LVwG-300800/14/BMa/BZ

Linz, 11.10.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des Ing. H.K., S., X, Top X, vertreten durch Dr. H.H. Rechtsanwalts GmbH, N., X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 28. Juli 2015, SV96-99-2014, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Februar 2016

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG hat der Beschwerdeführer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich noch einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

1.1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck (im Folgenden: belangte Behörde) hat mit dem Straferkenntnis vom 28. Juli 2015, GZ: SV96-99-2014, über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 4 lit. b iVm § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (AuslBG), BGBl Nr. 218/1975 idF BGBl I Nr. 72/2013 vier Geldstrafen in der Höhe von jeweils 4.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von jeweils vier Tagen verhängt. Gleichzeitig wurde dem Bf die Bezahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in der Höhe von 1.600 Euro (10 % der verhängten Geldstrafe) vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als seit 21.12.1999 selbstständig vertretender handelsrechtlicher Geschäftsführer – damit als zur Vertretung nach außen berufenes, gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortliches Organ – der Firma A. GmbH, FN x, mit Sitz in M., X, die dort die Gewerbe:

· Gas- und Wasserleitungsinstallation, eingeschränkt auf Planung und Errichtung stationärer Löschanlagen sowie

· Handels- und Handelsagentengewerbe

ausübt, zu verantworten, dass diese entgegen § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz zumindest am Donnerstag, 12.06.2014 die Arbeitsleistung der Ausländer (Sprinklermonteure)

1. L.V., geb. am x, k. Staatsbürger

2. Z.B., geb. am x, b. Staatsbürger

3. M.G., geb. am x, b. Staatsbürger

4. M.R., geb. am x, b. Staatsbürger

die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des EWR – der Firma A. G. S., L., X – zur Arbeitsleistung nach Österreich – auf die Baustelle ‚S.‘, X, S. – entsandt wurden, in Anspruch genommen, obwohl § 18 Abs. 12 Z 1 und 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht erfüllt war und auch keine EU-Entsendebestätigungen ausgestellt wurden.

Ein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 28a Abs. 3 AuslBG wurde nicht bestellt.“

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 26. August 2015, mit welcher die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt werden.

2.1. Die belangte Behörde hat die Beschwerde mit dem Bezug habenden Verfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich am 1. Oktober 2015 zur Entscheidung vorgelegt.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durch Einzelrichterin.

2.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Februar 2016, zu der der Bf mit seinem Rechtsvertreter, ein Vertreter der belangten Behörde und eine Vertreterin der Organpartei gekommen sind. Ergänzend wurden Ermittlungen hinsichtlich der Bescheide des Arbeitsmarktservice (AMS) Salzburg sowie der Meldung hinsichtlich G. getätigt.

3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

3.1. Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird festgestellt:

Anlässlich einer Kontrolle am 12. Juni 2014 um 10:05 Uhr auf der Baustelle „S.“ in S., X, haben Organe der Finanzpolizei Salzburg festgestellt, dass der k. Staatsbürger L.V. sowie die drei b. Staatsbürger Z.B., M.G. und M.R. vom Dienstgeber A. G. S., X, L., nach Österreich entsendet wurden, ohne dafür im Besitz von gültigen EU-Entsendebestätigungen gewesen zu sein. Es wurden lediglich abgelaufene EU-Entsendebestätigungen für B., R. und V. mit einer jeweiligen Geltungsdauer von 29. April 2013 bis 31. Dezember 2013 vorgelegt. Österreichischer Inanspruchnehmer der Arbeitsleistungen ist die A. GmbH mit Sitz in M., X.

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma A. GmbH in M., X, und vertritt die GmbH nach außen.

Die A. GmbH hatte den Auftrag beim Bauvorhaben S., X, S., die Brandschutzanlagen auszuführen. Sie hat die A. G. S. mit der Baufertigung und Montage der kompletten Sprinkleranlage als Subunternehmer mittels Werkvertrag vom 30. April 2013 beauftragt.

Zur Ausführung der Arbeiten hat die A. G. S. L.V., geb. x, k. Staatsbürger, Z.B., geb. x, b. Staatsbürger, M.G., geb. x, b. Staatsbürger und M.R., geb. x, b. Staatsbürger zur Arbeitsleistung nach Österreich auf die Baustelle in S. entsandt.

Diese Firma hat am 17. Juni 2013 eine Meldung einer Entsendung nach Österreich gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG an die Zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für L.V., Z.B. und M.R., mit Beginn und voraussichtlicher Dauer der Beschäftigung in Österreich, von jeweils 17. Juni 2013 bis 30. September 2014, und am 31. Juli 2013 eine Meldung einer Entsendung nach Österreich gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG an die Zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für M.G., mit Beginn und voraussichtlicher Dauer der Beschäftigung in Österreich, von 31. Juli 2013 bis 30. September 2014, gestellt.

Die letztgenannte Entsendemeldung ist inklusive Beilagen in elektronischer Form am 31. Juli 2013 bei der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen (ZKO) eingelangt. Eine Übermittlung von der ZKO an das AMS ist nicht erfolgt. Die Meldung wurde lediglich an die zuständige Gebietskrankenkasse Salzburg weitergeleitet. Eine Genehmigung oder Untersagung durch das AMS innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Zweiwochenfrist ist nicht erfolgt, wurde der Fristenlauf doch durch die versehentliche Nichtweiterleitung gar nicht ausgelöst.

Das AMS S. hat mit (gleichlautenden) Bescheiden jeweils vom 10. Juli 2013 EU-Entsendebestätigungen für L.V., Z.B. und M.R. jeweils für die Projektdauer vom 29. April 2013 bis 31. Dezember 2013 ausgestellt. Sowohl bei dem jeweiligen Bescheiddatum als auch bei der jeweiligen Projektdauer sind dem AMS S. „Duplizierungsfehler“ unterlaufen. Sofern diese Fehler nicht unterlaufen wären, wären die EU-Entsendebestätigungen wie in den Meldungen angezeigt (vom 17. Juni 2013 bis 30. September 2014) erteilt worden.

Es kann nicht festgestellt werden, dass bei ordnungsgemäßer Weiterleitung der Entsendemeldung an das AMS die EU-Entsendebestätigung hinsichtlich M.G. nicht ausgestellt worden wäre.

3.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei und unstrittig aus dem Verwaltungsakt, dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und den durchgeführten Ermittlungen.

Die Feststellung, dass die Entsendemeldung für M.G. an die ZKO übermittelt wurde, gründet auf den diesbezüglichen Ausführungen der Zentralen Koordinationsstelle in ihrer schriftlichen Mitteilung vom 7. März 2016. In diesem Schreiben wurde auch die versehentliche Nichtweiterleitung dargelegt. Mangels Vorliegens entsprechender Anhaltspunkte, dass die EU-Entsendebestätigung hinsichtlich G. nicht erteilt worden wäre, ist zugunsten des Bf davon auszugehen, dass diese bei ordnungsgemäßer Weiterleitung ausgestellt worden wäre.

Die Feststellung, dass dem AMS S. bei der Erteilung der EU-Entsendebestätigungen für die drei Arbeitnehmer Fehler unterlaufen sind, beruht auf dem vom Vertreter der Organpartei in der mündlichen Verhandlung vorgelegten E-Mailverkehr mit einem Mitarbeiter des AMS vom Jänner 2016. Im E-Mail vom 20. Jänner hat der AMS-Mitarbeiter auch ausgeführt, dass die EU-Entsendebestätigungen wie angezeigt – vom 17. Juni 2013 bis 30. September 2014 – erteilt worden wären, wäre dieser Duplizierungsfehler nicht gemacht worden.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

3.3.1. Gemäß § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

Nach § 28 Abs. 1 Z 4 lit. b AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 18 Abs. 12 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch nimmt, obwohl § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2 nicht erfüllt ist und – im Fall der lit. b – auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

3.3.2. Den Erläuterungen (vgl. RV 215 BlgNR 23. GP 5) zu § 28 Abs. 1 Z 5 (entspricht nunmehr Z 4) AuslBG ist Folgendes zu entnehmen:

"[…] Die Entsendung darf – unabhängig von der Erfüllung der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG – bei Vorliegen der Voraussetzungen zunächst auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden. Auch die Strafbestimmungen werden an die geänderte Regelung angepasst und dahingehend abgeändert, dass sowohl der ausländische Arbeitgeber als auch der inländische Auftraggeber nur dann bestraft werden, wenn die gemeinschaftsrechtlich zulässigen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Sofern die materiellen Voraussetzungen jedoch vorliegen, soll das bloße Nichtvorliegen der EU-Entsendebestätigung nicht mehr bestraft werden. Da die Prüfung der materiellen Voraussetzungen dem Arbeitsmarktservice obliegt, kommt eine Bestrafung jedenfalls nicht mehr in Betracht, wenn das Arbeitsmarktservice die EUKonformität der Entsendung bestätigt hat.

Die Pflicht des Arbeitgebers, dessen Beauftragten oder der entsandten Arbeitnehmer, die im § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG vorgesehenen wesentlichen Daten zur Betriebsentsendung der Zentralen Koordinationsstelle im Bundesministerium für Finanzen rechtzeitig zu melden und die erforderlichen Unterlagen vorzulegen, bleibt unberührt und unterliegt der erhöhten Strafsanktion des § 7b Abs. 9 AVRAG."

Nach den Ausführungen in der Regierungsvorlage darf unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden. Eine Bestrafung, sowohl des ausländischen Arbeitgebers als auch des inländischen Arbeitgebers, kommt nur dann in Betracht, wenn die gemeinschaftsrechtlich zulässigen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Sofern die materiellen Voraussetzungen vorliegen, soll das bloße Nichtvorliegen der EU-Entsendebestätigungen nicht bestraft werden. Die Beschäftigung eines Ausländers ist damit nur bei Nichtvorliegen der materiellen Voraussetzungen zur Erteilung einer EU-Entsendebestätigung strafbar.

Die o.a. materiellen Voraussetzungen liegen nach Ansicht des erkennenden Gerichts dann vor, wenn einerseits alle Unterlagen lückenlos vorgelegt worden sind und andererseits nach dem Inhalt der Unterlagen auch klar ist, dass die EU-Entsendebestätigung erteilt werden wird.

3.3.3. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, wurden die entsprechenden Meldungen an die ZKO für alle vier ausländischen Arbeitnehmer ordnungsgemäß und vollständig übermittelt.

Es konnte auch davon ausgegangen werden, dass die EU-Entsendebestätigungen erteilt werden, insbesondere weil durch das AMS S. für drei Arbeitnehmer EU-Entsendebestätigungen – wenn auch für einen unrichtigen Zeitraum – erteilt wurden.

Zugunsten des Bf ist auch davon auszugehen, dass die versehentlich nicht an das AMS weitergeleitete Entsendungsmeldung im Sinne des Antragstellers erledigt worden wäre.

Der dem AMS S. unterlaufene "Duplizierungsfehler" sowie eine – auf einem Versehen beruhende – Nichtweiterleitung einer Meldung durch die ZKO an das zuständige AMS kann nicht dem Bf angelastet werden.

Im Ergebnis war der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen.

Zu II.:

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG weder ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch für das verwaltungsbehördliche Verfahren vorzuschreiben.

Zu III.:

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann