LVwG-800188/2/Re/KaL

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, der angeführte Sachverhalt sei von einem Organ des Magistrates Linz, Erhebungsdienst, im Zuge einer Kontrolle festgestellt worden. Gegen die daraufhin verhängte Strafverfügung vom
7. Dezember 2015 (Geldstrafe in der Höhe von 400,00 Euro) hat der nunmehrige Beschwerdeführer (in der Folge Bf) Einspruch erhoben. Dies mit dem Vorbringen, das Lokal bestehe aus zwei Räumen, wobei ein Raum ausschließlich für Vereinsmitglieder zur Verfügung stehe. Auf der Eingangstür sei ein Schild „nur für Vereinsmitglieder“ angebracht. Dieser zweite Raum sei lediglich mit zwei Bistro-Tischen und insgesamt fünf Sessel ausgerüstet. Der Raum sei immer verschlossen, zum Zeitpunkt der Kontrolle irrtümlich offen gewesen. Es würden demnach nicht mehr als acht Verabreichungsplätze bereitgestellt. Im Zeitpunkt der Kontrolle hätten sich keine Gäste im Lokal aufgehalten. Aus im Akt befindlichen Screenshots sei jedoch eindeutig ersichtlich, dass im vorderen Gastraum zumindest zwölf Verabreichungsplätze (sechs Barhocker an der Bar und sechs Sessel an Tischen) bereitgestellt würden. Laut Korrespondenz sei auch der „extra Raum“ mit der Möglichkeit zu Essen und zu Trinken buchbar. Die Möglichkeit der Reservierung wird vom Bf bestätigt. Zum Vorbringen, zum Zeitpunkt der Kontrolle hätten sich keine Gäste im Lokal befunden, wird auf das im Spruch zitierte Angebot laut Internet verwiesen.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf innerhalb offener Frist mit Schreiben vom 16. März 2015 (richtig wohl: 2016), der Post zur Beförderung übergeben am 17. März 2016, 14:40 Uhr, innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, bei der Kontrolle am
18. November 2015 sei lediglich von vierundzwanzig Verabreichungsplätzen die Rede gewesen, im Straferkenntnis jedoch von sechsundzwanzig Verabreichungs­plätzen. Bei keinem der einzelnen Fotos vom Screenshot seien mehr als acht Verabreichungsplätze zu sehen. Die Anordnung und Arrangierung der Sitzplätze sei Werbestrategie. Die gastgewerbliche Anlage bestehe ausschließlich aus Raum 1 und Eingangsbereich. Der zweite Raum sei als Filmvorführraum genehmigt und könne nicht dem gastgewerblichen Bereich zugeordnet werden. Zur Zeit der Kontrolle habe sich kein Gast im Raum aufgehalten. Die angesprochene Anfrage habe sich auf den extra Raum, welcher nicht im gastgewerblichen Bereich liege, bezogen. Die exakte Personenzahl habe hier noch festgestanden, die Frage nach Speisen und Getränken sei im Raum gestanden und noch nicht bejaht worden. Aus der Antwort könne entnommen werden, dass noch Details zu klären gewesen wären.

3. Die belangte Verwaltungsstrafbehörde hat diese Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsakt zur Rechtsmittelentscheidung vorgelegt.

Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

Es ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, wobei dieses aufgrund der Tatsache, dass die anzuwendenden Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden hat
(§ 2 VwGVG).

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 VwGVG Abstand genommen werden, zumal im angefochtenen Straferkenntnis keine 500,00 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurde. Zudem wurde vom Bf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Rechtsmittelverhandlung nicht beantragt.

4. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Akteneinsichtnahme der belangten Behörde zu GZ: 0050391/2015.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bf ist gewerberechtlicher Geschäftsführer des Vereins „X“ (ZVR-Zahl X) mit Sitz in X. Er ist demnach gemäß § 370 GewO 1994 in Bezug auf den Verein „X“ für die Übertretung gewerberechtlicher Vorschriften verwaltungs­strafrechtlich verantwortlich. Der zitierte Verein ist im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Gastgewerbe in der Betriebsart Verabreichung von Speisen in einfacher Art und Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen, wenn hiebei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden“, dies im Standort X, X. Im Zuge einer Kontrolle durch ein Erhebungsorgan des Magistrates der Landeshauptstadt Linz einerseits sowie durch vorliegende Ausdrucke von Screenshots aus der Homepage des zitierten Vereins verfügt das Lokal jedenfalls über mehr als acht Verabreichungsplätze zum Genuss von Speisen und Getränken. Dem Bericht des Erhebungsorganes über die am 18. November 2015, 14:30 Uhr, durchgeführte Kontrolle ist zu entnehmen, dass die Betriebsanlage aus zwei Räumen besteht und über insgesamt sechsundzwanzig Verabreichungsplätze (zwölf bzw. vierzehn) verfüge. Dem Erhebungsbericht angeschlossen sind Ausdrucke aus der Homepage „X“, betreffend das Lokal des zitierten Vereines in X, X.

Einsicht genommen wurde vom zuständigen Richter auch auf die genannte Homepage, der Tische und Bestuhlung zu entnehmen sind.

Das entscheidungswesentliche Sachverhaltsergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt, somit dem Ergebnis des von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens sowie dem Vorbringen des Bf in der Beschwerde selbst.

5. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes:

5.1. Gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600,00 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 1 Abs. 2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Gemäß § 111 Abs. 1 GewO 1994 bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26) für

1.    die Beherbergung von Gästen;

2.   die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken.

Da die bestehende Gewerbeberechtigung eine Einschränkung auf
acht Verabreichungsplätze beinhaltet, bedeutet die Überschreitung dieser Beschränkung die Ausübung des Gastgewerbes ohne entsprechender Gewerbeberechtigung und fällt demnach unter die Strafbestimmung des § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994.

Unter Bezugnahme auf diese Norm ist zu der vom Bf in Zweifel gezogenen Anzahl von Verabreichungsplätzen festzustellen, dass zwar die im Straferkenntnis angeführten sechsundzwanzig Plätze nicht eindeutig nachvollziehbar darzustellen sind, den Erhebungsergebnissen in Übereinstimmung mit der aktuellen Einsicht in die Homepage des Lokales des Bf jedoch zweifelsfrei vierundzwanzig Verabreichungsplätze zuordenbar zu entnehmen sind. Der Spruch war dementsprechend einschränkend zu konkretisieren.

Wenn der Bf vorbringt, es gäbe lediglich acht Plätze, so widerspricht er deutlich den vorliegenden Darstellungen mit je Raum zwölf an Tisch bzw. Bar gelegenen Verabreichungsplätzen, wenn auch die Gesamtanzahl durch Betrachtung sämtlicher vorliegender Aufnahmen (Homepage des Unternehmens des Bf) ermöglicht wird.

Wenn Verabreichungsplätze lediglich als Werbung bezeichnet werden, so ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach auch das Anbieten einer den Gegenstand des Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten ist. Gleiches ist auch dem Beschwerdevorbringen betreffen den zweiten Raum (arg. Filmvorführraum) entgegenzuhalten, wurde doch der Raum erwiesenermaßen über Internet als buch- bzw. reservierbar angeboten und widerspricht die Möglichkeit von Filmvorführungen nicht der Möglichkeit der Verabreichung von Speisen bzw. dem Ausschank von Getränken.

Nicht wesentlich in diesem Zusammenhang ist auch die Tatsache, dass während der Kontrolle keine Gäste im Raum aufhältig waren.

Die Tat ist demnach dem Bf objektiv zuzurechnen.

5.2. Bei der hier inkriminierten Verwaltungsübertretung handelt es sich - wie bei den meisten Verwaltungsdelikten - um ein Ungehorsamsdelikt, bei welchem das Tatbild in einem bloßen Verhalten ohne Merkmal eines Erfolges besteht.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung genügt somit fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweis­mitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für diese Glaubhaftmachung nicht aus.

Im Zusammenhang mit Ungehorsamsdelikten normiert § 5 Abs. 1 VStG eine „abgeschwächte Beweislastumkehr“ betreffend das Verschulden (das als Fahrlässigkeit „ohne weiteres anzunehmen“ ist) dahingehend, als dieses nicht von der Behörde nachzuweisen ist, sondern der Täter glaubhaft zu machen hat, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 24.05.1989, 89/02/0017, 24.02.1993, 92/03/0011, siehe auch Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, Seite 759).

Weder im Beschwerdevorbringen noch im behördlichen Verfahren konnte der Bf glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Dem Bf ist die Tat demnach auch subjektiv zuzurechnen.

II.1. Zur Strafhöhe ist auszuführen:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Im gegenständlichen Fall ist die verhängte Geldstrafe bereits im unteren Bereich des Strafrahmens angesiedelt, trägt jedoch dennoch dem Gedanken der Spezialprävention Rechnung. Aufgrund der im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erforderlichen Einschränkung des tatwesentlichen Ausmaßes der Berechtigungsüberschreitung war eine Verringerung der Geldstrafe auszusprechen. Die nunmehr festgesetzte Höhe der Geldstrafe wird als dennoch ausreichend erachtet, um den Bf zur Einsicht und zur Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zu veranlassen. Bei dieser Herabsetzung wurden auch die die von der belangten Behörde angenommenen und vom Bf im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht bestrittenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigt. Diese waren im erstinstanzlichen Verfahren – zu Recht – zu schätzen, da der Bf im Rahmen dieses Verfahrens keine Angaben hiezu gemacht hat.

Eine weitere Reduzierung der Geldstrafe war jedoch nicht zuletzt auch aufgrund des verbleibenden Ausmaßes der Überschreitung nicht möglich bzw. könnte auch aufgrund allfälliger wirtschaftlicher Argumente eine Ermahnung nicht ausgesprochen werden. Vielmehr sei der Bf darauf hingewiesen, dass es ihm offen steht, bei der Strafbehörde zum Beispiel eine Ratenzahlung zu beantragen.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG kann die Behörde bei Vorliegen der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen und die Einstellung zu verfügen. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltes mit Bescheid ermahnen, sofern dies geboten ist, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

In Anlehnung an die bisherige Judikatur zu § 21 VStG (welcher der obzitierten Nachfolgebestimmung des § 45 Abs. 1 Z 4 leg. cit. gewichen ist) hat – neben der Rechtsgutqualifikation – für die Erfüllung der Voraussetzungen für die Nichtverhängung einer Strafe im konkreten Anlassfall das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückzubleiben.

Ein derartig geringfügiges Verschulden, welches das Absehen von der Strafe im Grunde des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG rechtfertigen würde, liegt jedoch nicht vor. Die Schuld des Beschuldigten ist nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Ein solches konnte jedoch im durchgeführten Verfahren, insbesondere auch nicht vor dem Landesverwaltungsgericht, dargelegt oder erhoben werden.

Das Landesverwaltungsgericht kommt unter Berücksichtigung sämtlicher von der belangten Behörde im Straferkenntnis bereits angeführter und vom Bf in seiner Beschwerde vorgebrachter Milderungsgründe, verbunden mit der erforderlichen und angeführten Einschränkung der Überschreitung, zur Auffassung, dass bei Berücksichtigung der zitierten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse mit der Verhängung der entsprechend herabgesetzten Geldstrafe das Auslangen zu finden ist.

2. Entsprechend der Herabsetzung der Geldstrafe war auch die Ersatz-freiheitsstrafe und der Kostenbeitrag für das behördliche Verfahren zu reduzieren.

3. Aufgrund der teilweisen Stattgebung der Beschwerde entfällt die Vorschreibung von Kosten für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht.

Aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage war wie im Spruch zu entscheiden.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurtei­len. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösen­den Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,00 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Reichenberger