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Rechtsprechung

LVwG-301107/15/KLi

Linz, 11.11.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 19. Mai 2016 der S S, geb. X, p.A. X GmbH, X, X, D, vertreten durch die X Rechtsanwälte GmbH, X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 26. April 2016,
GZ: SanRB96-77-2015, wegen Übertretung des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht erkannt:

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde im Hinblick auf die Spruchpunkte 1 und 5 insofern Folge gegeben, als von der Verhängung einer Strafe abgesehen und der Beschwerdeführerin eine Ermahnung gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 4 VStG erteilt wird.

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde im Hinblick auf die Spruchpunkte 2, 3 und 4 insofern Folge gegeben, als gemäß § 20 VStG die Geldstrafen auf jeweils 250 Euro, insgesamt daher
750 Euro sowie die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 16 Stunden, insgesamt daher 48 Stunden herabgesetzt werden.

Darüber hinaus wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Im Hinblick auf die Spruchpunkte 1 und 5 hat die Beschwerde­führerin weder einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde noch zum Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

Im Hinblick auf die Spruchpunkte 2, 3 und 4 reduzieren sich die Kosten im Verfahren vor der belangten Behörde auf jeweils 25 Euro, insgesamt daher 75 Euro. Im Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich fallen keine Kosten an.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde vom
26. April 2016, GZ: SanRB96-77-2015, wurden der Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) Übertretungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes wie folgt vorgeworfen:

 

„1) Sie haben in Ihrer Eigenschaft als § 9 VStG nach außen Berufene der X GmbH in X, X, zu verantworten, dass folgende/r Arbeitnehmer beschäftigt wurde/n und die Arbeitsaufnahme dieser Person/en nicht den vorgeschriebenen Stellen gemeldet wurde, obwohl Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich sowie Arbeitgeber mit Sitz in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (§ 7b Abs. 9 AVRAG), die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden haben. Arbeitnehmer: F B Geb: X Staatsangehörigkeit: D Tätigkeit: Kirchenrestaurierung Arbeitsantritt: 29.06.2015

Tatort: Gemeinde K, X, X.

Tatzeit: 04.11.2015, 09:30 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 7b Abs. 8 Ziffer 1 erster Fall i.V.m. § 7b Abs. 3 AVRAG

 

2) Sie haben in Ihrer Eigenschaft als § 9 VStG nach außen Berufene der X GmbH in X, X, zu verantworten, dass folgende/r Arbeitnehmer beschäftigt wurde/n und die Arbeitsaufnahme dieser Person/en nicht den vorgeschriebenen Stellen gemeldet wurde, obwohl Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich sowie Arbeitgeber mit Sitz in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (§ 7b Abs. 9 AVRAG), die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden haben. Arbeitnehmer J H Geb: X Staatsangehörigkeit: D Tätigkeit: Kirchenrestaurierung Arbeitsantritt: 26.10.2015

Tatort: Gemeinde K, X, X.

Tatzeit: 04.11.2015, 09:30 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 7b Abs. 8 Ziffer 1 erster Fall i.V.m. § 7b Abs. 3 AVRAG

 

3) Sie haben in Ihrer Eigenschaft als § 9 VStG nach außen Berufene der X GmbH in X, X, zu verantworten, dass folgende/r Arbeitnehmer beschäftigt wurde/n und die Arbeitsaufnahme dieser Person/en nicht den vorgeschriebenen Stellen gemeldet wurde, obwohl Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich sowie Arbeitgeber mit Sitz in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (§ 7b Abs. 9 AVRAG), die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden haben. Arbeitnehmer: O K Geb: X Staatsangehörigkeit: U Tätigkeit: Kirchenrestaurierung Arbeitsantritt: 01.09.2015

Tatort: K, X, X.

Tatzeit: 04.11.2015, 09:30 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften) verletzt: § 7b Abs. 8 Ziffer 1 erster Fall i.V.m. § 7b Abs. 3 AVRAG

 

4) Sie haben in Ihrer Eigenschaft als § 9 VStG nach außen Berufene der X GmbH in X, X, zu verantworten, dass folgende/r Arbeitnehmer beschäftigt wurde/n und die Arbeitsaufnahme dieser Person/en nicht den vorgeschriebenen Stellen gemeldet wurde, obwohl Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich sowie Arbeitgeber mit Sitz in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (§ 7b Abs. 9 AVRAG), die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden haben. Arbeitnehmer: M K Geb: X Staatsangehörigkeit: D Tätigkeit: Kirchenrestaurierung Arbeitsantritt: 13.07.2015

Tatort: K, K, X.

Tatzeit: 04.11.2015, 09:30 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 7b Abs. 8 Ziffer 1 erster Fall i.V.m. § 7b Abs. 3 AVRAG

 

5) Sie haben in Ihrer Eigenschaft als § 9 VStG nach außen Berufene der X GmbH in X, X, zu verantworten, dass folgende/r Arbeitnehmer beschäftigt wurde/n und die Arbeitsaufnahme dieser Person/en nicht den vorgeschriebenen Stellen gemeldet wurde, obwohl Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich sowie Arbeitgeber mit Sitz in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (§ 7b Abs. 9 AVRAG), die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu meiden haben. Arbeitnehmer: R S Geb: X Staatsangehörigkeit: D Tätigkeit: Kirchenrestaurierung, Arbeitsantritt: 06.07.2015

Tatort: K, X, X.

Tatzeit: 04.11.2015, 09:30 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 7b Abs. 8 Ziffer 1 erster Fall i.V.m. § 7b Abs. 3 AVRAG“

 

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über die Bf eine Geldstrafe von jeweils 500 Euro, insgesamt 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 33 Stunden, insgesamt 165 Stunden, gemäß § 7i Abs. 1 AVRAG verhängt. Ferner wurde sie verpflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens von 250 Euro zu zahlen.

 

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass aufgrund des Strafantrages der Finanzpolizei Team 44 eine Aufforderung zur Rechtfertigung an die Bf ergangen sei, welche sich im Strafverfahren geäußert habe. Die belangte Behörde gehe im Hinblick auf den entscheidungsrelevanten Sachverhalt davon aus, dass die im Spruch genannte Verwaltungsübertretung laut Strafantrag der Finanzpolizei festgestellt worden sei.

 

Am 4.11.2015 um 9.45 Uhr sei durch die Organe der Finanzpolizei eine Kontrolle gemäß AuslBG, AVRAG und § 89 Abs. 3 EStG auf der Baustelle „Kirche“ in
K durchgeführt worden. Bei dieser Kontrolle seien drei Arbeiter der Fa. X GmbH, X,X, D, bei Restaurierungsarbeiten/Pause angetroffen worden, und zwar O K, M K und J H. Zwei weitere Arbeiter der genannten Firma seien durch die Bf nachträglich bekanntgegeben worden, nämlich R S und F B.

 

Bei einer Überprüfung der Entsendemeldungen sei festgestellt worden, dass die Meldungen der Entsendung nach Österreich für M K, Beginn der Beschäftigung am 13.7.2015, J H, Beginn der Beschäftigung am 26.10.2015, O K, Beginn der Beschäftigung am 9.10.2015, F B, Beginn der Beschäftigung am 29.6.2015, und R S, Beginn der Beschäftigung am 6.7.2015, erst am 5.11.2015, also jeweils nicht spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) des Bundesministeriums für Finanzen übermittelt worden seien.

 

Unter Wiedergabe des Gesetzestextes führte die belangte Behörde in rechtlicher Würdigung aus, dass aufgrund der Meldung der Finanzpolizei eindeutig feststehe, dass bei der Kontrolle am 4.11.2015 um 9.45 Uhr drei Mitarbeiter beim Restaurieren der Pfarrkirche K angetroffen worden seien und weitere zwei Arbeitnehmer von der Bf bekanntgegeben worden seien, welche ebenfalls beim Restaurieren gearbeitet hätten. Die Bf habe daher die angeführte Verwaltungsübertretung begangen.

 

Die Strafzumessung sei unter Zugrundelegung des § 19 VStG vorzunehmen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entschuldige gemäß § 5 Abs. 2 VStG die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt habe, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet sei und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen habe können. Die Unkenntnis des Gesetzes müsse somit unverschuldet sein.

 

Daraus abgeleitet treffe die Bf deshalb zumindest der Verschuldensgrad der Fahrlässigkeit auf der subjektiven Tatseite und habe sie die vorliegende Verwaltungsübertretung zu verantworten. Die von der Bf mitgeteilten Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfälligen Sorgepflichten seien berücksichtigt worden. Der Bf komme der allgemeine Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zugute. Erschwerungsgründe seien im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

Die verhängten Strafen, im weitgehend untersten möglichen Bereich, seien dem Unrechtsgehalt der Tat sowie den Einkommens- und Vermögensverhältnissen angepasst und würden als ausreichend erachtet, um die Bf von der Begehung weiterer einschlägiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten und sie im Hinblick auf die künftige Einhaltung der einschlägigen Bestimmungen des AVRAG – insbesondere auch zur Verbesserung der betriebsinternen Administration – zu sensibilisieren.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 19. Mai 2016, mit welcher die Bf das Straferkenntnis dem gesamten Inhalt nach anficht. Als Beschwerdegründe werden inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie mangelhafte Strafzumessung geltend gemacht.

 

Zusammengefasst bringt die Bf vor, dass vorab anzumerken sei, wegen des gegenständlichen Vorfasses seien noch drei weitere Verwaltungsstrafverfahren zu GZ: SanRB96-80-2015, SanRB96-81-2015 und SanRB96-82-2015 anhängig. Gemäß dem Straferkenntnis der belangten Behörde vom 26.4.2016 sei über die Bf wegen nicht rechtzeitiger Erstattung der Meldung ZKO3 spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung gemäß §§ 7b Abs. 8 Z 1 1. Fall iVm 7b Abs. 3 AVRAG eine Verwaltungsstrafe iHv gesamt 2.500 Euro – 500 Euro je Arbeitnehmer – verhängt worden. Als allgemeiner Milderungsgrund sei die verwaltungs­strafrechtliche Unbescholtenheit (in Österreich) zu werten gewesen. Ein Erschwerungsgrund sei nicht hervorgekommen. Das Straferkenntnis der belangten Behörde sei rechtswidrig. Die Bf sei mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 26.4.2016 zu GZ: SanRB96-80-2015 bereits wegen Nichtbereit­haltens unter anderem der Meldung ZKO3 nach der Bestimmung des § 7b Abs. 8 Z 3 AVRAG bestraft worden. Die Bf sei der Ansicht, dass es dem Doppel­bestrafungsverbot widersprechen würde, sie zum einen wegen der Nichterstattung der Meldung ZKO3 sowie darüber hinaus auch für das Nichtbereithalten der Meldung ZKO3 zu bestrafen. Dies vor allem auch vor dem Hintergrund, dass die Bf mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 26.4.2016 zu GZ: SanRB96-82-2015 zusätzlich nach § 7i Abs. 1 AVRAG für das nicht vollständige Nachreichen von Unterlagen bestraft worden sei, obwohl dies andere Unterlagen betroffen habe und die angeforderte Meldung ZKO3 jedenfalls vollständig und fristgerecht an die Finanzpolizei übermittelt worden sei.

 

Hinsichtlich der Strafzumessung sei auszuführen, dass die Bf zum ersten Mal Arbeitnehmer nach Österreich bzw. das EU-Ausland entsandt habe. Beim Unternehmen der Bf handele es sich um ein klassisches Familienunternehmen, welches vom Vater der Bf als vormals alleinigem Gesell­schafter und Geschäftsführer Ende des Jahres 2014 an seine Tochter und Bf weitergegeben worden sei. Die Bf sei nunmehr Alleingesellschafterin und -geschäftsführerin.

 

Die Bf sei sich der diesbezüglichen Verpflichtungen nach der österreichischen Rechtslage, insbesondere nach dem AVRAG, nicht bewusst gewesen. Klar sei ihr, dass dies keinen Rechtfertigungsgrund darstelle und sie sich über die maßgebenden Rechtsvorschriften vorab informieren hätte müssen.

 

Die Einschreiterin sei bisher, wie von der belangten Behörde richtig festgestellt, verwaltungsstrafrechtlich - weder in Österreich noch in Deutschland - in Erscheinung getreten. Als weiterer Milde­rungsgrund sei ihr darüber hinaus anzurechnen, dass sie maßgeblich zur Aufklärung des Sachver­haltes beigetragen habe, indem sie der Finanzpolizei von sich aus noch zwei weitere Arbeitnehmer genannt habe, welche ebenfalls mit Kirchenrestaurierungsarbeiten in der besagten Pfarrkirche in K beschäftigt gewesen seien. Die Bf sei weiters bemüht gewesen, einen dem AVRAG entsprechenden Rechtszustand herzustellen, indem sie die erforderlichen Meldungen ZKO3 an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung unverzüglich nach Auf­forderung durch die Finanzpolizei nachgeholt und in der Folge rechtzeitig an diese übermittelt habe.

 

 

Die belangte Behörde sei in ihrem Straferkenntnis nicht darauf eingegangen, aus welchen Gründen mit einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 VStG oder einem Vorgehen nach § 20 VStG bei Überwie­gen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe nicht das Auslangen gefunden werden hätte können.

 

Wie sich aus den obigen Ausführungen ergebe, sei von einem bloß geringen Verschulden der Einschreiterin auszugehen - sie habe sich in fahrlässiger Unkenntnis der Gesetzesbestimmungen be­funden und diese nicht „vorsätzlich ignoriert". Gegenständlich hätte daher mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden können. Eine solche hätte ausgereicht, um die Bf für künftig auf die Einhaltung der einschlägigen Bestimmungen des AVRAG und insbesondere auch zur Verbesserung der diesbezüglichen betriebsinternen Administration zu sensibilisieren. Insbe­sondere sei die Einschreiterin nunmehr von ihrem Rechtsvertreter über die sie nach dem AVRAG betreffenden Verpflichtungen aufgeklärt worden.

 

In eventu sei jedenfalls von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungs­gründe über die Erschwerungsgründe auszugehen, sodass die in den von der belangten Behörde herangezogenen Straftatbeständen vorgesehene Mindest­strafe aus den oben angeführten Gründen bis zur Hälfte unterschritten werden könne.

 

Die Bf stelle daher den Antrag, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wolle 1. eine mündliche Verhandlung anberaumen, in der Sache selbst erkennen, der Beschwerde Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben; 2. in eventu das angefochtene Straf­erkenntnis aufheben und die Verwaltungsstrafsache zur Verfahrensergänzung an die belangte Behörde zurückverweisen; 3. in eventu die Einschreiterin gemäß § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG ermahnen; 4. in eventu die vom AVRAG vorgesehenen Mindeststrafen gemäß § 20 VStG wegen Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe um die Hälfte zu unterschreiten; 5. in eventu die zu verhängende Verwaltungsstrafe jedenfalls lediglich im untersten Bereich festsetzen.

 

I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich beraumte daraufhin für den 10. Oktober 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung an, zu welcher sowohl die Bf und der Bf-Vertreter als auch die belangte Behörde und das Finanzamt geladen wurden. Die belangte Behörde war für ihre Abwesenheit entschuldigt. Mit dem Bf-Vertreter und dem Vertreter des Finanzamtes wurde die Sach- und Rechtslage umfassend erörtert.

 

Ferner wurden die Arbeitnehmer M K und J H als Zeugen vernommen. Auf die Vernehmung der übrigen Arbeitnehmer, F B, R S und O K wurde allseits verzichtet.

 

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Das Unternehmen der Bf, X GmbH, hat seinen Sitz in D, X, X. Unternehmens­gegenstand ist die Restaurierung von Kirchen.

 

Bei diesem Unternehmen handelt es sich ursprünglich um das Unternehmen des Vaters der Bf, der Gesellschafter und Geschäftsführer dieser GmbH war. Ende 2014 übergab er sein Unternehmen an seine Tochter, die Bf. Die Bf ist seither Alleingesellschafterin und Alleingeschäftsführerin des Unternehmens.

 

Bei dem verfahrensgegenständlichen Auftrag in Österreich handelte es sich für die Bf um die erste Entsendung von Arbeitnehmern nach Österreich bzw. überhaupt in das EU-Ausland. Der Bf waren aufgrund mangelnder Information die Bestimmungen nach dem AVRAG nicht bekannt.

 

Die Bf ist sowohl in Österreich als auch in Deutschland unbescholten und liegen keine Übertretungen nach dem AVRAG oder anderen arbeitsrechtlichen Bestimmungen vor.

 

Sie ist sorgepflichtig für ein Kind im Alter von 10 Jahren. Für die Schaffung eines Eigenheimes hat sie Kreditraten iHv 500 Euro monatlich zu bezahlen. Die Bf verfügt über kein wesentliches Vermögen.

 

II.2. Am 4.11.2015 um 9.30 Uhr fand in der Gemeinde K, X, im Bereich der dortigen Pfarrkirche eine Kontrolle der Finanzpolizei statt. Im Zuge dieser Kontrolle wurde das Unternehmen der Bf u.a. im Hinblick auf die Bestimmungen des AVRAG und des AuslBG kontrolliert.

 

II.3. Im Zuge dieser Kontrolle wurden drei Arbeitnehmer der Bf angetroffen. Es handelte sich um die Arbeitnehmer J H, O K und M K. Darüber hinaus gab die Bf nachträglich und freiwillig zwei weitere Arbeitnehmer bekannt, die ebenfalls im Zuge der Kirchensanierung tätig waren, nämlich F B und R S. Hätte die Bf diese beiden Arbeitnehmer nicht aus eigenem Antrieb namhaft gemacht, wäre nicht festgestellt worden, dass auch diese auf der Baustelle tätig waren.

 

F B war von 29.6.2015 bis 15.10.2015 auf der Baustelle tätig. R S war von 6.7.2015 bis 15.10.2015 auf der Baustelle tätig. J H war von 26.10.2015 bis 18.12.2015 auf der Baustelle tätig. O K war von 1.9.2015 bis 6.11.2015 auf der Baustelle tätig. M K war von 13.7.2015 bis 18.12.2015 auf der Baustelle tätig.

 

II.4. Im Zuge der Kontrolle stellten die Organe der Finanzpolizei fest, dass die Bf die ZKO3-Meldungen für die angetroffenen Arbeitnehmer nicht entsprechend den Bestimmungen des AVRAG eine Woche vor Arbeitsbeginn bei der ZKO gemeldet hatte. Auch im Hinblick auf die beiden im Nachhinein namhaft gemachten Arbeitnehmer ergab sich das Unterbleiben der fristgerechten ZKO3-Meldung.

 

Nachdem der Bf die Erforderlichkeit der entsprechenden Meldungen durch die Kontrolle bekannt wurde, holte sie diese nach und legte die ZKO3-Meldungen bei der Finanzpolizei vor. Die Meldung bei der ZKO erfolgte am 5.11.2015 zur GZ: ZKO3/2015-39678f (also am Tag nach der stattgefunden Kontrolle).

 

Ferner steht anhand der Lohnunterlagen der betroffenen Arbeitnehmer fest, dass eine Unterentlohnung (Lohn- und Sozialdumping) nicht erfolgt ist.

 

II.5. Die Frage, inwiefern eine Herabsetzung der Strafe bzw. eine Ermahnung in Betracht kommt, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

 

 

III. Beweiswürdigung

 

III.1. Die Feststellungen zum Unternehmen der Bf ergeben sich aus dem Akteninhalt sowie den Erhebungen der Finanzpolizei.

 

Ferner wurde in der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht die Bf befragt. Insofern steht fest, dass sie das Familienunternehmen ihres Vaters von diesem Ende des Jahres 2014 übernommen hat.

 

Die Bf hat auch glaubwürdig geschildert, dass es sich bei dem vorliegenden Verfahrensgegenstand um die erstmalige Entsendung von Arbeitnehmern nach Österreich bzw. in das EU-Ausland handelte.

 

Ebenso gestand die Bf zu, dass ihr die Bestimmungen des AVRAG nicht bekannt waren und führte dazu aus, davon ausgegangen zu sein, dass besondere gesetzliche Bestimmungen nicht bestehen würden, zumal sowohl Deutschland als auch Österreich Mitglied der Europäischen Union seien. Sie habe insofern nicht in der Absicht gehandelt, gegen gesetzliche Bestimmungen zu verstoßen. Die Bf zeigte sich auch dahingehend einsichtig, dass sie sich im Vorfeld der Entsendung über die geltenden Bestimmungen informieren hätte müssen.

 

Darüber hinaus ergeben sich die persönlichen Verhältnisse der Bf bereits aus ihrer Rechtfertigung vor der belangten Behörde.

 

III.2. Die Feststellungen zur Kontrolle der Finanzpolizei am 4.11.2015 ergeben sich unstrittig aus dem Akteninhalt. Ebenso unstrittig ist, dass im Zuge der Kontrolle lediglich drei (und nicht fünf) Arbeitnehmer der Bf angetroffen wurden. Die weiteren beiden Arbeitnehmer wurden nur deshalb verfahrensgegenständlich, weil die Bf diese freiwillig nachträglich bekannt gegeben hat. Ohne diese Eigeninitiative der Bf wäre wohl nicht bekannt geworden, dass auch diese beiden weiteren Arbeitnehmer auf der Baustelle tätig waren. Das Strafverfahren gegen die Bf wäre dann von vorn herein nur wegen drei Arbeitnehmern geführt worden.

 

III.3. Dass die ZKO3-Meldungen hinsichtlich aller fünf Arbeitnehmer fehlten und nicht fristgerecht erstattet wurden, ist unstrittig. Die Bf ist diesbezüglich geständig.

 

Auch ergibt sich aus dem Akteninhalt, dass die Bf unverzüglich nach der Kontrolle – nämlich gleich am nächsten Tag – die ZKO3-Meldungen bei der Zentralen Koordinationsstelle nachgeholt und die Meldungen bei der Finanzpolizei im Hinblick auf die ZKO3-Formulare vollständig nachgereicht hat.

 

III.4. Die Frage, inwiefern eine Herabsetzung der Strafe bzw. eine Ermahnung in Betracht kommt, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

 

 

IV. Rechtslage:

 

§ 7b. (1) Ein/e Arbeitnehmer/in, der/die von einem/einer Arbeitgeber/in mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europä­ischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf

1.

zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektiv­vertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern/Arbeit­nehmerinnen von vergleichbaren Arbeitgebern/Arbeitgeberinnen gebührt (aus­genommen Beiträge nach § 6 BMSVG und Beiträge oder Prämien nach dem BPG);

2.

bezahlten Urlaub nach § 2 Urlaubsgesetz, sofern das Urlaubsausmaß nach den Rechtsvorschriften des Heimatstaates geringer ist; nach Beendigung der Ent­sendung behält dieser/diese Arbeitnehmer/in den der Dauer der Entsendung entsprechenden aliquoten Teil der Differenz zwischen dem nach österreichi­schem Recht höheren Urlaubsanspruch und dem Urlaubsanspruch, der ihm/ihr nach den Rechtsvorschriften des Heimatstaates zusteht; ausgenommen von dieser Urlaubsregelung sind Arbeitnehmer/innen, für die die Urlaubsregelung des BUAG gilt;

3.

die Einhaltung der kollektivvertraglich festgelegten Arbeitszeitregelungen;

4.

die Bereithaltung der Aufzeichnung im Sinne der Richtlinie des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen (91/533/EWG) in Österreich durch den Arbeitgeber oder den mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers gegenüber den entsandten Arbeitneh­mern Beauftragten.

Ein/e Beschäftiger/in mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich gilt hinsichtlich der an ihn/sie überlassenen Arbeitskräfte, die zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, in Bezug auf die Abs. 3 bis 5 und 8, § 7d Abs. 1, § 7f Abs. 1 Z 3 sowie § 7i Abs. 1 und Abs. 4 Z 1 als Arbeitgeber/in. Sieht das nach Abs. 1 Z 1 anzuwendende Gesetz, der Kollektivvertrag oder die Verordnung Sonderzahlungen vor, hat der/die Arbeitgeber/in diese dem/der Arbeitnehmer/in aliquot für die jeweilige Lohnzahlungsperiode zusätzlich zum laufenden Entgelt (Fälligkeit) zu leisten.

[...]

(3) Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 haben die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungs­gesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und dem/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, diesem/dieser, die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Meldung hat ausschließlich automationsunter­stützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäf­tigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG), und sofern es sich um Bautätigkeiten handelt, der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse elektronisch zu übermitteln.

[...]

(5) Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 haben, sofern für den/die ent­sandten Arbeitnehmer/innen in Österreich keine Sozialversicherungspflicht be­steht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers oder der Arbeitneh­merin zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Ver­ordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verord­nung (EG) Nr. 883/04) sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 3 und 4 am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Organen der Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittel­bar vor Ort in elektronischer Form zugänglich zu machen. Sofern für die Beschäf­tigung der entsandten Arbeitnehmer/innen im Sitzstaat des/der Arbeitgebers/Ar­beitgeberin eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, ist auch die Genehmi­gung bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Ein­satz)orten sind die erforderlichen Unterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ist die Bereit­haltung oder Zugänglichmachung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Verlangen nachweislich zu übermitteln, wobei die Unter­lagen bis einschließlich des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusen­den sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

[...]

(8) Wer als Arbeitgeber/in im Sinne des Abs. 1

1.

die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Anga­ben (Änderungsmeldung) entgegen Abs. 3 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder

2.

in der Meldung oder Änderungsmeldung nach Abs. 3 wissentlich unrichtige An­gaben erstattet oder

3.

die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 nicht bereithält oder den Orga­nen der Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungs­kasse vor Ort nicht unmittelbar zugänglich macht oder

4.

die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 oder § 7h Abs. 2 nicht über­mittelt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Bei grenzüber­schreitender Entsendung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Ein­satz)orten am Ort der Kontrolle.

(9) Die Abs. 1 bis 8 gelten auch für Arbeitnehmer/innen, die von einem/einer Arbeitgeber/in mit Sitz in der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden.

 

 

§ 7d. (1) Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 haben während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohn­zahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeits­zeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprü­fung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei inner­halb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunter­lagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweit­folgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

[...]

 

 

§ 7f. (1) Die Organe der Abgabenbehörden sind berechtigt, das Bereithalten der Unterlagen nach §§ 7b Abs. 5 und 7d zu überwachen sowie die zur Kontrolle des dem/der nicht dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmer/in unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts im Sinne des § 7i Abs. 5 erforderlichen Erhebungen durchzuführen und

1.

die Betriebsstätten, Betriebsräume und auswärtigen Arbeitsstätten oder Arbeitsstellen sowie die Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer/innen ungehindert zu betreten und Wege zu befahren, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist,

2.

von den dort angetroffenen Personen Auskünfte über alle für die Erhebung nach Abs. 1 maßgebenden Tatsachen zu verlangen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei diesen Personen um Arbeitgeber/innen oder um Arbeitnehmer/innen handelt, sowie

3.

in die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen (§§ 7b Abs. 5 und 7d) Einsicht zu nehmen, Abschriften dieser Unterlagen anzufertigen und die Übermittlung von Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Erfolgt bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten die Kontrolle nicht am ersten Arbeits(Einsatz)ort, sind die Unterlagen der Abgabenbehörde nachweis­lich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

(2) Die Organe der Abgabenbehörden haben die Ergebnisse der Erhebungen nach Abs. 1 dem Kompetenzzentrum LSDB zu übermitteln und auf Ersuchen des Kompetenzzentrums LSDB konkret zu bezeichnende weitere Erhebungen zu übermittelten Erhebungsergebnissen oder Erhebungen auf Grund von begrün­deten Mitteilungen durch Dritte durchzuführen.

 

 

§ 7i. (1) Wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 7d Abs. 1 oder § 7f Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer entgegen § 7g Abs. 2 oder § 7h Abs. 2 die Unterlagen nicht übermittelt.

(2) Wer entgegen § 7f Abs. 1 den Zutritt zu den Betriebsstätten, Betriebs­räumen und auswärtigen Arbeitsstätten oder Arbeitsstellen sowie den Aufent­haltsräumen der Arbeitnehmer/innen und das damit verbundene Befahren von Wegen oder die Erteilung von Auskünften verweigert oder die Kontrolle sonst er­schwert oder behindert, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro zu bestrafen.

(2a) Wer die Einsichtnahme in die Unterlagen nach den §§ 7b Abs. 5 und 7d verweigert, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist für jede/n Arbeitneh­mer/in von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro zu bestra­fen.

(3) Ebenso ist nach Abs. 2a zu bestrafen, wer als Arbeitgeber/in entgegen § 7g Abs. 2 die Einsichtnahme in die Unterlagen verweigert.

(4) Wer als

1.

Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder

2.

Überlasser/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen dem/der Beschäf­tiger/in nicht nachweislich bereitstellt, oder

3.

Beschäftiger/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeit­nehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.

(5) Wer als Arbeitgeber/in einen/e Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäf­tigt hat, ohne ihm/ihr zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektiv­vertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leis­ten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungs­behörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durch­gehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwal­tungsübertretung vor. Auf Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag beruhende Überzahlungen bei den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebühren­den Entgeltbestandteilen sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für die in § 7g Abs. 1 Z 1 und 2 genannten Arbeitnehmer/innen liegt eine Verwaltungs­übertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der/die Arbeitgeber/in die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer/innen betroffen, beträgt die Geldstrafe für jede/n Arbeitnehmer/in 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro.

[...]

 

 

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

 

V.1. Nachdem sich die Bf zu dem gegen sie erhobenen Tatvorwurf geständig verantwortet hat, sind im Hinblick auf die Strafhöhe die Milderungs- und Erschwerungsgründe gegeneinander abzuwägen bzw. sind die Voraussetzungen für das Vorgehen mittels Ermahnung oder außerordentlicher Strafmilderung zu prüfen.

 

V.2. Bei der Strafbemessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb des gesetzli­chen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begrün­dung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfung des Ermessensaktes auf eine Überein­stimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (VwSlg. 8134 A/1971).

 

V.3. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe, die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

 

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

 

 

V.4. Zu den Spruchpunkten 1 und 5:

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

V.4.1. Im Erkenntnis des VwGH vom 5.5.2014, Ro 2014/03/0052, setzte sich dieser mit der Bestimmung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG auseinander. Der dortige Revisionswerber begründete die Zulässigkeit seiner Revision damit, dass es noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der seit 1. Juli 2013 geltenden neuen Rechtslage des § 45 Abs. 1 VStG, und zwar insbesondere in Bezug auf § 45 Abs. 1 Z 4 und den letzten Absatz des § 45 Abs. 1 VStG, gebe. Zu prüfen sei die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und inwieweit das Verschulden eines Beschuldigten als gering anzusehen sei.

 

Der VwGH führte dazu aus, dass mit dem Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz 2013, BGBl. I Nr. 33/2013 § 45 VStG (unter anderem) um den – im gegenständlichen Fall maßgeblichen – Einstellungstatbestand der Z 4 erweitert wurde, wonach von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen ist, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde – nach dem Schlusssatz des § 45 Abs. 1 VStG – dem Beschuldigten in diesem Fall unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. In den Gesetzesmaterialien (ErlRV 2009 BlgNR 24. GP, 19) wird dazu erläutert, dass mit dem neu formulierten § 45 Abs. 1 VStG insbesondere die bisher in § 21 Abs. 1 VStG enthaltenen Bestimmungen zusammengeführt werden sollen.

 

§ 45 Abs. 1 Z 4 VStG und der neue Schlusssatz dieses Absatzes entsprächen im Wesentlichen § 21 Abs. 1 VStG (alte Fassung). Zu der zuletzt genannten Bestimmung, die ein Absehen von der Verhängung einer Strafe (bei allfälliger Ermahnung des Beschuldigten) vorsah, „wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind“, besteht eine gesicherte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu etwa die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2, § 21 VStG E 5 ff, und in Raschauer/Wessely, VStG, § 21 Rz 6 bis 11 und 18 wiedergegebene Judikatur), anhand derer auch die Rechtsfragen, die der vorliegende Fall aufwirft, gelöst werden können, sodass es keiner neuen Leitlinien bedarf.

 

Nichts anderes kann auch im vorliegenden Fall gelten und ist dieser anhand der bisherigen Rechtsprechung zu beurteilen.

 

V.4.2. Sander führt in Raschauer/Wessely, VStG, § 21 Rz 6 ff dazu aus: Für das Vorgehen nach § 21 VStG [nunmehr § 45 Abs. 1 Z 4 VStG] müssen im Wesentlichen zwei Kriterien vorliegen: Das Verschulden des Beschuldigten muss gering sein und die Folgen der Übertretung unbedeutend. Feststellungen dazu und damit die Basis für die Entscheidung werden sich in aller Regel aus den Erhebungsergebnissen bzw. im Rahmen des Ermittlungsverfahrens ergeben. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (zB VwGH 16.3.1987, 87/10/0024; 19.5.1993, 92/09/0031; 10.12.1996, 96/04/0154; OGH 23.4.1992, 15 Os 19/92; 8.9.1994, 12 Os 109/94).

 

Unter geringfügigem Verschulden versteht die Rspr solche Fälle, in denen das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt zurückbleibt (zB VwGH 12.9.1986, 86/18/0059; 8.10.1990, 90/19/0483; 18.9.1996, 94/03/0128; 10.12.2001, 2001/10/0049; OGH 23.4.1992, 15 Os 19/92). Durch eine solche Auslegung des § 21 VStG ist gleichzeitig klargestellt, dass die Bestimmungen des § 21 VStG nicht nur im Fall der leichten Fahrlässigkeit angewendet werden können (zB VwGH 5.9.1986, 86/18/0167; 20.9.1995, 93/03/0083; 29.5.1998, 98/02/0050; 14.10.2005, 2004/05/0221). Die Meinung, dass ein geringfügiges Verschulden nur dann vorliegen kann, wenn es sich um leichte Fahrlässigkeit handelt, wird von der Rspr abgelehnt (VwGH 29.5.1998, 98/02/0050).

 

Neben der Voraussetzung des Vorliegens von bloß geringfügigem Verschulden, bei dessen Nichtvorliegen nach der Judikatur des VwGH die zweite Voraussetzung in aller Regel nicht mehr geprüft wird, darf die Verwaltungsübertretung für die Anwendung von § 21 VStG nur unbedeutende Folgen nach sich ziehen. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (zB VwGH 16.3.1987, 87/10/0024; 19.5.1993, 92/09/0031; 10.12.1996, 96/04/0154; OGH 23.4.1992, 15 Os 19/92; 8.9.1994, 12 Os 109/94).

 

V.4.3. Im Fall des AuslBG erwähnt Sander in Raschauer/Wessely, VStG, § 21
Rz 6ff nachfolgende Fälle: Bloß geringfügiges Verschulden kann (betreffend Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG) etwa dann vorliegen, wenn nicht eine Umgehungshandlung gesetzt werden sollte, sondern die Tatbestandsmäßigkeit in der Person des Ausländers verkannt wurde (VwGH 19.9.2001, 99/09/0264; 2007.09/0229). Wenn im Ergebnis ein Ausländer fahrlässig ohne die formellen Voraussetzungen nach dem AuslBG beschäftigt wurde, dieser aber materiell die Voraussetzungen für die Verlängerung seines Befreiungsscheines erfüllt hat, sodass die Beschäftigung im Ergebnis nur der gesetzlichen Ordnung widersprach und es für die konkrete Tat daher charakteristisch ist, dass sie in allen für die Strafbarkeit relevanten Gesichtspunkten eklatant hinter den typischen Straftaten nach § 28 AuslBG zurückbleibt, ist von bloß geringem Verschulden auszugehen (VwGH 4.9.2006, 2005/09/0073; 24.5.2007, 2006/09/0086; 18.9.2008, 2007/09/0241).

 

V.4.4. Sander führt in Raschauer/Wessely, VStG, § 21 Rz 18 ff zum Ausspruch einer Ermahnung aus: Wenn die Behörde gemäß § 45 Abs. 1 vorzugehen hat, kann sie den Beschuldigten mittels Bescheid ermahnen, wenn dies erforderlich ist, um ihn von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten. [...] Die Rspr nimmt an, dass die bescheidmäßige Ermahnung denselben Vorschriften unterliegt, wie die bescheidmäßige Erlassung eines Straferkenntnisses (zB VwGH 22.6.1971, 253/71; 19.11.1974, 799/73; 19.5.1980, 3407/79). Dadurch kann eine bescheidmäßig ausgesprochene Ermahnung auch vor den UVS [nunmehr: LVwG] und den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts angefochten werden (zB VwGH 8.2.1988, 87/10(0188). Der Ausspruch einer Ermahnung ist jedoch nur zulässig, wenn die Voraussetzungen hiefür, nämlich die Notwendigkeit, dadurch den Beschuldigten von der Begehung weiterer Handlungen der gleichen Art abzuhalten, vorliegen.

 

Diese Erwägungen zur Ermahnung im Hinblick auf das AuslBG lassen sich auch auf das AVRAG übertragen.

 

V.4.5. Zunächst ist im Unterschied zu den Arbeitnehmern gemäß Spruchpunkt 2, 3 und 4 festzustellen, dass die beiden Arbeitnehmer gemäß Spruchpunkt 1 und 5 im Zeitpunkt der Kontrolle nicht auf der Baustelle angetroffen wurden. Die Bf hat diese freiwillig im Zuge der Erhebungen bekannt gegeben. Ohne diese Angaben der Bf wäre wohl nie aufgekommen, dass nicht drei, sondern fünf Arbeiter auf der kontrollierten Baustelle tätig waren. Insofern ist im Unterschied zu den Arbeitnehmern laut Spruchpunkte 2, 3 und 4 zunächst als wesentlicher Milderungsgrund § 34 Abs. 1 Z 16 (wenn der Täter sich selbst gestellt hat, obwohl er leicht hätte entfliehen können oder es wahrscheinlich war, dass er unentdeckt bleiben werde) gegeben.

 

Außerdem hat sich die Bf zu den gegen sie erhobenen Tatvorwürfen (reumütig) geständig verantwortet. Die Bf ist unbescholten. Die Bf erfüllt daher auch den Milderungsgrund gemäß § 34 Abs. 1 Z 2 StGB, nachdem sie bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat. Die Bf hat kurz vor dem nunmehrigen Tatvorwurf das Unternehmen ihres Vaters übernommen; es handelte sich für die Bf um ihren ersten Auftrag in Österreich bzw. überhaupt um ihren ersten grenzüberschreitenden Auftrag. Ebenso ist der Milderungsgrund des § 34 Abs. 1 Z 17 StGB, das Vorliegen eines Geständnisses, erfüllt.

 

Die Bf hat sich auch darum bemüht, die von ihr begangene Verwaltungs­übertretung dahingehend wieder gut zu machen, als sie die fehlenden ZKO3-Meldungen nachgereicht hat. Aus den im Akt befindlichen Unterlagen ergibt sich, dass eine Unterentlohnung der entsendeten Arbeitnehmer nicht vorlag. Der Schutzzweck der übertretenen Norm wurde insofern nicht beeinträchtigt. Die Vorgehensweise der Bf kommt insofern dem Milderungsgrund des § 34 Abs. 1 Z 15 StGB – der Schadensgutmachung – gleich.

 

Letztendlich haben sich aus den persönlichen Verhältnissen der Bf keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass eine Wiederholungsgefahr bestehen könnte und daher aus spezialpräventiven Gründen jedenfalls die Verhängung einer Strafe erforderlich wäre.

 

Dem gegenüber konnten keine Erschwerungsgründe festgestellt werden. Den fehlenden Erschwerungsgründen stehen vier Milderungsgründe gegenüber. Auch aus den gesamten Umständen des Sachverhaltes ergibt sich darüber hinaus, dass das Verschulden der Bf als im unteren Bereich gelegen gewertet werden kann.

 

Darüber hinaus hat eben eine Unterentlohnung der entsendeten Arbeitnehmer nicht stattgefunden, sodass der eigentliche Schutzzweck, die Verhinderung von Lohn- und Sozialdumping, nicht verletzt wurde. Letztendlich hat die Bf die ZKO3-Meldungen nachgeholt.

 

V.4.6. Dem erkennenden Gericht ist durchaus bewusst, dass es sich bei Übertretungen des AVRAG um schwerwiegende Verstöße handelt und nur in seltenen Fällen mit einer Ermahnung vorgegangen werden kann. Allerdings hat sich durch das Verhalten und die Verantwortung der Bf in der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht der positive Eindruck ergeben, dass gegenständlich einer dieser seltenen Fälle vorliegt.

 

V.4.7. Insofern konnte im Hinblick auf die Spruchpunkte 1 und 5 gerade noch mit einer Ermahnung vorgegangen werden. Die Bf hat keine Kostenbeiträge zu bezahlen.

 

Die Bf wird allerdings darauf hingewiesen, dass sie für den Fall einer weiteren Übertretung des AVRAG jedenfalls mit der Verhängung einer Geldstrafe zu rechnen hat.

 

V.5. Zu den Spruchpunkten 2, 3 und 4:

 

V.5.1. Die Bf hat sich zu den gegen sie erhobenen Tatvorwürfen (reumütig) geständig verantwortet. Die Bf ist außerdem unbescholten. Die Bf erfüllt insofern den Milderungsgrund gemäß § 34 Abs. 1 Z 2 StGB, nachdem sie bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat. Die Bf hat kurz vor dem nunmehrigen Tatvorwurf das Unternehmen ihres Vaters übernommen; es handelte sich für die Bf um ihren ersten Auftrag in Österreich bzw. überhaupt um ihren ersten grenzüberschreitenden Auftrag. Ebenso ist der Milderungsgrund des § 34 Abs. 1 Z 17 StGB, das Vorliegen eines Geständnisses, erfüllt.

 

Die Bf hat sich auch darum bemüht, die von ihr begangene Verwaltungs­übertretung dahingehend wieder gut zu machen, als sie die fehlenden ZKO3-Meldungen nachgereicht hat. Aus den im Akt befindlichen Unterlagen ergibt sich, dass eine Unterentlohnung der entsendeten Arbeitnehmer nicht vorlag. Der Schutzzweck der übertretenen Norm wurde insofern nicht beeinträchtigt. Die Vorgehensweise der Bf kommt insofern dem Milderungsgrund des § 34 Abs. 1 Z 15 StGB – der Schadensgutmachung – gleich.

 

Letztendlich haben sich aus den persönlichen Verhältnissen der Bf keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass eine Wiederholungsgefahr bestehen könnte und daher aus spezialpräventiven Gründen jedenfalls die Verhängung einer Strafe erforderlich wäre.

 

Dem gegenüber konnten keine Erschwerungsgründe festgestellt werden. Den fehlenden Erschwerungsgründen stehen drei Milderungsgründe gegenüber. Auch aus den gesamten Umständen des Sachverhaltes ergibt sich darüber hinaus, dass das Verschulden der Bf als im unteren Bereich gelegen gewertet werden kann.

 

Darüber hinaus hat eben eine Unterentlohnung der entsendeten Arbeitnehmer nicht stattgefunden, sodass der eigentliche Schutzzweck, die Verhinderung von Lohn- und Sozialdumping, nicht verletzt wurde. Letztendlich hat die Bf die ZKO3-Meldungen nachgeholt.

 

V.5.2. Insofern war daher der Beschwerde im Hinblick auf die Strafzumessung Folge zu geben und waren gemäß § 20 VStG in Spruchpunkt 2, 3 und 4 die Geldstrafen auf jeweils 250 Euro, insgesamt 750 Euro sowie die Ersatzfreiheits­strafen auf jeweils 16 Stunden, insgesamt 48 Stunden herabzu­setzen.

 

Die Kosten im Verfahren vor der belangten Behörde reduzieren sich auf jeweils 25 Euro, insgesamt 75 Euro. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG fallen im Beschwerde­verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich keine Kosten an.

 

 

V.6. Zusammengefasst war betreffend Spruchpunkte 1 und 5 mittels Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG sowie betreffend Spruchpunkte 2, 3 und 4 mittel außerordentlicher Strafmilderung gemäß § 20 VStG vorzugehen. Darüber hinaus war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

VI.1. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtspre­chung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

VI.2. Die Beurteilung und Abwägung der Milderungs- und Erschwerungsgründe iSd § 20 VStG sowie das Vorgehen mittels Ermahnung iSd § 45 Abs. 1 Z 4 VStG ist außerdem im Hinblick auf die Bf in concreto und den speziellen Sachverhalt vorzunehmen. Diese Würdigung ist stets einzelfallbezogen sowie ein Ergebnis der jeweiligen Beweiswürdigung und daher nicht verallgemeinerungsfähig. Auch aus diesem Grund ist die ordentliche Revision ausgeschlossen.

 

Letztendlich steht das Vorgehen mittels Ermahnung auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (V.4.), sodass auch deshalb die Revision für unzulässig zu erklären war.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwer­de bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s e

 

1. Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

2. Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

3. Gemäß § 7n Abs. 2 AVRAG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechts­kräftigen Bestrafung die Eintragung in die Evidenz des Kompetenzzentrum LSDB verbunden ist.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer