LVwG-300953/9/Kü/KG

Linz, 19.12.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Kühberger über die Beschwerde von Herrn DI S A, c/o X Rechtsanwälte GmbH, X, X, vom 3. Februar 2016, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshaupt­mannschaft Linz-Land vom 8. Jänner 2016, SV96-99-2014, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG eingestellt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG hat der Beschwerde­führer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerde­verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich noch einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 8. Jänner 2016, SV96-99-2014, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgen­den: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe in Höhe von € 730,--, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 113 Stunden verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

„Sie haben als Geschäftsführer, somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ und gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Person der Fima Ing. X W-GmbH mit Sitz in X, X, zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgeber iSd § 35 Abs. 1 ASVG Herrn F B-S, geb. X, seit ca. 02.06.2014, zumindest aber am 12.06.2014 als Arbeiter, somit als Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 2 ASVG beschäftigt und obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung iSd § 5 ASVG ausgenommen und somit in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (vollversichert) versichert ist, hierüber keine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in X, X, als zuständiger Sozial­versicherungsträger, vor Arbeitsantritt erstattet. Sie wären als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden, diese Meldung wurde nicht erstattet.“

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der beantragt wird, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu von der Strafe gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG abzusehen oder die Strafe entsprechend § 20 VStG außerordentlich zu mildern.

 

Begründend wurde festgehalten, dass die belangte Behörde auf eine vom Finanzamt Linz auf Grund des Strafantrages durchgeführte Außenprüfung der Ing. X W-GmbH nicht eingegangen sei. Bei dieser Außenprüfung sei die Lohnsteuer, der Dienstgeberbeitrag sowie der Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für den Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2014 überprüft worden. Ausdrücklich sei dabei der gegenständliche Sachverhalt „B-S“ geprüft worden. Gemäß dem vorgelegten Bericht vom 20.06.2015 habe diese Außenprüfung zu keinen Feststellungen geführt, insbesondere habe das Finanzamt Linz keine Dienstnehmereigenschaft festgestellt. Die belangte Behörde habe diese Negativfeststellung nach der BAO, die im Übrigen eine präjudizielle Vorfrage im Sinne des § 38 AVG darstelle, in ihrer Beweiswürdigung unberücksichtigt gelassen.

 

Unstrittig sei, dass Herr B-S am 12.06.2014 beim Errichten einer Fußbodenheizung angetroffen worden sei. Die Errichtung einer Fußbodenheizung, konkret die Verlegung von Heizschleifen und die Installation an die Heizungsanlage stelle ein abgrenzbares Gewerk im Bereich der Heizungstechnik dar. Branchenüblich sei, dass einzelne Gewerke in Sub durch dafür geeignete Professionisten errichtet würden.

 

Beim hier zu beurteilenden Sachverhalt habe der Bf auf Grund der ständigen Geschäftsbeziehung Herrn B-S beim Bauvorhaben G in W in S mit der Errichtung der Fußbodenheizung, somit der Herstellung eines Werkes gegen Entgelt im Sinne des § 1151 Abs. 1 ABGB beauftragt. Der konkret ausbedungene Erfolg, nämlich die fachgerechte und mängelfreie Herstellung einer Fußbodenheizung, begründe einen Werkvertrag und damit ein Zielschuldverhältnis.

 

Richtig sei, dass Herr B-S zwar keine Haftung gegenüber dem Bauherrn, jedenfalls aber im Zielschuldverhältnis zur Ing. X W-GmbH eine fachgerechte und mängelfreie Erstellung seines Gewerkes übernommen habe. Für Schäden und Mängelfolgeschäden, die Herr B-S im Rahmen seiner Werkleistungen verursacht hätte, habe er eine eigene Betriebshaftpflichtversicherung abgeschlossen.

 

Nachdem das Gewerk Fußbodenheizung in die Heizungsanlage des gegen­ständlichen Bauvorhabens einzubinden gewesen sei, sei ein arbeitsteiliges Vorgehen sowie eine enge Zusammenarbeit mit den Mitarbeitern der Ing. X W-GmbH als Subauftraggeber unumgänglich und mit dem vom Obersten Gerichtshof geprägten Begriff „Schulterschluss am Bau“ erklärbar. Bei der Errichtung seines Gewerkes sei Herr B-S jedoch frei von Weisungen und eigenverantwortlich tätig gewesen. Freilich hätte er auf den Baufortschritt Rücksicht nehmen und sich sinnvollerweise mit den Mitarbeitern seines Subauftraggebers koordinieren müssen. Die belangte Behörde habe in diesem Zusammenhang auch keine Weisungsgebundenheit und/oder eine persönliche Abhängigkeit festgestellt.

 

Gegen ein Werkvertragsverhältnis spreche auch nicht, dass das gesamte Material Eigentum der Ing. X W-GmbH gewesen sei, dies deshalb, da es branchenüblich sei, dass der Subauftraggeber und/oder der Bauherr Material und/oder Werkzeug beistelle. In seiner Aussage vor der Finanzpolizei habe Herr B-S als gewerblich selbstständiger Einzelunternehmer auch angegeben, dass er über die wesentlichen Betriebsmittel in seinem Unternehmen und zwar über ein eigenes Firmenfahrzeug und über ein eigenes Werkzeug verfüge, dies bei der gegenständlichen Baustelle aber eigentlich nicht benötigt würde. Nicht unerwähnt solle bleiben, dass Herr B-S in seinem Unternehmen auch eine Bürokraft angestellt habe.

 

Nachdem im gegenständlichen Subauftragsverhältnis eine Abrechnung nach Zeitaufwand zu einem Einheitspreis in Höhe von € 32,-- netto pro Stunde vereinbart gewesen sei, sei es ebenso üblich, wenn der Subauftragnehmer seine Stundenaufzeichnungen/Bautagesberichte gegenüber dem Subauftraggeber mitsamt den Urlaubsaufzeichnungen und Krankenständen bekannt gebe.

 

Herr B-S habe in seiner Aussage auch angegeben, dass er des Öfteren für die Firma Ing. X W-GmbH arbeite und das Auftragsverhältnis schon seit einigen Jahren bestehe. Fakt aber sei, dass Herr B-S auch in Zeiten der intensiven Zusammenarbeit mit der Ing. X W-GmbH andere Auftraggeber und jedenfalls ein generelles, sanktionsloses Ablehnungsrecht gehabt habe, das seine persönliche Abhängigkeit grundsätzlich ausschließe.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Beschwerde samt Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 4. Februar 2016 dem Landes­verwaltungs­gericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, an welcher der Rechtsvertreter des Bf, die beiden weiteren Geschäftsführer der Ing. X W-GmbH sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben und Herr F B-S als Zeuge einvernommen wurde.

 

4.1 Folgender Sachverhalt steht fest:

 

Der Bf ist neben zwei weiteren Personen handelsrechtlicher Geschäftsführer der Ing. X W-GmbH (im Folgenden: Firma X) mit dem Sitz in X, X. Die Firma X beschäftigt sich mit der Installation von Heizungs-, Lüftungs-, Klima- und Sanitäranlagen sowie mit Umwelttechnik. An Stammpersonal sind ca. 100 Mitarbeiter beschäftigt.

 

Herr F B-S war im Jahr 2014 als Einzelunternehmer am Firmensitz X, X, im Bereich Rohrreinigung tätig. Als Einzelunternehmer verfügt Herr B-S über den Gewerbeschein für die Rohrreinigung und das Handelsgewerbe. Als Einzelunternehmer beschäftigte Herr B-S seine Lebensgefährtin als Bürokraft, welche zur Sozialversicherung angemeldet war. An Betriebsstruktur verfügt Herr B-S über ein eigenes Firmenfahrzeug, welches mit sämtlichen für sein Gewerbe erforderlichen Werkzeugen ausgestattet ist.

 

 

Daneben ist Herr B-S gemeinsam mit seinem Kollegen, Herrn E L, Gesellschafter der X Installationen OG, welche ebenfalls den Sitz in X, X, hat. Die X Installationen GmbH verfügt über die Gewerbeberechtigungen für Gas- und Sanitärtechnik sowie Heizungstechnik (Handwerk).

 

Der Kontakt zwischen der Firma X und Herrn B-S besteht seit ca. 2008. Damals hat die Firma X bei Herrn B-S angefragt, ob er bereit ist Arbeitsleistungen für die Firma X zu erbringen, da sich diese die fachlichen Kenntnisse von Herrn B-S zu Eigen machen wollte. Grundsätzlich wäre es Absicht der Firma X gewesen, Herrn B-S als Dienstnehmer zu beschäftigen. Dieser lehnte jedoch das Angebot ab, da er unabhängig bleiben und trotz verschiedenster Einsätze für die Firma X auch seiner selbstständigen Tätigkeit nachgehen wollte. Aus diesem Grund hat sodann Herr B-S fallweise ab dem Jahr 2008 für die Firma X auf diversen Baustellen Arbeiten im Bereich der Installationstechnik geleistet. Eine schriftliche Vereinbarung zwischen der Firma X und Herrn B-S hat es nicht gegeben. Die Arbeitseinsätze wurden zwischen einem weiteren Geschäftsführer und Herrn B-S jeweils mündlich vereinbart. Vor dem jeweiligen Arbeitseinsatz hat es keine konkrete Angebotslegung durch Herrn B-S gegeben. Vielmehr wurde von diesem lediglich der zeitliche Aufwand für die zu erbringenden Arbeiten abgeschätzt. Schlussendlich wurde von Herrn B-S jeweils nach geleisteten Stunden abgerechnet. Im Jahr 2014 betrug der Stundensatz, den Herr B-S der Firma X verrechnete, € 32,-- netto.

 

Neben der Tätigkeit bei der Firma X hat Herr B-S laufend auch Tätigkeiten als Einzelunternehmer erbracht. Er hat dabei auf Grund von Aufträgen von Privatpersonen Heizungsinstallationen durchgeführt. Herr B-S hat damit seine betriebliche Struktur neben der Tätigkeit für die Firma X aufrechterhalten.

 

Im Zuge einer Kontrolle einer Baustelle der Firma X in W durch Organe der Finanzverwaltung am 12.06.2014 wurde Herr B-S neben Arbeitern der Firma X vor Ort angetroffen. Die Kontrollorgane stellten fest, dass zwei Arbeiter bei der Firma X ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet sind. Bei Herrn B-S wurde festgestellt, dass dieser als gewerbsmäßig Selbstständiger angemeldet ist.

 

Herr B-S hat auf dieser Baustelle im Auftrag der Firma X die Fußbodenheizung verlegt und die Heizschleifen auch an den Verteiler angeschlossen. An Arbeitszeiten war Herr B-S nicht gebunden. Seine Arbeiten hat er auf der Baustelle mit dem Vorarbeiter der Firma X abgesprochen und von diesem auch den Termin für die Fertigstellung erhalten. Herr B-S hat Arbeitsaufzeichnungen geführt, anhand derer er seine Arbeitsleistungen mit der Firma X abgerechnet hat. Von Herrn B-S wurden der Firma X die vereinbarten € 32,-- pro Stunde in Rechnung gestellt.

 

Im Zuge der Kontrolle gab Herr B-S gegenüber den Kontrollorganen an, dass er einmal wöchentlich mit der Firma X abrechnet, außerdem führte er aus, dass er über eigenes Werkzeug verfügt, dass er auf dieser Baustelle aber nicht benötigt. Seinen Angaben zufolge hat er keinen Auftrag auf der Baustelle übernommen, sondern setzt seine Arbeit ein und sei so etwas wie ein Leasingarbeiter. Herr B-S erklärte gegenüber den Kontrollorganen, dass er hauptsächlich für die Firma X arbeite, er aber auch private Kundschaften habe und für andere Firmen gearbeitet hat.

 

Herr B-S war im Jahr 2014 auf Grund seiner gewerblichen Tätigkeit als Einzelunternehmer bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft gemäß den Bestimmungen des GSVG sozialversichert und war auf Grund seiner gewerblichen Tätigkeit auch Mitglied der Wirtschaftskammer.

 

Auf Grund des Strafantrages des Finanzamtes Grieskirchen Wels wurde vom Finanzamt Linz eine Außenprüfung bei der Firma X zu den Prüfgegenständen Lohnsteuer, Dienstgeberbeitrag, Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für den Zeitraum 01.10.2010 bis 31.12.2014 durchgeführt. In dem über die Prüfung erstellten Bericht vom 20.06.2015 ist festgehalten, dass die Prüfung zu keinen Feststellungen geführt hat. Angeführt ist, dass die Unterlagen Lohnkonten, Bilanzen, Arbeitsaufzeichnungen, Reisekosten und Konten der Buchhaltung eingesehen wurden.

 

4.2 Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Aussagen eines weiteren Geschäftsführers sowie des einvernommenen Zeugen, die dem Grunde nach mit den Darstellungen im Strafantrag nicht in Widerspruch stehen. Der weitere Geschäftsführer führt aus, dass es mit dem Zeugen eine langjährige Partnerschaft bei der Installation von Heizungsanlagen gibt und dessen Arbeitseinsatz immer wieder mündlich abgesprochen wird. Schriftliche Vereinbarungen, insbesondere klar definierte Werkverträge über den Arbeitseinsatz von Herrn B-S existieren nicht. Vereinbart ist lediglich, dass nach geleisteten Stunden abgerechnet wird.

 

An der vom Zeugen geschilderten Betriebsstruktur als Einzelunternehmer bzw. zusammen mit seinem Partner auch in der X I OG bestehen keine Zweifel, zumal in die bestehenden Gewerbeberechtigungen Einsicht genommen wurde bzw. vom Zeugen auch die Auszüge aus seinem Sozial­versicherungskonto bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft im Zuge der Verhandlung vorgelegt wurden. Aus diesen Unterlagen ist eindeutig ersichtlich, dass Herr B-S gemäß GSVG sozialversichert ist und als Gewerbetreibender Mitglied der Wirtschaftskammer ist.

 

Der vom Bf im Beschwerdevorbringen angesprochene Bericht des Finanzamtes Linz über die gemäß § 150 BAO durchgeführte Außenprüfung über die Gegen­stände Lohnsteuer, Dienstgeberbeitrag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag im Zeitraum 01.10.2010 bis 31.12.2014 ist bereits dem erstinstanzlichen Verfahrensakt angeschlossen. Die Prüfung führte gemäß dem Bericht zu keinen Feststellungen.

 

 

II.            Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

1. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2.180 €, im Wiederholungsfall von 2.180 € bis zu 5.000 €,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 4 Abs. 4 ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1.   einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2.   eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a)   dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

b)   dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c)   dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d)   dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungs­fondsgesetzes, handelt.

 

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirt­schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

 

 

2. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungs­empfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt. (VwGH 27.04.2011, 2010/08/0199).

 

Der Verwaltungsgerichtshof führt zum Begriff des freien Dienstnehmers im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG in ständiger Rechtsprechung (u.a. 23.01.2008, 2007/08/0223) aus:

„In der Regel wird jedenfalls dann von einem arbeitnehmerähnlichen freien Dienstvertrag im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG auszugehen sein, wenn der freie Dienstnehmer (wie ein echter Dienstnehmer) innerhalb und unter Verwendung der betrieblichen Struktur des Auftraggebers tätig ist. Ist dies nicht der Fall, dann ist anders, als offenbar Mosler/Glück (Einbeziehung aller Erwerbseinkommen in die Sozialversicherung, RdW 1998, 78 ff.), Grillberger/Mosler (Sozialversicherung für Dienstnehmer und Selbstständige, Wien 1998, 37 ff.) und Mosler [Die sozialversicherungsrechtliche Stellung freier Dienstnehmer DRdA 2005, 487 ff. (496)] meinen, im Sinne der Ausführungen von Schrank/Grabner (Werkverträge und freie Dienstverträge, 2. Auflage, 40 ff.) die Wesentlichkeit des Betriebsmittels des freien Dienstnehmers nicht in Bezug auf den Betriebsgegenstand jenes Unternehmens zu prüfen, für welchen der freie Dienstnehmer tätig wird, sondern es ist zu untersuchen, ob sich der freie Dienstnehmer mit Betriebsmitteln eine eigene betriebliche Infrastruktur geschaffen hat. Würde man nämlich auf den Betriebsgegenstand des Auftraggebers abstellen, dann wären freie Dienstnehmer, die für anlagenintensive Großunternehmen tätig sind, so gut wie nie im Besitz wesentlicher Betriebsmittel und daher praktisch immer als arbeitnehmerähnlich nach § 4 Abs. 4 ASVG versichert, auch wenn sie mit durchaus beachtlicher eigener unternehmerischer Struktur ausgestattet werden, wohin gegen freie Dienstnehmer in Kleinbetrieben mit geringem Betriebsmitteleinsatz schon als unternehmerähnlich zu erachten wären, wenn sie über irgendwelche eigenen Betriebsmittel verfügen. Ein solches Ergebnis würde aber der dem Materialien zu entnehmenden sozialpolitischen Absicht des Gesetzgebers widersprechen.

 

Wie die Ausnahme aus der Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 4 ASVG für jene freien Dienstnehmer zeigt, die über einen Gewerbeschein verfügen (also gewerblich tätig sein wollen und daher nach § 2 Abs. 1 Z. 1 GSVG pflichtversichert sind), ist es in erster Linie in der Ingerenz eines (potentiellen) freien Dienstnehmers gelegen, ob er über eine unternehmerische Struktur verfügen möchte oder nicht, ob er also seine Tätigkeit grundsätzlich eher arbeitnehmerähnlich (d.h. keine Tätigkeit für den "Markt", sondern im Wesentlichen für einen Auftraggeber oder doch eine überschaubare Zahl von Auftraggebern, ohne eigene betriebliche Struktur, gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen, wie z.B. durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc.) ausführen möchte oder ob er eher unternehmerisch tätig sein und das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, (d.h. z.B. - losgelöst vom konkreten Auftrag - spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert). Die Entstehungsgeschichte und die Materialien zum ASRÄG 1997, wonach der in der Regierungsvorlage enthaltene Begriff der "unternehmerischen Struktur" durch den der "wesentlichen Betriebsmittel" ersetzt wurde, ohne dass damit eine inhaltliche Änderung der Abgrenzung arbeitnehmerähnlicher von unternehmerähnlichen freien Dienstverträgen beabsichtigt gewesen sei, legen eine Auslegung nahe, nach der es bei einem freien Dienstnehmer, der nicht wie ein Arbeitnehmer im Wesentlichen innerhalb der und mit den betrieblichen Strukturen des Auftraggebers tätig ist, grundsätzlich von seinen Dispositionen abhängt (d.h. ob er sich wesentliche Betriebsmittel für eine unternehmerische Tätigkeit anschafft oder nicht), welcher der genannten beiden Arten eines freien Dienstnehmers er zuzurechnen ist. Es hängt also zwar die Wahl der Vertragsform (Dienstvertrag oder freier Dienstvertrag) u.a. auch von der Disposition des Auftraggebers ab, es steht aber die Frage, ob ein freier Dienstnehmer im Besitz wesentlicher Betriebsmittel ist, nicht in seiner (Mit)Gestaltung.“

 

3. Der Bf verantwortet sich damit, dass zwischen der Firma X und Herrn B-S als Einzelunternehmer ein Werkvertrag über die Errichtung der Fußbodenheizung auf der gegenständlichen Baustelle in W abgeschlossen worden ist. Herr B-S führt in der mündlichen Verhandlung aus, dass er seine Arbeitsleistungen als Einzelunternehmer für die Firma X erbracht hat. Als Einzelunternehmer fehlt es ihm aber an der für die Ausführung der Fußbodenheizungsanlage erforderlichen Gewerbeberechtigung, zumal er lediglich über die Gewerbeberechtigungen der Rohrreinigung und des Handelsgewerbes verfügt. Zudem ist festzuhalten, dass zwischen der Firma X und Herrn B-S zu keiner Zeit schriftliche Vereinbarungen über das zu errichtende Werk getroffen wurden. Auch war es im geschäftlichen Verkehr zwischen der Firma X und dem Einzelunternehmer nicht notwendig, dass dieser ein entsprechendes Angebot für das zu errichtende Werk gegenüber der Firma X gelegt hat. Bereits im Zuge der Kontrolle schilderte Herr B-S seinen Arbeitseinsatz auf der Baustelle gegenüber den Kontrollorganen so, dass er eigentlich keinen Auftrag hat und nur seine Arbeitsleistung zur Verfügung stellt und sich als Leasingarbeiter sieht. Fest steht zudem, dass Herr B-S Stundenaufzeichnungen geführt hat und schlussendlich seine erbrachten Arbeitsstunden in Rechnung gestellt hat und der Firma X keine individualisierte Leistung (Werk) gegengerechnet hat. Darüber hinaus hat Herr B-S für die Firma X nicht nur auf der gegenständlichen Baustelle in dieser Form gearbeitet, sondern besteht diese Form der Zusammenarbeit schon einige Jahre. Der weitere Geschäftsführer gibt im Zuge der mündlichen Verhandlung an, dass er eigentlich immer beabsichtigt habe, Herrn B-S in der Firma als Dienstnehmer anzustellen, dies jedoch am Widerstand des vermeintlichen Dienstnehmers scheiterte, da dieser seine Unabhängigkeit und Selbstständigkeit beibehalten wollte. Zwischen dem weiteren Geschäftsführer und Herrn B-S wurde zwar konkret abgeklärt, welche Leistungen er auf der Baustelle erbringen soll, doch spricht die gegebene Sachlage eher dafür, dass nicht eine individualisierte, konkrete Leistung als geschlossene Einheit vereinbart wurde, sondern vielmehr eine Eingliederung in den betrieblichen Ablauf der Firma X bei deren Auftragserfüllung ihrem Auftraggeber gegenüber erfolgt ist. Somit geht das erkennende Gericht gegenständlich davon aus, dass zwischen der Firma X und Herrn B-S kein Werkvertrag abgeschlossen wurde.

 

Wie bereits erwähnt, wollte Herr B-S seine betriebliche Struktur als Einzelunternehmer aufrechterhalten und daher kein Dienstverhältnis zur Firma X begründen. Insofern erhärtet sich, dass dieser in keiner persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit zur Firma X gestanden ist und daher gegenständlich auch nicht als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gesehen werden kann. Vielmehr hat sich Herr B-S der Firma X gegenüber zur Erbringung einer Dienstleistung unter der Voraussetzung der persönlichen Leistungserbringung verpflichtet, wobei er im gegenständlichen Fall keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel eingesetzt hat. Mithin ist davon auszugehen, dass die Kriterien des freien Dienstvertrages als erfüllt zu bewerten sind.

 

Ein freier Dienstvertrag ist gemäß § 4 Abs.  4 ASVG einem versicherungs­pflichtigen Dienstverhältnis gleichzusetzen, es sei denn, dass auf Grund einer einschlägigen Gewerbeberechtigung eine Wirtschafts­kammer­zugehörigkeit des freien Dienstnehmers und damit dessen Versicherungspflicht nach § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG vorliegt. Herr B-S verfügt als Einzelunternehmer über Gewerbeberechtigungen und zudem über eine betriebliche Struktur. Durch Vorlage von Kontoauszügen in der mündlichen Verhandlung wurde von diesem auch die bestehende GSVG Versicherung nachgewiesen.

 

Die Innehabung eines Gewerbescheines – und daraus folgend die Pflicht­versicherung nach § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG – schließt beim freien Dienstvertrag die Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 lit.a ASVG aus (VwGH 30. Juni 2010, 2010/08/0102). Gegenständlich ist daher die Ausnahme­bestimmung des § 4 Abs. 4 lit.a ASVG erfüllt und unterliegt Herr B-S als freier Dienst­nehmer der Firma X nicht der Pflichtversicherung gemäß dem ASVG. Aus diesem Grunde war die Firma X auch nicht verpflichtet Herrn B-S als Dienstnehmer bei der Sozialversicherung zu melden. Der Bf war deswegen mangels Bestehen einer Pflichtversicherung nicht gehalten, vor Aufnahme der Tätigkeit eine entsprechende Anmeldung beim Sozialver­sicherungsträger zu erstatten. In diesem Sinne kann dem Bf die angelastete Verwaltungsübertretung nicht vorgeworfen werden, weshalb insgesamt der Beschwerde zu folgen, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

 

III.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Kühberger