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LVwG-100051/3/RK/FE
Linz, 30.11.2016
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Kapsammer über die Beschwerde des Herrn E K, vertreten durch x Rechtsanwälte GmbH, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 16.2.2016, GZ. BauR96‑62-2014,
zu Recht erkannt:
I. Der Beschwerde wird stattgegeben. Das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG entfällt ein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 16.2.2016, GZ. BauR96-62-2014 (im Folgenden: „belangte Behörde“) wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: „Bf“) eine Geldstrafe von Euro 500, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 57 Abs. 2 Oö. Bauordnung 1994 verhängt, weil dieser als zur Vertretung nach Außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 VStG Verantwortlicher der x Betriebsgesellschaft m.b.H., x, x, es zu verantworten habe, dass die x Betriebsgesellschaft m.b.H. als Bauherrin auf dem Grundstück Nr. x, KG P (x), zumindest bis 25. Juni 2014 - wie anlässlich eines Lokalaugenscheines durch die Baubehörde am 26. Juni 2014 festgestellt worden wäre - einen Teil des Daches der x mit Sand befüllt und mit Sitz- und Stehbereichen samt Ausschank ausgestattet habe.
Vom ursprünglich bewilligten Verwendungszweck, nämlich "Dachfläche zur Ableitung von Niederschlagswässern", wäre dadurch gemäß § 25 Abs. 1 Z 2b Oö. Bauordnung 1994 in anzeigepflichtiger Weise abgewichen worden, weil zumindest durch die Befüllung der Dachfläche mit Sand ein Einfluss auf die Festigkeit tragender Bauteile zu erwarten sei.
Dadurch habe die x Betriebsgesellschaft m.b.H. eine bauliche Anlage, die gemäß § 25 Oö. Bauordnung 1994 anzeigepflichtig ist, ohne Bauanzeige ausgeführt und somit gegen § 57 Abs. 1 Z 3 Oö. Bauordnung 1994 verstoßen.
2. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht, in welcher unter „Anträge“, Pkt. „2“, begehrt wurde, der Beschwerde Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 16.2.2016, GZ. BauR96‑62-2014, zur Gänze aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
3. Die belangte Behörde hat mit Vorlageschreiben vom 29.3.2016, Zl. BauR96‑62-2014/Rei/Sp, den gegenständlichen Verwaltungsstrafakt samt Aktenverzeichnis ohne nähere Ausführungen dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt.
4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht, auf Grund deren Ergebnissen der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststeht und gemäß der Bestimmung des § 44 Abs. 2 VwGVG somit auch von einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden konnte.
5. Folgender Sachverhalt steht als Ergebnis des Beweisverfahrens fest und wurde der Entscheidung zugrunde gelegt:
Mit baupolizeilichem Auftrag vom 1.7.2014 erging die Aufforderung an die vom Bf verschiedene Rechtsperson und Eigentümer der baulichen Anlage, „x Warenhandelsgesellschaft m.b.H., x, x“, zur nachträglichen Beantragung der Baubewilligung für die konsenslos hergestellten Maßnahmen bzw. zur allfälligen Beseitigung des konsenswidrigen Zustandes.
Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der x Betriebsgesellschaft m.b.H., x, x, und wurde diesem auf Grund einer Anzeige der Gemeinde Pasching an die belangte Behörde vom 6.8.2014 eine Aufforderung zur Rechtfertigung, datiert mit 9. Oktober 2014, zugestellt, und unter Punkt 1. der Aufforderung zur Rechtfertigung diesem Folgendes vorgeworfen:
„Taten (einschließlich, Ort, Datum und Zeit der Begehung)
1. Sie haben als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Verantwortlicher gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz der x Betriebsgesellschaft m.b.H., x, x, zu verantworten, dass die x Betriebsgesellschaft m.b.H., x, x, zumindest am 26. Juni 2014 als Bauherrin auf dem Grundstück Nr. x, KG. P (x, x), - wie anlässlich eines Lokalaugenscheines durch die Baubehörde am 26. Juni 2014 festgestellt wurde - einen Teil des Daches der x für den Gastronomiebetrieb 'x' als Dachterrasse zur Nutzung von Personen verwendet (Dachbereich mit Sand befüllt, mit Sitz- und Stehbereichen samt Ausschank ausgestattet) und somit ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben, nämlich die Änderung des Verwendungszweckes (bewilligter Verwendungszweck Ableitung von Niederschlagswässern), ohne rechtskräftige Baubewilligung ausgeführt hat."
Zu diesem (dort unter Pkt „1“ umschriebenen) Tatvorwurf erstattete der Bf mit Datum 21. Oktober 2014 eine schriftliche Rechtfertigung samt ergänzender Stellungnahme vom 30.10.2014.
Gemäß Bescheid der Gemeinde Pasching vom 30.3.2015 wurde nach entsprechender Einreichung von Unterlagen und Durchführung einer Bauverhandlung vom 19.3.2015 inzwischen ein konsensgemäßer Zustand für die durchgeführten baulichen Maßnahmen erteilt und dies der belangten Behörde auch telefonisch am 12.8.2015 mitgeteilt.
Gemäß erteilter Baubewilligung mit Bescheid der Gemeinde Pasching vom 21.9.2004, AktZ: III‑131-3181-2004-weic, war dort eine besondere Nutzung der Dachfläche im Bewilligungsbescheid nicht enthalten.
Mit Schreiben der belangten Behörde vom 1.2.2016, Zl. BauR96‑62-2014, wurde dem Bf Gelegenheit gegeben, zum oben unter Pkt 1. der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9.10.2014 enthaltenen Tatvorwurf Stellung zu nehmen.
Der verbliebene Tatvorwurf der unerlaubten Verwendungszweckänderung wurde insoferne rechtlich neu qualifiziert, als die Maßnahmen nun nicht mehr der Bestimmung des § 24 Abs. 1 Z 3 Oö. Bauordnung 1994, sondern jener des § 25 Abs. 1 Z 2b Oö. Bauordnung 1994 mit einer damit einhergehenden Änderung der Verweisungsbestimmung (von ursprünglich § 57 Abs. 1 Z 2 auf nunmehr § 57 Abs. 1 Z 3 Oö. BauO) unterstellt wurden.
Im Straferkenntnis wurde wiederum auf die Aufforderung zur Rechtfertigung zum Tatvorwurf vom 21. Oktober 2014 und auf das Schreiben vom 1. Februar 2016 verwiesen, welche beide als Tatzeit den 26. Juni 2014 nennen.
Zu den weiteren Aspekten der Strafbarkeit wurde sodann ausgeführt, dass die ursprünglich abweichende rechtliche Qualifizierung der Tat nicht schaden würde, da es einer Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls nicht verwehrt wäre, die Tat im Strafbescheid selbst rechtlich anders zu qualifizieren und einer anderen Verwaltungsvorschrift zu unterstellen als in der Aufforderung zur Rechtfertigung. Die Verfolgungsverjährungsfrist wäre daher mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9. August 2014 (Anmerkung: erste Aufforderung) gewahrt, da der Sachverhalt "Befüllung der Dachfläche mit Sand und Aufstellung von Sitz- und Stehbereichen sowie einer Ausschank" bereits in dieser vorgeworfen worden wäre.
Zur objektiven Rechtswidrigkeit der Tat wurde ausgeführt, dass (wie oben schon dargestellt wurde) bescheidmäßig eine „Sondernutzung der Dachfläche“ nicht ausgesprochen worden wäre, weshalb es lediglich zur gewöhnlichen Nutzung („Ableitung von Niederschlagswässern“) bewilligt worden wäre.
Aspekte der Statik wären deswegen berührt, weil bei einer Befüllung der Dachfläche mit Sand - unabhängig von der tatsächlichen Benützung als Gastronomiebetrieb - dies zweifellos einen Einfluss auf die Statik insoferne haben könne, als dass Sand, wenn dieser nicht - wie Niederschlagswässer - abgeleitet werden könne und sich zudem mit Wasser vermische und somit nass werde, sodann viel schwerer als Wasser würde, weshalb die Verwaltungsvorschrift des § 25 Abs. 1 Z 2b Oö. Bauordnung 1994 und somit die verweisende Bestimmung des § 57 Abs. 2 Oö. Bauordnung 1994 hinsichtlich der Strafdrohung eben zur Anwendung komme.
Weiters wären die Aspekte des Verschuldens für dieses Ungehorsamsdelikt jeweils gegeben und würde eine Bewertung von Straferschwerungs- und Strafmilderungsgründen unter Berücksichtigung der Unbescholtenheit des Bf schließlich die Festsetzung der Geldstrafe, welche im untersten Bereich gelegen wäre, schuld- und tatangemessen erscheinen lassen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen wäre.
6. Maßgebliche Rechtslage:
Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) lauten:
Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) lauten:
„Verjährung
§ 31 (1) Die Verfolgung einer Person ist unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.
Beschuldigter
§ 32 (2) Verfolgungshandlung ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigte gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, "Strafverfügung u.dgl."), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.
§ 44 a. Der Spruch hat, wenn er nicht auf die Einstellung lautet, zu enthalten:
1. die als erwiesen angenommene Tat;
2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;
§ 45 (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn
...
3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen ...“
7. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:
Vorerst ist der belangten Behörde darin zuzustimmen, dass es dieser, wie diese in ihrem Straferkenntnis vom 16.2.2016 ausgeführt hat, nicht verwehrt ist, die Tat in ihrem Strafbescheid etwa selbst rechtlich anders zu qualifizieren und einer anderen Verwaltungsvorschrift zu unterstellen als sie dies in der Aufforderung zur Rechtfertigung getan hat.
In der Aufforderung zur Rechtfertigung sind im Ergebnis andere rechtliche Qualifikationen als im Straferkenntnis erfolgt (hier Unterstellung einer Übertretung unter § 24 Abs. 1 Z 3 Oö. Bauordnung 1994, dort Unterstellung unter § 25 Abs. 1 Z 2b Oö. Bauordnung 1994).
§ 42 Abs. 1 VStG sieht für die Aufforderung zur Rechtfertigung die deutliche Bezeichnung der dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat sowie die in Betracht kommende Verwaltungsvorschrift zwar vor, jedoch schließt die Nennung einer bestimmten Verwaltungsvorschrift in der Aufforderung es nicht aus, dass im Straferkenntnis eine andere rechtliche Qualifikation der Tat vorgenommen wird (so Lewisch/Fister/Weilguni zu § 42 VStG, Seite 2 Rz 4 [Stand 1.7.2013, rdb.at] mit dortigem Verweis auf Walter/Thienel, II 2, § 42, Anm. 3).
Somit ist davon auszugehen, dass durch eine anders lautende rechtliche Qualifikation der Tat im Straferkenntnis selbst, aus diesem Grunde Verjährung nicht eintreten kann.
Dies ist durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, der dies für die Unterstellung eines gleichen Tatbestandes unter eine andere gesetzliche Bestimmung als in der Aufforderung zur Rechtfertigung ausdrücklich ausgesprochen hat, manifestiert (so auch Mannlicher/Quell, Das Verwaltungsverfahren, 2. Halbband, VStG, VVG, AgrVG, DVG, 8. Auflage, Wien 1990, Seite 773, Anm. C zu § 42).
Dem Bf ist somit insoweit entgegenzutreten, als er in seiner Beschwerde argumentiert, die Behörde hätte eine andere rechtliche Qualifizierung und eine Unterstellung unter eine andere Verwaltungsvorschrift vorgenommen, weshalb es sich um ein Aliud im Sinne einer wesentlichen Änderung des Tatvorwurfs handle und somit Verfolgungsverjährung eingetreten sei.
Unter Bezugnahme auf obige Ausführungen ist von Seiten des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich dazu festzustellen, dass der Beschuldigte mit dieser Argumentation nicht durchzudringen vermag.
Relevanz entwickeln sodann aber die Ausführungen des Bf, wonach die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9.10.2014 sich auf eine andere Tathandlung bezogen hätte und daher vom inzwischen erlassenen Straferkenntnis wesentlich abgewichen wäre:
Es wäre nämlich in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9.10.2014 von einer Tatzeit „zumindest am 26.6.2014“ gesprochen worden, im Straferkenntnis wäre jedoch die Deliktzeit mit „zumindest bis 25.6.2014" bezeichnet worden, wobei es sich diesbezüglich nicht nur um eine bloß geringfügige Änderung der Tatzeit gehandelt hätte und sich aber eine die Verfolgungsverjährung nach § 31 VStG unterbrechende Verfolgungshandlung nach § 32 Abs. 2 VStG u.a. auf eine bestimmte Tatzeit zu beziehen habe:
Mit diesem Vorbringen vermag der Bf im Ergebnis durchzudringen:
Dadurch, dass in der Aufforderung zur Rechtfertigung die Tatzeit mit "zumindest am 26. Juni 2014" angegeben wurde, aber im Straferkenntnis vom 16.2.2016 im Spruch "zumindest bis 25. Juni 2014" bezeichnet wird, hat die belangte Behörde eine unzulässige Auswechslung der Tat im Ergebnis vorgenommen.
In dieser geänderten Tatzeit kann nämlich von einer zulässigen Berichtigung eines von einer rechtzeitigen Verfolgungshandlung umfassten Tatbestandsmerkmales durch die belangte Behörde nicht mehr gesprochen werden (so auch VwGH 3.9.2003, 2002/03/0070).
Die Aufforderung zur Rechtfertigung war auch insoferne erst die erste taugliche Verfolgungshandlung gegenüber dem Bf, als sich eine vorhergehende behördliche Information an einen anderen, vom Bf verschiedenen, Beschuldigten (Mag. B P, p.A. x Warenhandelsgesellschaft m.b.H., x, x) gewendet hat.
Die Verfolgungsverjährung hinsichtlich der im Straferkenntnis vom 16.2.2016 mit „zumindest bis 25. Juni 2014“ angegebenen Tat, welche so keine Entsprechung in der Aufforderung zur Rechtfertigung fand, trat somit am 26.6.2015 ein.
Bis zu diesem Datum ist aber keine weitere taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG gesetzt worden.
Es ist daher schließlich davon auszugehen, dass gemäß § 31 Abs. 1 iVm § 45 Abs. 1 Z 3 VStG auf Grund eingetretener Verfolgungsverjährung mit Einstellung des Strafverfahrens vorzugehen war.
Dies konnte auf Grund der Vorschriften des § 44 Abs. 2 und § 50 VwGVG ohne mündliche Verhandlung und aufgrund der jüngeren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in Erkenntnisform (VwGH 9.9.2016, Ra 2016/02/0137) erfolgen.
Somit war auf weitere rechtliche Aspekte des gegenständlichen Straferkenntnisses, wie insbesondere auch solche der spruchmäßigen Festlegung hinsichtlich der Tatzeit dieses Dauerdeliktes mit „zumindest bis 25. Juni 2014" ohne Nennung eines Anfangtermines, nicht mehr näher einzugehen, wie dies auch für das übrige Beschwerdevorbringen gilt.
Daher war spruchgemäß der angefochtene Bescheid aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
8. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG entfällt ein Kostenbeitrag zum Beschwerdevorbringen.
9. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. Kapsammer