang) davon aus, dass die gesetzlichen Vorgaben des GSpG geeignet sind, die festgelegten Ziele zu verfolgen (ausführlich VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022).

V.2.2.2. Durch die zur Vollziehung berufenen Behörden erfolgt auch einerseits die Kontrolle der Einhaltung der Anforderungen an die Konzessionäre und andererseits die tatsächliche Verfolgung und Ahndung von illegalem Glücksspiel.

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich ferner, dass durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden ist. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

Schon die oben angeführten Umstände, insbesondere die Kontrollen der Konzessionäre, die Maßnahmen zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels, die Festlegung der Anbindung der Glücksspielautomaten und VLT der konzessionierten Unternehmen an die B. GmbH, aber auch die Einrichtung der Spielerschutzstelle, zeigen nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oö., dass die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben in kohärenter und systematischer Weise erfolgt.

V.2.3. Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist die unionsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig (so etwa jüngst VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.1.2015, 4 Ob 231/14w).

V.2.3.1. Als Folge der gesetzlichen und behördlichen Vorgaben werden durch die konzessionierten Betreiber Maßnahmen zum Spielerschutz tatsächlich umgesetzt. So ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt etwa, dass im Bereich der Spielbanken gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe nahezu 7.000 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870 eingeholt wurden und ferner bei Auskunfteien online-„Sofort-Checks“ erfolgten. Auch wurden im Jahr 2013 über 621.000 Spielbankbesucher den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zudem, dass zum 31.12.2013 in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren bestanden. In den VLT-Outlets wurde bei begründetem Anlass in über 11.000 Fällen zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in mehr als 1.300 Fällen der Zutritt verwehrt wurde.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich weiters, dass es zu keiner Ausbreitung der Glücksspielsucht seit 2009 in Österreich gekommen ist. Gerade beim im Hinblick auf spielbedingte Probleme besonders risikoreichen Automatenglücksspiel ist die Prävalenz des problematischen und pathologischen Spielens (von ca. 13,5% [2009] auf ca. 8,1% [2015] bei Automaten in Kasinos und von ca. 33,2% [2009] auf ca. 27,2% [2015] bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos) seit 2009 zurückgegangen. Auch ist der durchschnittliche Geldeinsatz im Automatenglücksspielbereich außerhalb von Spielbanken merklich gesunken. Es zeigt sich auch, dass die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der konzessionierten „C. A.“ im Vergleich zu den (häufig auch nicht bewilligten) Ausspielungen in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen eher gering ausfallen.

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, insbesondere der oben dargestellten tatsächlich durchgeführten Spielerschutzmaßnahmen durch die konzessionierten Betreiber und dem dargestellten Spielverhalten in Österreich (bezogen auf den Vergleichszeitraum 2009 bis 2015), erachtet das erkennende Landesverwaltungsgericht auch hinsichtlich der tatsächlichen Wirkungen der Regelungen des GSpG eine unionsrechtlichen Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit als gegeben.

V.2.3.2. Zum Vorbingen betreffend die Werbetätigkeit ist Folgendes auszuführen: Aus der Rsp des EuGH ergibt sich, dass Werbung für Glücksspiel nicht generell dem Unionsrecht widerspricht, aber die Werbetätigkeit maßvoll und eng darauf begrenzt werden muss, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken (vgl. dazu etwa Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09; Placanica, C-338/04; HIT hoteli u.a., C-176/11). Gemäß § 56 Abs. 1 GSpG haben die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren, wobei die Einhaltung im Aufsichtswege überwacht wird. Bei Beurteilung der Werbetätigkeit kommt es nicht auf eine einzelne Werbung an, sondern es ist vielmehr die Gesamtheit der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber heranzuziehen (vgl. auch OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t). Der VwGH (VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022) hat bereits ausgeführt, dass aufgrund „der zahlreichen Möglichkeiten in Österreich an (auch illegalen) Glücksspielen teilzunehmen, [...] die Vorgehensweise des Gesetzgebers bzw. der Konzessionäre [...] Werbung insbesondere für weniger suchtgeneigte Glücksspiele zu machen, als geeignet angesehen werden [muss], die Spieler von den illegalen Spielmöglichkeiten zu den legalen hinzuleiten.“

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass sich der Anteil der Personen, die in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt haben, im Zeitraum 2009 bis 2015 kaum verändert hat. Insgesamt hat sich der Geldeinsatz (in absoluten Zahlen) von 53 € auf 57 € (also nur in etwa um die Inflationsrate) erhöht, bei den besonders problematischen Automatenspielen außerhalb der Kasinos ist er aber sogar deutlich zurückgegangen. Auch die Anzahl der Spielsüchtigen ist in diesem Zeitraum nicht gestiegen. Daraus ist abzuleiten, dass die Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber in ihrer Gesamtheit im Ergebnis jedenfalls kein Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele bewirkt hat. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob jede einzelne Werbemaßnahme jedes Konzessionärs und Bewilligungsinhabers den Vorgaben des EuGH entspricht, da die Werbetätigkeit in ihrer Gesamtheit jedenfalls nicht dem Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele dient. Auch wenn einzelne Werbemaßnahmen für sich genommen geeignet sein sollten, die Spiellust zu wecken bzw. zu verstärken, so hat jedenfalls die Gesamtheit der Werbetätigkeiten nicht zu einer Ausweitung des Glücksspieles geführt. Es haben daher die Gesamtwirkungen der Werbetätigkeit die kohärente und systematische Verfolgung der Ziele des GSpG nicht beeinträchtigt. Nachdem es in Österreich (bezogen auf den Zeitraum 2009 bis 2015) zu keinem Wachstum des gesamten Glücksspielmarkts gekommen ist und (nach der Rsp des EuGH) eine Werbung der Konzessionäre für ihre Produkte zum Zweck, den vorhandenen Markt für sich zu gewinnen, jedenfalls zulässig ist (vgl. EuGH Rechtssache Dickinger/Ömer C‑347/09, RN 69), geht das Landesverwaltungsgericht im Ergebnis davon aus, dass die bisherige Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber nicht zur Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Regelungen betreffend die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten führt.

V.2.4. Zusammenfassend ergibt sich daher für das erkennende Landesverwaltungsgericht, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Unionsrechtswidrigkeit durch die österreichischen Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt (vgl. auch bereits VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022 und VfGH 15.10.2016, E945/2016, E 947/2016, E 1054/2016). Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannte Gründe des Allgemeininteresses und sind geeignet, diese in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Die Beschränkungen erscheinen auch nicht unverhältnismäßig. Mangels Unionsrechtswidrigkeit sind die Bestimmungen des GSpG anwendbar bzw. kann von einer Anfechtung wegen „Inländerdiskriminierung“ abgesehen werden. Der VfGH hat im Übrigen auch jüngst festgehalten, dass keine „Inländerdiskriminierung“ vorliegt (VfGH 15.10.2016, E945/2016, E 947/2016, E 1054/2016).

V.3. Zu den offenen Beweisanträgen betreffend die Frage der Unionsrechtskonformität ist Folgendes auszuführen:

Die Bf hat die Einvernahme mehrerer Zeugen zum Beweis des Anstiegs der Anzahl an Spielsüchtigen und der Ineffektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz beantragt. Soweit sich die Bf auf Aussagen von Zeugen beruft, wonach die Zahl der spielsüchtigen Personen in den letzten Jahren gestiegen sei, sind diese nicht geeignet, die Untauglichkeit des GSpG und der behördlichen Maßnahmen zu beweisen. In der aktuellen Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg sind gerade diese Parameter in wissenschaftlicher Weise erhoben und ausgewertet worden. Diese Studie ist schlüssig und nachvollziehbar. Wahrnehmungen und Einschätzungen von (auch mit der Materie befassten) Einzelpersonen können die Studie nicht widerlegen. Dies wäre nur durch eine auf gleicher fachlicher Ebene erstellten Studie möglich. Die Beweisanträge waren daher abzuweisen.

Soweit Zeugeneinvernahmen zum Beweis dafür beantragt wurden, dass die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz ineffektiv seien, ist auszuführen, dass die Zeugen lediglich ihre persönliche Meinung (ob eine „Ineffektivität“ vorliegt) darstellen könnten, die allenfalls auf Umständen gründet, die sich in ihrem unmittelbaren Umfeld abspielen. Hingegen sind der genannten Studie auch Auswirkungen der gesetzlichen Vorgaben und behördlichen Maßnahmen zu entnehmen. Persönliche Meinungen von Einzelpersonen sind daher für die vom Landesverwaltungsgericht Oö. vorzunehmende rechtliche Beurteilung, ob angesichts bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen als (im rechtlichen Sinne ausreichend) effektiv angesehen werden können oder nicht, nicht von Relevanz (vgl. in diesem Zusammenhang auch VwGH 2.7.2015, 2013/16/0220). Auch die Beweisanträge zur Effektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz waren daher abzuweisen.

VI.1. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg cit ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

VI.2. Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass § 52 Abs. 2 GSpG bei Übertretung mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, normiert.

Mildernd wurde von der belangten Behörde im vorliegenden Fall die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit der Bf berücksichtigt. Den von der belangten Behörde angenommenen Einkommens- und Vermögensverhältnissen wurde von der Bf nicht entgegengetreten, sie können daher auch der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt werden. Dass – wie die Bf vorbringt – kein Schaden eingetreten sei, ist bei Ungehorsamsdelikten – wozu § 52 GSpG zählt – nicht als wesentlicher Milderungsgrund zu betrachten (vgl. ua. VwGH 20.7.2004, 2002/03/0223). Dass sich die Bf ernstlich bemüht hätte, nachteilige Folgen zu verhindern, ist für das erkennende Gericht nicht ersichtlich, da diesbezüglich auch kein konkretes Vorbringen getätigt wurde, weshalb mangels Anhaltspunkte auch dieser Milderungsgrund nicht in Betracht kommt. Die verhängte Strafe war aber dennoch zu reduzieren, da der Tatzeitraum eingeschränkt wurde und keine anderen Strafzumessungsgründe heranzuziehen sind als im Erstbescheid (vgl. VwGH 21.2.2012, 2010/11/0245). Unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles, insbesondere der angelasteten Tat, der Begehungsweise, der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, aber auch der bisherigen langen Verfahrensdauer und der Unbescholtenheit, erscheint bei sorgfältiger Abwägung dem erkennenden Verwaltungsgericht eine Strafe in spruchgemäßer Höhe als tat- und schuldangemessen. Eine weitere Herabsetzung kommt ebenso wenig wie die Anwendung des § 20 VStG bzw. des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG in Betracht.

VII. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nrn. 1, 2 und 4 als Verwaltungsübertretung strafbar, wobei der Tatzeitraum einzuschränken und die Strafe spruchgemäß herabzusetzen war. Hingegen war die Beschwerde des Finanzamtes hinsichtlich des Gerätes mit der FA-Nr. 3 mangels subjektiver Vorwerfbarkeit als unbegründet abzuweisen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Bei diesem Ergebnis war der Bf kein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht nicht von der Rsp des VwGH zu den Voraussetzungen der Strafbarkeit des § 52 Abs. Z. 1 GSpG ab. Auch die Prüfung der behaupteten Unionsrechswidrigkeit des GSpG wurde entsprechend den von der Rsp des VwGH bzw. EuGH vorgegebenen Kriterien vorgenommen. Die Einstellung des Strafverfahrens hinsichtlich des Gerätes mit der FA-Nr. 3 steht ebenfalls im Einklang mit der Rsp des VwGH (vgl. VwGH 25.4.2016, Ra 2016/17/0004).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt.

VfGH vom 23. Februar 2017, Zl.: E 144/2017-5

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 13. September 2017, Zl.: Ra 2017/17/0668-3