LVwG-411359/19/Wim/BZ

Linz, 20.12.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Wimmer über die Beschwerde der x s.r.o., x, x, vertreten durch Dr. F M, Rechtsanwalt in x, x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 19. Februar 2016, GZ: Pol96-18-2016, wegen Beschlagnahme eines Glücksspielgeräts nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. Dezember 2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben und der angefochtene Beschlagnahmebescheid aufgehoben.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

1.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen (im Folgenden: belangte Behörde) vom 19. Februar 2016, GZ: Pol96-18-2016, der sowohl der Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf), als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

„Gemäß § 53 Abs. 1 Zi 1 lit.a Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, i.d.F.d. Abgabenänderungsgesetzes 2014 (AbgÄG 2014), BGBl. I Nr. 13/2014, wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme des nachstehend angeführten Glücksspielgerätes angeordnet:

 

FA-Geräte Nr. 5:

Glücksspielgerät ohne äußere Gehäusebezeichnung, Type ‚x‘, Serien-Nr. x, mit den Versiegelungsplaketten-Nrn.: x – x, samt Banknotenleser und enthaltenem Kasseninhalt in unbekannter Höhe.“

 

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt:

„[...]

Bei einer von der Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 8.2.2016 um 14.06 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung ‚x‘ (vormals Wettcafe x) in x, x, durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurden insgesamt 7 Spielgeräte im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokales aufgestellt vorgefunden. Das spruchgegenständliche Gerät sowie drei weitere Geräte der x GmbH waren zu Beginn der Kontrolle ausgeschaltet und wurden durch das Kontrollorgan an das Stromnetz angeschlossen und eingeschaltet. Nach dem Hochfahren der Geräte und Herstellung des Spielguthabens erschien nach wenigen Minuten am Display die Fehlermeldung ‚NET ERROR‘ bzw. ‚could not establish network connection‘. Eine Bespielung war nicht möglich, da die Verbindung zum Internet nicht hergestellt werden konnte.

 

Naben den nicht bespielbaren Geräten waren weiters drei baugleiche Walzengeräte mit der Gehäusebezeichnung ‚x‘ betriebsbereit aufgestellt. Die Kontrollorgane stellten in einem Aktenvermerk über die Bespielergebnisse fest, dass an jedem der mit der FA-Geräte Nr. 1 – 3 bezeichneten Geräte hauptsächlich virtuelle Walzenspiele durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden konnten. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der ‚Setzen‘-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der ‚Walzenlauf‘ zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergaben nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen vorwiegend vom Zufall ab.

 

Der vor Ort anwesende Angestellte, Herr K E, Sohn der Lokalbetreiberin K A, konnte durch die erhebenden Organe zum Betrieb der Geräte nicht einvernommen werden, da dieser festgenommen und zur weiteren polizeilichen Einvernahme abgeführt wurde.

 

Mit anwaltlichen Schreiben vom 11.2.2016 wurde als Eigentümer des beschlagnahmten Glücksspielgerätes samt enthaltenem Banknotenleser die x s.r.o. namhaft gemacht.

 

[...]

Die Finanzpolizei hat seit dem 21.7.2015 mittlerweile 5 Glücksspielkontrollen im Wettcafe durchgeführt. Im Anschluss an die zweite Kontrolle am 10.9.2015 wurde die Schließung des Lokales gem. § 56a GSpG behördlich verfügt. Es wurden insgesamt 19 baugleiche x-Walzengeräte mit installierten Walzenspielen sowie drei Wettterminals mit vorgefundenen Glücksspielen beschlagnahmt, die nach jeder Beschlagnahmung prompt durch neue Geräte ersetzt wurden. Als an der illegalen Ausspielung beteiligte Eigentümer der Geräte wurden jeweils die x GmbH bzw. die x s.r.o. namhaft gemacht, gegen die hunderte Verwaltungsstrafverfahren nach dem Glücksspielgesetz anhängig sind.

Wie sich bereits aus den Gesetzesmaterialien zu Betriebsschließungen gem. § 56a GSpG ergibt, kommen als gelindere Mittel insbesondere Beschlagnahmungen in Betracht, um eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols mit der erforderlichen Sicherheit auszuschließen.

Es lagen daher auch ohne konkretes Bespielergebnis ausreichende Verdachtsmomente vor, aufgrund derer berechtigt anzunehmen ist, dass mit dem beschlagnahmten Gerät durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde bzw. weiter werden wird, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs. 2 GSpG zu verfügen war.

[...]“

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom
15. März 2016, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Beschlagnahmeverfahrens beantragt werden.

 

1.3. Mit Schreiben vom 21. März 2016 legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Beschwerden samt Bezug habenden Verwaltungsakt vor.

 

1.4. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 2. Juli 2016, kundgemacht im BGBl I Nr. 57/2016 am 12. Juli 2016, ausgesprochen, dass bei ihm eine erhebliche Anzahl von Verfahren über Beschwerden im Sinne des § 86a Abs. 1 VfGG anhängig ist, in denen gleichartige Rechtsfragen zu lösen sind. Gemäß § 86a Abs. 3 VfGG durften daher vom Verwaltungsgericht in Rechtssachen, welche die im Beschluss genannten Rechtsvorschriften - im Wesentlichen §§ 52 bis 54 GSpG - anzuwenden und eine darin genannte Rechtsfrage zu beurteilen hatten, nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen und Entscheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nicht beeinflusst werden konnten oder die die Frage nicht abschließend regelten und keinen Aufschub gestatteten.

 

Nachdem der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 15. Oktober 2016, G 103-104/2016, den Gesetzesprüfungsantrag des Obersten Gerichtshofes zurückgewiesen hat und mit Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016 u.a. Zlen. die gemäß § 86a VfGG kundgemachte Rechtsfrage beantwortet hat, und zwar im Ergebnis in der Weise, dass die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes nicht gegen das Unionsrecht (insb. Art. 56 bis 62 AEUV) verstoßen und aus diesem Grund keine Verletzung des Rechts auf Gleichheit aller Staatsbürger gemäß Art. 7 Abs. 1 B-VG und Art. 2 StGG wegen Inländerdiskriminierung vorliegen kann, sind die in § 86a Abs. 3 VfGG genannten Wirkungen weggefallen und können die Verfahren fortgesetzt werden (siehe auch BGBl I Nr. 91/2016 vom 3. November 2016).

 

2.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den mit der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt, insbesondere in die im Akt einliegende Dokumentation sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. Dezember 2016. Zu dieser Verhandlung ist ein Vertreter des Finanzamtes erschienen.

 

2.2. Folgender entscheidungswesentlicher S A C H V E R H A L T steht fest:

 

Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 8. Februar 2016 im Lokal mit der Bezeichnung „x“ in x, x, wurde ua. das im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführte Gerät vorgefunden.

 

Die Bf ist Eigentümerin dieses Geräts (siehe schriftliche Mitteilung vom 10. Februar 2016). Die Bf ist hinsichtlich dieses Geräts nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG.

 

Das Gerät konnte von den Organen der Finanzpolizei nicht probebespielt werden, da bereits beim Betreten des Lokals durch die Organe der Finanzpolizei das Gerät ausgesteckt und der Bildschirm dunkel war und keine Spieler an diesem Gerät beobachtet werden konnten.

 

Auch nach Einstecken und Einschalten des Gerätes durch die Organe der Finanzpolizei, fuhr dieses Gerät zwar hoch, allerdings erschien unmittelbar anschließend „NET ERROR“ auf dem Bildschirm. Nach kurzer Zeit wurde der Bildschirm grau mit einem weißen Balken.

 

Es konnte somit nicht festgestellt werden, ob es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät (FA-Nr. 5) um ein Glücksspielgerät handelt. Auch konnte die Funktionsweise des Geräts und der sich darauf befindlichen Spiele nicht festgestellt und dokumentiert werden.

 

2.3. Beweiswürdigung:

 

Dass keine Feststellungen zum Gerät getroffen werden konnten, ergibt sich aus dem Verfahrensakt, insbesondere dem schlüssigen und nachvollziehbaren Aktenvermerk der Finanzpolizei, der GSp26-Dokumentation mit Fotodokumentation sowie aus den Aussagen in der mündlichen Verhandlung am 15. Dezember 2016.

 

 

3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz (GSpG) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg. cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg. cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg. cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, „wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt“.

 

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: „Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.“

 

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 leg. cit. ausgenommen sind, verboten.

 

3.2. Eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG setzt lediglich den Verdacht des Verstoßes mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG voraus (vgl. VwGH 26.01.2009, 2005/17/0223, mit Hinweis auf VwGH 24.04.2007, 2004/05/0268). Eine abschließende, einer juristischen „Feinprüfung“ standhaltende Qualifikation eines Spieles als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist im Beschlagnahmebescheid hingegen noch nicht erforderlich (vgl. VwGH 23.02.2012, 2012/17/0033; 15.01.2014, 2012/17/0587).

 

Anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs. 1 GSpG im Nachweis des Verdachts eines GSpG-Verstoßes.

 

3.3. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat jedoch ergeben, dass keine Feststellungen dazu, ob es sich um Glücksspiele bzw. um Ausspielungen handelt, möglich sind. Auf diesem Gerät wurden weder Probespiele noch eine Spielerbeobachtung durchgeführt, noch konnte eine andere Person, die die Geräte vor Beginn der Kontrolle bespielt hatte, zum Spielablauf befragt werden. Alleine aus dem Umstand, dass das Gerät eine ähnliche Bauart und eine ähnliche äußere Erscheinungsform wie die weiteren in diesem Lokal vorgefundenen Gerätschaften hat, kann nicht geschlossen werden, dass es sich dabei auch um ein Glücksspielgerät handelt. Da das Gerät bei Betreten des Lokals durch die Organe der Finanzpolizei nicht einmal an den Stromkreis angesteckt war und keinerlei Beweisergebnisse zur Funktionsweise vorliegen und auch nicht verfügbar sind, kann somit nicht festgestellt werden, ob bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät (FA-Nr. 5) eine Ausspielung iSd GSpG möglich war. Es können nur Mutmaßungen angestellt, nicht aber ein auf Tatsachen gegründeter Verdacht eines (fortgesetzten) Verstoßes gegen das GSpG festgestellt werden.

 

Der Beschwerde war daher Folge zu geben und der angefochtene Beschlagnahmebescheid aufzuheben.

 

 

Zu II.: Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Dr. Wimmer