LVwG-850627/5/Bm/KaL

Linz, 29.11.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag.^a Bismaier über die Beschwerde des Herrn B S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H B, X, L, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 24. Mai 2016, GZ: 0026353/2016, betreffend Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeaus­übung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 9. November 2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

Zu I.:

 

1.           Mit Eingabe vom 21. April 2016 beantragte der Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) die Nachsicht vom Ausschluss von der Ausübung des Gewerbes „Gast­gewerbe in der Betriebsart eines Cafes“ am Standort X, L.

 

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 24. Mai 2016, GZ: 0026353/2016, wurde dieses Ansuchen im Grunde des § 26 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 Z 1 lit. b GewO 1994 abgewiesen und die Nachsicht vom Ausschluss von der Ausübung des Gastgewerbes nicht erteilt.

 

Begründend wurde nach Zitierung der zur Anwendung gelangenden gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt, mit Urteil des Landesgerichtes L vom 1. Juni 2012, AZ: 34 Hv 36/12 s, sei der Antragsteller wegen des Vergehens der Nötigung gemäß § 105 Abs. 1 StGB, der Freiheitsentziehung nach § 99 Abs. 1 StGB, der Körperverletzung gemäß § 83 Abs. 1 StGB und des Vergehens der Sachbeschä­digung gemäß § 125 StGB (in Rechtskraft erwachsen am 12. September 2012) für schuldig erkannt worden und zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten und einer Geldstrafe in Höhe von 180 Tagessätzen à 8,00 Euro verurteilt worden. Die Freiheitsstrafe sei unter Setzung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nach­gesehen worden. Eine Tilgung der Verurteilung sei noch nicht gegeben.

 

Aufgrund der angeführten, nicht getilgten Verurteilung sei der Gewerbeaus­schlussgrund des § 13 Abs. 1 GewO 1994 gegeben. Nach der ständigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei die Nachsicht gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 erst dann zu erteilen, wenn die in dieser Bestimmung genannte Befürchtung gar nicht besteht. Bei der Prüfung der Frage, ob die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, habe die Behörde sowohl auf die Eigenart der strafbaren Handlung als auch auf das Persönlichkeitsbild des Verurteilten Bedacht zu nehmen. Bei der Prognose nach § 26 Abs. 1 GewO 1994 sei zudem auf den seit der Begehung der Delikte verstrichenen Zeitraum abzustellen.

 

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich sei festgestellt worden, dass sämtliche Vergehen im Zusammenhang mit der Ausübung des Gastgewerbes begangen wurden. Der Antragsteller habe sein Nachsichts­ansuchen nur damit begründet, dass seit der Verurteilung keinerlei weitere straf­rechtliche Verfehlung begangen worden sei. Im Hinblick auf die Feststellungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, insbesondere zum Persönlich­keitsbild des Antragstellers, sei alleine die Verlängerung des Zeitraumes des Wohlverhaltens um zirka 14 Monate seit der Entscheidung des Landesverwal­tungsgerichtes Oberösterreich nicht ausreichend, um die Befürch­tung der Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten bei Ausübung des Gewerbes auszuräumen und eine positive Prognoseentscheidung zu treffen. Der Antrag­steller habe keinerlei Gründe angeführt, die auf eine Änderung seines Persön­lichkeitsbildes schließen lassen würden. Aufgrund des Persönlichkeitsbildes des Antragstellers habe dem zwischenzeitlichen Wohlverhalten nicht jenes Gewicht beigemessen werden können, um eine positive Prognoseentscheidung mit der notwendigen Sicherheit erstellen zu können.

 

2.           Gegen diesen Bescheid hat der Bf durch seinen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Beschwerde eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde liege nunmehr ein ausrei­chender Zeitraum des Wohlverhaltens des Bf vor, um eine positive Prognose­entscheidung treffen zu können. Die dem Bf angelastete Straftat liege bereits mehr als 4 Jahre zurück; der Bf habe sich seither wohlverhalten und damit unter Beweis gestellt, dass er in der Lage sei, die österreichischen Rechtsvorschriften einzuhalten. Der Bf gebe weiters zu bedenken, dass es sich bei der genannten Verurteilung um seine einzige Verurteilung handle. Der Bf habe sich sowohl vor der Tat als auch nach der Tat wohlverhalten. Der Bf lebe viele Jahre in Österreich und sei mit den österreichischen Werten völlig verbunden. Bei richtiger Gesamt­würdigung seiner Person und des gegenständlichen Sachverhaltes müsse daher die von ihm beantragte Nachsicht gewährt werden. Es werde ersucht, dem Bf die Gelegenheit einzuräumen, im Rahmen einer mündlichen Verhandlung seinen Standpunkt darzustellen, damit der erkennende Richter in der Lage sei, sich einen unmittelbaren Eindruck von seiner Person und seinen Charakter­eigen­schaften zu machen.

 

Es werde daher der Antrag gestellt, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge:

a)   eine mündliche Verhandlung anberaumen und durchführen, sowie

b)   den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass seinem Antrag auf Nachsicht vom Ausschluss von der Ausübung des Gewerbes „Gastgewerbe in der Betriebsart eines Cafes“ stattgegeben und die beantragte Nachsicht erteilt wird, oder

c)   den angefochtenen Bescheid der belangten Behörde aufheben und dieser die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auftragen.

 

3.           Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Beschwerde gemeinsam mit dem bezughabenden Verwaltungsverfahrensakt dem Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich (LVwG Oö.) vorgelegt.

 

4.           Das LVwG Oö. hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorge­legten Verfahrensakt, insbesondere in die darin einliegenden Urteile des Landes­gerichtes L vom 1. Juni 2012, AZ: 34 Hv 36/12 s, und des Oberlandes­gerichtes L vom 12. September 2012, AZ: 9 Bs 187/12 g, sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 9. November 2016, an der der Bf und sein Rechtsvertreter teilgenommen haben und gehört wurden.

 

4.1.         Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Mit Eingabe vom 10. September 2014 stellte der Bf den Antrag auf Erteilung der Nachsicht vom Ausschluss der Ausübung des Gastgewerbes im Standort X, L.

 

Mit Erkenntnis des LVwG Oö. vom 16. Februar 2015,
GZ: LVwG-850256/5/Bm/AK, wurde die Beschwerde als unbegründet abge­wiesen. Die vom Bf dagegen erhobene Revision wurde vom Verwaltungs­gerichtshof zurück­gewiesen.

 

Mit Eingabe vom 21. April 2016 wurde wiederum vom Bf um Nachsicht vom Ausschluss von der Ausübung des Gewerbes „Gastgewerbe in der Betriebsart eines Cafes“ angesucht.

 

Mit Urteil des Landesgerichtes L vom 1. Juni 2012, AZ: 34 Hv 36/12 s, wurde der Bf wegen des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs. 1 StGB, der Frei­heitsentziehung nach § 99 Abs. 1 StGB, der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB und der Sachbeschädigung nach § 125 StGB in Tateinheit für schuldig befunden und zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 9 Monaten und zu einer Geldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen à 8,00 Euro verurteilt. Die Frei­heitsstrafe wurde für eine Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen; die Geldstrafe wurde unbedingt verhängt. Rechtskräftig wurde dieses Urteil mit 12. September 2012. Mit 16. September 2015 wurde der Teil der Freiheitsstrafe nachgesehen; die Tilgung der Verurteilung wird voraussichtlich mit 8. Oktober 2017 eintreten.

Nach den Feststellungen im Urteil hat der Bf die bei ihm angestellte Kellnerin, die das Arbeitsverhältnis beenden wollte, mit Gewalt genötigt, sich in ihr Zimmer zu begeben und in weiterer Folge dort widerrechtlich gefangen gehalten. Bei diesen Vergehen wurde die Kellnerin vom Bf auch vorsätzlich am Körper verletzt.

 

In der Begründung führte das Landesgericht L zu der Strafzumessung aus, dass als mildernd die Unbescholtenheit zu werten sei, als erschwerend sei das Zusammentreffen mehrerer Vergehen zu sehen. Aufgrund des Milderungsgrundes der Unbescholtenheit konnte bei rund einem Viertel des maximalen Strafrahmens und der Verhängung einer unbedingten Geldstrafe das Auslangen gefunden werden und erschien eine Freiheitsstrafe von 9 Monaten und eine unbedingte Geldstrafe von insgesamt 1.440,00 Euro schuldangemessen und dem Unrechts­gehalt der Tat entsprechend. Aufgrund der Unbescholtenheit des Angeklagten sei es möglich, den Vollzug der verhängten Freiheitsstrafe im Ausmaß von 9 Monaten für die Dauer einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachzusehen, weil angenommen werden könne, dass die bloße Androhung der Vollziehung der Frei­heitsstrafe und die Verhängung einer unbedingten Geldstrafe genüge, um dem Angeklagten das Unrecht seiner Straftaten eindrucksvoll vor Augen führen zu können. Dem Angeklagten solle überdies eine Chance gegeben werden, sich zu bewähren, weil er sich in geordneten Lebensverhältnissen und einem aufrechten Arbeitsverhältnis befinde, dessen Bestand nicht durch den Vollzug einer unbe­dingten Freiheitsstrafe gefährdet werden soll.

 

Die bestehenden privatrechtlichen Ansprüche des Opfers gegen den Bf wurden zum Teil erfüllt, die weiteren vereinbarten Ratenzahlungen werden pünktlich geleistet.

 

Seit 1990 hält sich der Bf in Österreich auf und ist seit 1992 (bis zur Verur­teilung) selbstständig im Gastgewerbe tätig. Weder vor der Verurteilung noch nach der Verurteilung ist der Bf strafrechtlich in Erscheinung getreten. Der Bf hat eine Lebensgefährtin, mit welcher er nicht in Haushaltsgemeinschaft lebt; Sorge­pflichten bestehen keine. Der Bf befindet sich in einem aufrechten Arbeits­verhältnis.

 

4.2.      Der hier entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere dem darin einliegenden Strafregisterauszug und Urteil des Landesgerichtes L sowie den Angaben des Bf.

 

5.              Hierüber hat das LVwG Oö. erwogen:

 

5.1.      Gemäß § 13 Abs. 1 Z 1 lit. b und Z 2 GewO 1994 sind natürliche Personen von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie wegen einer sonstigen [Anmerkung: nicht unter lit. a (fallenden)] strafbaren Handlung zu einer 3 Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen von einem Gericht verurteilt worden sind und die Ver­urteilung nicht getilgt ist. Diese Bestimmung gilt auch, wenn mit den angeführten Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.

 

5.2.      Nach § 26 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde im Fall des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 die Nachsicht von diesem Ausschluss zu erteilen, wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist.

 

5.3.      Feststeht und wird vom Bf auch nicht bestritten, dass aufgrund der erfolgten Verurteilung der Gewerbeausschlussgrund des § 13 Abs. 1 Z 1 lit. b GewO 1994 für den Bf gegeben ist. Die mit Urteil des Landesgerichtes L vom
12. September 2012 verhängte Freiheitsstrafe ist mittlerweile nachgesehen; die Tilgung der verhängten Strafe ist nach dem Strafregisterauszug noch nicht ein­getreten.

 

Bei der Beurteilung, ob gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 eine Nachsicht erteilt werden kann, hat die Behörde zu prüfen, ob nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes auszuschließen ist (VwGH 25.03.2010, 2009/04/0192). Dabei ist die zu treffende Entscheidung keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung (siehe VwGH 29.04.2014, 2013/04/0026).

 

Bei der Prognose nach der genannten Bestimmung ist auf den seit der Begehung der Delikte verstrichenen Zeitraum abzustellen, wobei dem zwischenzeitlichen Wohlverhalten des Bf jenes Gewicht beigemessen werden können muss, um von einer eine negative Prognose der nach dieser Bestimmung ausschließenden Wandlung des Persönlichkeitsbildes ausgehen zu können (VwGH 27.05.2009, 2009/04/0101, u.a.).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in den hierzu laufend ergangenen Erkenntnissen ausgeführt, dass die Nachsicht gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 erst dann zu erteilen ist, wenn die in dieser Bestimmung genannte Befürchtung gar nicht besteht. Eine Nachsicht soll immer die Ausnahme bilden und darf nicht eine Regel darstellen.

Es kommt also nicht darauf an, dass die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat kaum zu befürchten oder unwahrscheinlich ist, sondern dass die in der (durch die fragliche Straftat manifestierten) Persönlichkeit begründete Befürch­tung der Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes eben gar nicht besteht (vgl. VwGH 17.09.2010, 2009/04/0237).

Ist also aufgrund der Eigenheit der strafbaren Handlung und der Persönlichkeit des Bf die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes zu befürchten oder kann zumindest eine solche Straftatbegehung mit guten Gründen nicht ausgeschlossen werden, liegen die Voraussetzungen für die Nachsichtserteilung nicht vor und ist daher die Nachsicht zu verweigern.

 

Die dem Gewerbeausschluss zugrundeliegende Verurteilung aus dem Jahr 2012 hat Körperverletzung, Nötigung, Freiheitsentziehung und Sachbeschädigung in Tateinheit zum Gegenstand. Nach den Feststellungen im Urteil hat der Bf die bei ihm angestellte Kellnerin, die das Arbeitsverhältnis beenden wollte, mit Gewalt genötigt, sich in ihr Zimmer zu begeben und in weiterer Folge dort widerrechtlich gefangen gehalten. Bei diesen Vergehen wurde die Kellnerin vom Bf auch vor­sätzlich am Körper verletzt. Diese Vergehen wurden im Zusammenhang mit der Ausübung des Gastgewerbes begangen.

Wie bereits im Erkenntnis des LVwG Oö. vom 16. Februar 2015 ausgeführt, zeigt diese Verurteilung ein Charakterbild des Bf, das den Schluss nahelegt, dass ihn Verhaltensweisen von Angestellten und Umstände, die nicht seinen Vorstellungen entsprechen, reizbar machen und zu Gewalttätigkeiten veranlassen und er auch nicht davor zurückschreckt, Menschen am Körper zu verletzen.

 

Vom Bf wird vorgebracht, dass die gegenständliche Verurteilung seine bisher einzige gewesen sei und er sich seit der Tat im November 2011 wohlverhalten habe.

Hierzu ist auszuführen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei der Frage, ob nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persön­lichkeit des Verur­teilten die Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, das Wohlverhalten des Betrof­fenen zu berück­sichtigen ist, wobei hier „auf den seit der Begehung der Delikte verstrichenen Zeitraum“ abgestellt wird.

Vorliegend bezieht sich die Verurteilung auf schwere Vergehen gegen eine Mitarbeiterin des Bf und erfolgten die Vergehen in Ausübung des Gastgewerbes im November 2011.

Angesichts der Eigenart der Vergehen und der nach den Feststellungen im Urteil zu erkennenden Schwere der Vergehen scheint der Zeitraum des Wohlverhaltens des Bf seit der Straftat zu kurz bemessen, um die Befürchtung einer nochmaligen Begehung einer solchen oder ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gastgewerbes, die vom Bf beabsichtigt ist, auszuschließen.   

Hierzu wird auf das in der Sache des Bf ergangene Erkenntnis des Verwaltungs­gerichtshofes vom 20. Mai 2015, Ra 2015/04/0031, verwiesen. Darin wird ausgehend von der Tatbegehung im Jahr 2011 der Zeitraum des Wohlverhaltens des Bf als „relativ kurzer Zeitraum“ gesehen, um von einer positiven Persönlich­keitsprognose auszugehen. Gleichzeitig wurde auf das Erkenntnis vom
28. September 2011, 2011/04/0148, verwiesen, wo sechseinhalb Jahre Wohlver­halten seit der letzten Straftat angesichts eines längeren Deliktzeitraumes als nicht ausreichend angesehen wurde. Vorliegend ist zwar nicht von einem längeren Tatzeitraum auszugehen, jedoch - wie bereits oben ausgeführt - von einer besonderen Schwere der Tat.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass zwar für das gewerbliche Nachsichts­verfahren gerichtliche Aussprüche über die bedingte Strafnachsicht nicht von Relevanz sind, vielmehr die Gewerbebehörde eigenständig unter Berück­sich­tigung der mit der weiteren Ausübung der mit der konkreten Gewerbe­berech­tigung im Zusammenhang stehenden Umstände eine Prognose zu erstellen hat. Jedoch können die Überlegungen des Gerichtes bei der Anwendung der bedingten Strafnachsicht nicht schematisch außer Betracht bleiben, sondern bedarf es bei Vorliegen besonderer Umstände näherer Erörterung, weshalb ungeachtet der günstigen Prognose durch das Strafgericht die weiteren gesetz­lichen Voraus­setzungen der Entziehung erfüllt sind.

Solche besonderen Umstände wurden vom Bf nicht vorgebracht. Wie aus dem im Akt einliegenden Strafurteil ersichtlich ist, wurde vom Strafgericht angenommen, dass die bloße Androhung der Vollziehung der Freiheitsstrafe und die Verhängung einer unbedingten Geldstrafe genüge, um dem Angeklagten das Unrecht seiner Straftaten eindrucksvoll vor Augen führen zu können. Dem Angeklagten sollte überdies eine Chance gegeben werden, sich zu bewähren, weil er sich in geord­neten Lebensverhältnissen und einem aufrechten Arbeitsverhältnis befinde.

Besondere Umstände im Sinne der oben genannten Judikatur können aus diesen Überlegungen des Strafgerichtes jedoch nicht abgeleitet werden.

 

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die belangte Behörde zu Recht (weiterhin) davon ausging, dass dem Verhalten des Bf seit Begehung der Straftat nicht jenes Gewicht beigemessen werden kann, um von einer eine negative Prognose nach § 26 Abs. 1 GewO 1994 ausschließenden Wandlung des Persönlichkeitsbildes des Bf ausgehen zu können.

 

Aufgrund der getroffenen Feststellungen war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Zu II.:

 

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

 

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

Mag.^a Bismaier