LVwG-601568/7/PY/MSt

Linz, 15.12.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn R S S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. N N, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf vom 29. August 2016, GZ: VerkR96-6222-2016, wegen Verwaltungsübertretung nach der Straßenverkehrsordnung (StVO), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. November 2016

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 38 Euro zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf (in der Folge: belangte Behörde) vom 29. August 2016, GZ: VerkR96-6222-2016, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 52 lit. a Z 10a StVO iVm § 99 Abs. 2d StVO eine Geldstrafe in Höhe von 190 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 79 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 19 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben die durch Straßenverkehrszeichen in diesem Bereich kundgemachte zulässige Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 46 km/h überschritten. Die in Betracht kommende Messtoleranz wurde bereits zu Ihren Gunsten abgezogen.

Tatort: Gemeinde Wartberg an der Krems, Autobahn Freiland, Nr. 9 bei km 10.600 in Fahrtrichtung Liezen.

Tatzeit: 15.05.2016, 05:30 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt: § 52 lit. a Zif. 10a StVO

Fahrzeug: Kennzeichen x“

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass aus dem im Akt einliegenden Eichschein des Bundesamts für Eich- und Vermessungswesen hervorgeht, dass das verwendete Radargerät mit der Nr. 216 ordnungsgemäß geeicht war. Auch befindet sich das Fahrzeug eindeutig im Messbereich.

Die Behörde geht davon aus, dass das Radargerät ordnungsgemäß aufgestellt und justiert war, da es sich um eine Radarkabine und somit um eine fixe Station handelt. Ebenso war die Verordnung der Geschwindigkeitsbeschränkung am Tatort zur Tatzeit rechtmäßig gültig.

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass mangels gegenteiliger Angaben von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von ca. 1.400 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen wird. Als mildernd wird die bisherige Unbescholtenheit bei der belangten Behörde gewertet.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bf im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Beschwerde, in der die ersatzlose Behebung und Einstellung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Abführung der bisher unerledigt gebliebenen Beweisanträge, in eventu die Aussprache einer Ermahnung bzw. in eventu die Herabsetzung der Geldstrafe auf ein gesetzeskonformes mildes Maß im Sinne des § 20 VStG beantragt wird.

Begründend wird zur Beschwerde zusammengefasst ausgeführt, dass das Verfahren mangelhaft blieb, da den gestellten Beweisanträgen nicht entsprochen wurde.

Zum vorgelegten Eichschein des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen wird angeführt, dass sich dieser Eichschein nicht mit dem vorliegenden Radarfoto samt Datenzeile und Datensegment in Übereinstimmung bringen lässt, weshalb aus anwaltlicher Vorsicht weiterhin bestritten wird, dass zum angelasteten Zeitpunkt am angelasteten Ort die Messung durch ein gültig geeichtes Verkehrsgeschwindigkeitsmessgerät erfolgte.

Für die gegenständliche Verordnung auf Geschwindigkeitsbeschränkung liegt kein ordnungsgemäßer Kundmachungsnachweis vor. Der ASFINAG-Aktenvermerk vom 12. November 2014 nimmt zwar auf diese Verordnung Bezug, verweist aber unter einem darauf, dass bestätigt wird, dass auf beiden Richtungsfahrbahnen der A9-Pyhrnautobahn im Bereich von km 4,9 bis km 38,478 die Änderungen laut verkehrstechnischem Gutachten vom 21.11.2013 umgesetzt wurden. Auf dieses verkehrstechnische Gutachten nimmt die Verordnung vom 28.2.2014 Bezug, weiters auch auf das verkehrstechnische Gutachten des Ziviltechnikers vom 7.4.2014 sowie weiters Bodenmarkierungspläne dieses Ziviltechnikers vom 19.11.2013 und wurden diese Bodenmarkierungspläne als auch die beiden verkehrstechnischen Gutachten zum integrierten Bestandteil dieser Verordnung erhoben, weshalb der Antrag auf Beibringung der beiden verkehrstechnischen Gutachten vom 23.11.2013 und vom 7.2.2014 zum Beweis dafür, dass ein Kundmachungsmangel hinsichtlich der angelasteten Geschwindigkeits-beschränkung auf 100 km/h zum angelasteten Tatzeitpunkt am angelasteten Tatort vorlag, beantragt wird.

Zum vorliegenden Radarlichtbild wird darauf verwiesen, dass aus diesem – wenn auch aufgrund der schlechten Bildqualität nur schlecht – ersichtlich ist, dass anderer Fahrzeugverkehr abgebildet ist. Weiters wird darauf verwiesen, dass sich das Kennzeichen des vom Einschreiter gelenkten Fahrzeuges nicht im Messbereich des Radarkegels befand.

Zudem wird beantragt, das Vorliegen sämtlicher Verwendungsvoraussetzungen des Herstellers zur Bedienungsanleitung des Verkehrsgeschwindigkeits-messgerätes nachzuweisen.

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass ein bisher ordentlicher Lebenswandel des Bf vorliegt und die Tat lediglich aus Fahrlässigkeit und nur aus Unbesonnenheit begangen wurde, optimale Fahrbahn- und Straßen- sowie Verkehrsverhältnisse herrschten, die Tat schon vor längerer Zeit begangen wurde und seither ein Wohlverhalten vorliegt.

3. Mit Schreiben vom 28. September 2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem LVwG Oö. vor. Dieses ist gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen.

4. Das LVwG Oö. hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. November 2016. An dieser nahm die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers teil. Die belangte Behörde war bei der Verhandlung entschuldigt.

Zum Beschwerdevorbringen hinsichtlich einer fehlerhaften Messung wurde in der mündlichen Verhandlung vom verkehrstechnischen Amtssachverständigen ein Gutachten erstellt und näher erläutert.

4.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Mit Verordnung des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie, GZ: BMVIT-138.009/0009-IV/ST5/2013 vom 28.2.2014 wurde aufgrund § 43 Abs. 1 StVO 1960, BGBl. Nr. 159/1960 idgF zwecks Aktualisierung der Straßenverkehrszeichen und Bodenmarkierungen auf beiden Richtungsfahrbahnen der A9-Pyhrnautobahn im Bereich von km 4,900 bis km 38,478 Folgendes verordnet:

I. Richtungsfahrbahn Graz:

a) Geschwindigkeitsbeschränkung 100 km/h

….

- von km 10,02 bis km 11,08

….

II. Richtungsfahrbahn Voralpenkreuz:

……

c) Geschwindigkeitsbeschränkung 100 km/h

….

- von km 11,36 bis km 10,23

….

Diese Verordnung ist gemäß § 44 StVO 1960 durch die entsprechenden Straßenverkehrszeichen und Bodenmarkierungen kundzumachen.

Mit Aktenvermerk der ASFINAG-Autobahnmeisterei Ardning vom 12.11.2014 wurde bestätigt, dass auf beiden Richtungsfahrbahnen der A9-Pyhrnautobahn im Bereich von km 4,9 bis km 38,478 die Änderungen laut verkehrstechnischem Gutachten vom 21. November 2013 des Ziviltechnikers für Bauwesen K ZT umgesetzt wurden.

Der Bf hat als Lenker des Kraftfahrzeuges mit dem amtlichen Kennzeichen x am 14. Mai 2016 um 05:30 Uhr in der Gemeinde Wartberg an der Krems, Autobahn Freiland Nr. 9 bei km 10,600 in Fahrtrichtung Liezen die außerhalb eines Ortsgebietes durch Straßenverkehrszeichen in diesem Bereich kundgemachte zulässige Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 46 km/h überschritten, wobei die in Betracht kommende Messtoleranz bereits zu seinen Gunsten abgezogen wurde.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, dem vom Amtssachverständigen in der mündlichen Verhandlung erstatteten verkehrstechnischen Gutachten sowie den im Akt einliegenden Nachweisen.

Zur in Zweifel gezogenen Radarmessung hat der Gutachter in der mündlichen Verhandlung schlüssig und nachvollziehbar erläutert, weshalb aufgrund der von ihm detailliert angeführten Kriterien von einer gültigen Radarmessung auszugehen ist. Die fotogrammetrische Auswertung liegt innerhalb des vorgesehenen Toleranzbereiches und ist nur ein Fahrzeug auf dem A-Foto, das kurz nach der Messung erstellt wurde, erkennbar. Zudem fährt nur ein Fahrzeug in Fahrtrichtung des Bf, nämlich dessen Fahrzeug und befindet sich dieses im Auswertebereich. Da das Radargerät zum Zeitpunkt der gegenständlichen Messung gültig geeicht war, ist aus technischer Sicht von einer korrekten Messung auszugehen und dieser Messwert dem Fahrzeug des Bf zweifelsfrei zuzuordnen.

Hinsichtlich der Identifikation des verwendeten Radargeräts im Zusammenhang mit dem vorgelegten Eichschein bestätigte der Gutachter, dass aus der Bildzeile des Radarfotos eine Identifikationsnummer nicht hervorgeht, dies jedoch auch nicht vorgesehen ist. Es handelt sich gegenständlich um ein fix aufgestelltes Radargerät der Bauart MU VR 6FA Nr. 216 des Herstellers Multanova AG, das von der Polizei betreut wird. Für das erkennende Gericht bestehen keine Zweifel daran, dass der im Verfahren der Behörde vom Landespolizeikommando Oö. übermittelte Eichschein des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen vom 15. Oktober 2016, wonach das Verkehrsgeschwindigkeitsmessgerät zuletzt am 13. Oktober 2015 geeicht wurde, nicht dem gegenständlichen Radargerät zuzuordnen ist.

Ebenso ergaben sich keine schlüssigen Anhaltspunkte für eine ungültige Kundmachung der gegenständlich verordneten Geschwindigkeitsbeschränkung von 100 km/h im angeführten Streckenabschnitt der A 9 Pyhrnautobahn bei Strkm, 10.600 in Fahrtrichtung Liezen am 15. Mai 2016. Für allfällige Mängel bei der Kundmachung bestehen weder nach dem Verfahrensakt Anhaltspunkte noch wurde ein diesbezügliches Vorbringen entsprechend konkretisiert. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ohne konkrete Behauptungen, worin die Mangelhaftigkeit der Kundmachung der Verordnung gelegen sein sollte, die Behörde nicht verpflichtet, einen (unzulässigen) Erkundungsbeweis vorzunehmen (VwGH 16. Februar 2007, 2006/02/0092).

Nach der gegebenen Beweislage bestehen daher keine Zweifel an der Richtigkeit des – abzüglich der Messtoleranz – festgestellten Messergebnisses sowie der ordnungsgemäßen Kundmachung der in Rede stehenden Geschwindigkeitsbeschränkung. Die Lenkereigenschaft des Bf zur fraglichen Tatzeit wurde im Rahmen des behördlichen Ermittlungsverfahrens festgestellt und vom Bf nicht bestritten. Da der wesentliche Sachverhalt geklärt ist, waren keine weiteren Beweise aufzunehmen, zumal es nicht um die Beurteilung einer denkbaren „möglichen“ Fehlerhaftigkeit, sondern um tatsächliche geht (vgl. etwa VwGH 5. Juni 1991, Zl. 91/18/0041). Auf die vom Bf vorgebrachten, auf bloße Erkundungsbeweise hinauslaufenden Beweisanträge war daher nicht näher einzugehen.

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

5.1. Gemäß § 99 Abs. 2d StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 70 bis 2.180 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von 24 Stunden bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer die zulässige Höchstgeschwindigkeit um mehr als 30 km/h überschreitet.

5.2. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich außer Zweifel, dass der Bf am 14. Mai 2016 um 05:30 Uhr den PKW, mit dem Kennzeichen x in der Gemeinde Wartberg an der Krems auf der Autobahn A9 in Richtung Liezen bei km 10.600 lenkte, wobei dessen Fahrgeschwindigkeit – abzüglich der entsprechenden Messtoleranz – mit 146 km/h festgestellt wurde, obwohl in diesem Straßenbereich gemäß § 52 lit. a Z 10a StVO die zulässige Höchstgeschwindigkeit 100 km/h betrug.

Es ist daher der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung als erwiesen anzusehen.

6. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im gegenständlichen Verfahren sind keine Umstände hervorgekommen, welche den Bf subjektiv entlasten hätten können. Es ist daher gemäß § 5 Abs. 1 VStG zumindest von fahrlässigem Verhalten auszugehen und ist ihm die Tat auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

7. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Nach der angeführten Strafbestimmung des § 99 Abs. 2d StVO ist die gegenständliche Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafhöhe von 70 bis 2.180 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von 24 Stunden bis zu sechs Wochen zu ahnden.

Die belangte Behörde ist bei der Festsetzung der Strafe von einem geschätzten monatlichen Einkommen in Höhe von 1.400 Euro netto, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Der Bf hat diesen angenommenen Bemessungsgrundlagen nicht widersprochen, sodass diese Schätzwerte auch der Beschwerdeentscheidung zugrunde gelegt werden konnten.

Laut Aktenlage stellt die zu beurteilende Verwaltungsübertretung nach § 52 lit. a Z 10a StVO die erste Verfehlung des Bf im Verwaltungsbereich der belangten Behörde dar. Seine bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit war daher im Sinne des in der Beschwerde geltend gemachten bisherigen ordentlichen Lebenswandels als strafmildernd zu werten. Den übrigen in diesem Zusammenhang in der Beschwerdeschrift angeführten Umständen kommt allerdings keine Bedeutung zu. Es liegt kein Milderungsgrund darin, dass eine Übertretung, zu deren Begehung Fahrlässigkeit ausreicht, fahrlässig begangen wurde (VwGH 15.9.1997, Zl. 97/10/0154). Die fahrlässige Tatbegehung stellt eine gewöhnliche und ausreichende Schuldform dar (§ 5 Abs. 1 VStG). Die Unbesonnenheit sowie die Nichtbeschädigung Dritter stellen normale Begleitumstände der Tatbegehung dar, denen daher kein erheblicher Milderungseffekt zugutekommen kann. Das Wohlverhalten des Bf nach der Tat ist zwar lobenswert, jedoch konkret nicht bedeutsam, da das Wohlverhalten seit Begehung einer Übertretung längere Zeit angedauert haben muss, um einen Strafmilderungsgrund darzustellen, wovon im gegenständlichen Verfahren nicht auszugehen war. Straferschwerungsgründe waren auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht hervorgekommen.

Die gesetzlichen Bestimmungen hinsichtlich der Fahrgeschwindigkeit dienen der Sicherheit im Straßenverkehr. Die belangte Behörde hat über den Bf eine Geldstrafe in Höhe von 190 Euro verhängt, das sind rund 9 % der gesetzlich vorgesehenen Höchststrafe. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ist diese von der Behörde verhängte Strafe tat- und schuldangemessen und geeignet, um dem Bf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Andrea Panny