LVwG-410226/2/Zo/TK

Linz, 26.03.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Gottfried Zöbl über die Beschwerde der X s.r.o., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 16.12.2013, Zahl Pol96-118-2013, wegen der Beschlagnahme eines Glückspielgerätes

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.          Der Beschwerde wird stattgegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Beschlagnahmeverfahren eingestellt.

 

II.         Gegen dieses Erkenntnis ist keine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof  zulässig.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit dem angefochtenen Bescheid zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme des Glücksspielgerätes mit der Gerätebezeichnung „Kajot“, Serien-Nr. 2009050007, mit den Versiegelungsplaketten-Nrn.: A-011306 und A-011332 – A01340, samt enthaltenem Kasseninhalt in unbekannter Höhe angeordnet.

Dieser Bescheid wurde zusammengefasst damit begründet, dass das Gerät am 5.12.2013 gegen 19.35 Uhr im Lokal x „X“ in X, betriebsbereit aufgestellt gewesen sei. Entsprechend dem Ergebnis der Kontrolle handle  es sich um ein Glücksspielgerät, mit welchem verbotene Ausspielungen im nicht bloß geringfügigen Umfang im Sinne des § 52 Abs. 1 GSpG veranstaltet worden seien. Die Beschwerdeführerin sei Eigentümerin des Gerätes.  

 

I.2. Gegen diesen am 20.12.13 an den ausgewiesenen Vertreter der Bfin zugestellten Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 27.01.14.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – folgendes vorgebracht:

- Die Behörde habe keine Feststellungen getroffen, warum es sich um einen Glücksspielautomat handle, in Wahrheit handle es sich lediglich um ein Eingabeterminal, das Spiel selbst werde von der Fa. X in X durchgeführt, welche auch den Spieleinsatz leiste. Dieses Unternehmen betreibe in x behördlich genehmigte Glücksspielautomaten.

- Die Behörde habe sich mit der Frage der bloßen Geringfügigkeit eines allfälligen Verstoßes nicht auseinandergesetzt. Die Beschwerdeführerin machte dazu umfangreiche Ausführungen zur Geringfügigkeit im Sinne der BAO.

- Jedenfalls liege Subsidiarität zu § 168 StGB vor. Dazu verwies die Beschwerdeführerin auf die Entscheidung des VfGH v. 13.06.2013, B244/2013. Es seien daher die verwaltungsrechtlichen Bestimmungen nicht anzuwenden, weshalb die Beschlagnahme nicht aufrechterhalten werden könne.

- Weiters machte die Beschwerdeführerin umfangreiche Ausführungen zum Verwaltungsstrafverfahren, welche hier – da im angefochtenen Bescheid keine Strafe verhängt wurde -  nicht näher ausgeführt werden.                        

I.3. Am 03.02.2014  langte beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ein Schreiben der belangten Behörde ein, mit dem die Beschwerde samt  Verfahrensakt zur Entscheidung vorgelegt wurde.

 

 

II.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war, konnte trotz des Antrages durch die Beschwerdeführerin gemäß § 44 Abs 2 VwGVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem S a c h v e r h a l t aus:

 

II.2.1. Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 5.12.2013 im Lokal "X" in X, durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Nach den Angaben des Lokalbetreibers war das Gerät seit März 2011 aufgestellt und in Betrieb. Der Automat verfügt entsprechend der Bilddokumentation über einen Banknoteneinzug zur Eingabe des „Spielgeldes“ aber über keinen Münzeinwurf.

 

Im Zuge der Kontrolle wurden von den Finanzbeamten festgestellt, dass folgende Spiele angeboten wurden:

 

Ring of Fire XL

Simply Gold

Simply the Best

Kajot Card

Superlines

The Frog King

Moko Mania

Joker Mania II

Casino Poker

 

Bezüglich aller angebotenen Spiele wurden Testspiele durchgeführt. Der konkrete Spielablauf stellt sich unter Bezugnahme auf die Anzeige des Finanzamtes vom 20.1.2014 und die diesen zugrundeliegenden finanzbehördlichen Ermittlungen wie folgt dar:

 

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Nach etwa einer Sekunde kommt der „Walzenlauf“ zum Stillstand. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

 

Bei diesen Walzenspielen hat man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es ist nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigen einer mechanischen oder virtuellen Bildschirmtaste. Ab einem Einsatz von 50 Cent kann durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchsten Einsatz gesteigert werden. Dabei werden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Feldern in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm „Augen“ bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet. Nach der „Augendarstellung“ bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatz angezeigt.

 

Wurde ein Einsatz von mehr als 50 Cent gewählt, muss die Start-Taste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der Einsatzbetrag in mehreren Teilbeträgen vollständig vom Guthaben abgezogen worden ist, um das Spiel erst dann auszulösen. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden auch sämtliche Werte im dazugehörigen Gewinnplan erhöht.

 

Auf diese „vorgeschalteten Würfelspiele“ kann nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses „Würfelspiel“ kann auch nicht gesondert für sich allein zur Durchführung aufgerufen werden. Bei diesem „Würfelspiel“ fehlt jede Geschicklichkeitskomponente und der gewünschte Spielerfolg, nämlich der Walzenumlauf, trifft mit weit überwiegender Regelmäßigkeit erst nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes ein. Es handelt sich nicht um ein eigenes Spiel sondern um eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen.

 

 

II.2.2. Zu den in Aussicht gestellten Gewinn-Quoten, die sich insbesondere aus der (teilweisen) Probebespielung der Geräte durch die Finanzpolizei im Rahmen der Kontrolle ergeben, ist Folgendes festzuhalten (vgl. die Angaben der Finanzpolizei in der Anzeige vom 20.01.2014 sowie die Fotodokumentation):

 

 

Spiel	Einsätze von bis	in Aussicht gestellte Gewinne von bis
Simply Gold	0,20 Euro - 4 Euro (mit Würfelfunktion)	20 Euro + 18 SG Nicht angegeben
Casino Poker	0,20 Euro – 5,50 Euro (mit Würfelfunktion)	20 Euro + 8 SG   20 Euro + 498 SG
Ring of Fire XL	0,20 Euro – 4 Euro (mit Würfelfunktion)	20 Euro + 34 SG 20 Euro + 898 SG
Simply the Best	0,20 Euro – 5,50 Euro (mit Würfelfunktion)	12 Euro 20 Euro + 28 SG
Kajot Card	0,20 Euro – 5,50 Euro (mit Würfelfunktion)	20 Euro + 14 SG 20 Euro + 398 SG
Superlines	0,20 Euro – 4,50 Euro (mit Würfelfunktion)	14 Euro + 1 SG 20 Euro + 58 SG
The Frog King	0,20 Euro – 5 Euro (mit Würfelfunktion)	20 Euro + 18 SG 20 Euro + 498 SG
Mokomania	0,20 Euro – 6 Euro (mit Würfelfunktion)	12 Euro + 18 SG 20 Euro + 498 SG

 

Bei allen Spielen war es möglich den Einsatz im „Einsatzbetragfeld“ auf 10,50 Euro zu steigern, bei diesem Betrag konnte aber kein Spiel ausgelöst werden. Dies war jeweils erst bei dem oben angeführten Maximalbetrag möglich. Bei einigen Spielen wurde laut Dokumentation auch für einen Einsatz von 10,50 Euro ein Gewinnplan angezeigt, dennoch konnte mit diesem Einsatz kein Spiel gestartet werden.

 

 

II.2.3. Das Gerät verfügt – aus der im Akt einliegenden Fotodokumentation eindeutig ersichtlich – über eine Auto‑Start-Taste. Deren Funktionsweise ist – wie die Finanzpolizei in anderen Verfahren ausdrücklich festhält – derart zu beschreiben, dass bei Auslösung eines Spiels im Wege der "Automatik-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die beschriebenen Spielabläufe "sehr rasch kontinuierlich hintereinander" ablaufen zu lassen. "Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenablauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird“ (vgl etwa die Ausführungen in der finanzpolizeilichen Anzeige GZ 054/77218/28/2012 vom 07. November 2012, protokolliert zu VwSen-360242/AL). Aus der Stellungnahme der Finanzpolizei vom 13.9.2013 zu VwSen-360088 ergibt sich auch, dass die Automatik-Start-Taste dann unverzichtbar ist, wenn als Gewinn eine größere Zahl von Supergames in Aussicht gestellt wird. Die rasche Spielabfolge kann durch neuerliches Betätigen der Taste wieder abgebrochen werden.

 

All diese Feststellungen sind durch die Anzeige der Finanzpolizei, in der sich eine detaillierte Auflistung der bei der Probebespielung ermittelten Einsatz- und Gewinnbeträge findet, sowie durch die finanzpolizeiliche Fotodokumentation belegt.

 

Eben diese Beschreibung der Auto-Start-Funktion wird nicht zuletzt auch durch die in einem anderen Verfahren von einem Mitglied des Oö. UVS erstellten Videodokumentation (aufgenommen und protokolliert zu VwSen-360049/AL) und den in dieser beschriebenen und von sämtlichen Verfahrensbeteiligten als für derartige Walzenspielgeräte generell üblicher Spielablauf bestätigt.

 

In dieser Videodokumentation wird weiters auch die beim konkreten Walzenspiel-Gerät verfügbare "Würfelspiel"-Möglichkeit dargelegt: Mit der Würfelfunktion werden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Felder in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet (diese Funktion ergibt sich für das konkrete Gerät aus der der Anzeige beiliegenden Fotodokumentation). Nach der "Augendarstellung der Würfel" bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt. Im Fall von Spielen mit diesen „vorgeschalteten Würfelspielen“ kann auf diesen nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses "Würfelspiel" kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung alleine aufgerufen werden. Beim "vorgeschalteten Würfelspiel" fehlt zudem jede Geschicklichkeitskomponente, und trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes. Das "vorgeschaltete Würfelspiel" stellt damit nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

 

Die Supergame-Funktion dient dazu, dass der Spieler wiederum mit einem geringen Einsatz – bei "Gewinn eines Supergames" – die Möglichkeit hat, in lukrativere Gewinnautomatismen zu gelangen. So kann bei einem Supergame durch die Leistung eines "rabattierten" (=verminderten) Spieleinsatzes ein Sofortgewinn in bemerkenswerter Höhe (regelmäßig von 10 Euro) erzielt werden. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten (s dazu OGH vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i sowie die Ausführungen der Finanzpolizei in ihrer Stellungnahme vom 13.09.2013 zu VwSen-360088). Der Anreiz durch diese höheren Gewinnmöglichkeiten, die in Aussicht gestellt werden, ist der gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler von gleicher Bedeutung, ob bspw. 20 Euro plus 100 Supergames oder 1020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (s dazu OGH vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE).

 

Im konkreten Fall konnten beim gegenständlichen Gerät durch Probespiele bzw. aus der angefertigten Fotodokumentation ua. folgende Einsatz-Gewinn-Relationen ermittelt werden:

 

Simply Gold: 0,20 Euro zu 20 Euro + 18 SG (=200 Euro, Relation 1:1000)

 

Casino Poker: 0,20 Euro zu 20 Euro + 8 SG (=100 Euro, Relation 1:500)

5,50 Euro (0,50 Euro + 5 Euro Würfel) zu 20 Euro + 498 SG (= 5.000 Euro = Relation 1:909)

Ring of Fire XL: 0,20 Euro zu 20 Euro + 34 SG (= 360 Euro = Relation 1:1800). 4 Euro (0,50 Euro + 3,50 Euro Würfel) zu 20 Euro + 898 SG (= 9.000 Euro = Relation 1:2500)

Kajot Card: 0,20 Euro zu 20 Euro + 14 SG (= 160 Euro = Relation 1:800) 5,50 Euro (0,50 Euro + 5 Euro Würfel) zu 20 Euro + 398 SG (= 4.000 Euro = Relation 1:727)

The Frog King: 0,20 Euro zu 20 Euro + 18 SG (= 200 Euro = Relation 1:1000) 5 Euro (o,50 Euro + 4,50 Euro Würfel) zu 20 Euro + 498 SG (= 5.000 Euro = Relation 1:1000).

 

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

 

Weiters ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aus der Ausgestaltung der Spiele mit "Würfelspielmultiplikatoren" und der "Supergame-Funktion" – in Kombination mit der Autostart-Funktion und den günstigen Gewinn-Verlust-Relationen an sich – zu erkennen, dass die Gerätschaften schon per se derart ausgestaltet sind, dass der Spieler eine erhebliche Anzahl an Einzelspielen tätigen soll; denn aus der Quantität der Spielabläufe werden nicht nur direkt sondern vielmehr indirekt Berechtigungen erworben, die es ermöglichen, wirtschaftlich besser bewertete – für den Spieler also lukrativere – Spiele durchführen zu können (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation von untergeordneter Bedeutung).

 

Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den "Zugang" zu weiteren, für den Spieler attraktivere Spiele zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen "attraktiveren" Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als – entsprechend den am Gerät jeweils abrufbaren Spielplänen – der Gewinn von Supergames oder die "Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen" vorgesehen ist und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in seine "Gewinnzone" zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler "schmackhaft" gemacht, sondern eine "Spielphase". Dies zeigt schon allein der Umstand, dass eine Vielzahl an Supergame-Optionen als Gewinnchance in Aussicht gestellt wird (konkret: bis zu 898 SG); da der Spieler für die Realisierung dieser Supergames sehr wohl einen – wenn auch "rabattiert"-reduzierten – Einsatz zu leisten hat und im Übrigen diese für den Spieler besonders attraktiven Supergames von diesem grundsätzlich konsumiert werden – dh somit 898 SG von einem Spieler in Abfolge gespielt werden – ergibt sich schon allein daraus die grundsätzliche Intention dieser Gerätenutzung, Serienspiele zu veranlassen. Damit wird der Spieler bei derartigen Geräten absichtlich dazu veranlasst, "dabei" zu bleiben – eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame- und der Würfelfunktion der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt. Im Übrigen stellt schon allein die Ausstattung der Geräte mit einer Autostart-Taste – die eben nur einmal betätigt werden muss, um die einzelnen Spielabläufe (Spiel + Würfelspiel) sehr rasch und kontinuierlich im Sekundentakt ablaufen zu lassen – offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspielen zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 07. Oktober 2013, 2013/17/0210 und 0211).

 

 

Auch der Umstand, dass das Gerät über keinen Münzeinwurf sondern lediglich über einen Banknoteneinzug verfügt, ist ein Hinweis darauf, dass es dem „Glücksspielveranstalter“ gerade darauf ankommt, den Spieler zu einer größeren Anzahl von Spielen zu verleiten. Ein einzelnes Spiel mit dem Mindesteinsatz von 20 Cent ist beim Einlegen einer Banknote zwar theoretisch denkbar, kommt aber in der Praxis wohl nie vor.

 

 

III. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

III.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 167/2013) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG – in der zum Beschlagnahmezeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr. 112/2012) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

 

III.2. Das Verhältnis zwischen strafgerichtlicher und verwaltungsbehördlicher Strafbarkeit wurde in den letzten Jahren zusammengefasst wie folgt gesehen:

 

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts war im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und ‑verfolgungsverbotes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 08.09.2009, Zl. 2009/17/0181; VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgte, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hatte, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hatte. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes konnte nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134).

 

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit iSd § 168 StGB eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]". Diese Rechtslage ist im gegenständlichen Verfahren (weiter) anzuwenden (vgl. dazu Punkt III.5.).

 

Im (überholten) Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156, hatte der Verwaltungsgerichtshof noch zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

 

In seiner Grundsatzentscheidung vom 13.06.2013, B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der (beginnend mit dem Erkenntnis vom 22.08.2012, 2012/17/0156) geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

 

"Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.8.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.2.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.3.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

 

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

 

… Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B‑VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

 

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schließt sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249).

 

III.3. Das Verwaltungsgericht hat daher die Frage, ob mit dem gegenständlichen Glücksspielgerät eine gerichtlich strafbare Handlung (allenfalls in der Form des  Versuchs) oder eine Verwaltungsübertretung begangen wurde, gemäß § 38 AVG als Vorfrage selbst zu beurteilen. Die Bestimmung des § 30 Abs. 2 VStG ist dabei nicht anzuwenden, weil es im gegenständlichen Verfahren nicht um die Ahndung einer Verwaltungsübertretung geht.

 

III.3.1. Vorweg ist festzuhalten, dass am 05. November 2012 in einer LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz die grundsätzliche Anwendbarkeit der Serienspieljudikatur des OGH (vgl. dazu III.2.) ausdrücklich bestätigt wurde.

 

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9 abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor.

 

III.3.2. Im vorliegenden Fall war bei keinem Spiel ein Einsatz von mehr als 10 Euro möglich. Aus der finanzpolizeilichen Fotodokumentation und der Anzeige ergibt sich aber, dass bei den Spielen auf dem Walzenspielgerät die Möglichkeit gegeben war, Serienspiele in Form von bemerkenswert rasch ablaufenden Einzelspielen zu veranlassen. 

 

Es besteht – nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung der für den Spieler besonders attraktiven Supergame-Optionen sowie der Würfelspielfunktionen  eine sehr günstige, zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und möglichem Gewinn.

 

Durch den Verwaltungsakt ist eindeutig belegt, dass die gegenständlichen Geräte mit funktionsfähigen "Automatik-Start-Tasten" bzw "Automatik-Start-Funktionen" ausgestattet sind und darüber hinaus eben auch zu Serienspielen verleitende, günstige Gewinn-Verlust-Relationen bestehen. Dies indiziert die gerichtliche Strafbarkeit des Betriebs dieser Geräte aufgrund der – in Zusammenschau der Serienspieljudikatur des OGH mit der aktuellen Entscheidung des VfGH zweifelsfrei erkennbaren – Möglichkeit, damit Serienspiele zu veranstalten. Diese Schlussfolgerung wurde nicht zuletzt durch die Ausführungen zur finanzbehördlichen Anzeige betreffend die Funktionsweise der „Automatic-Start-Taste“ bestärkt, wonach bei Auslösung eines Spiels im Wege der  "Automatic-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die Walzenabläufe „sehr rasch kontinuierlich hintereinander“ ablaufen zu lassen. „Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.“ (vgl dazu oben II.2.3.). Auch der in der o.a. Videodokumentation beschriebene Spielablauf zu einem den vorliegenden Geräten vergleichbaren KAJOT-Gerät zeigt deutlich die Möglichkeit von Serienspielen sowie die dazu besonders verleitende Funktion der Autostart-Taste, der Supergame-Optionen und der Würfelspiel-Funktion.

Es liegt eine zu Serienspielen verleitende, besonders günstige Gewinn–Verlust–Relation iSd OGH-Judikatur vor. Die in Aussicht gestellten Höchstgewinne sind offenkundig darauf gerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur ein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden; dies wird insbesondere auch durch die konkreten Spielumstände (verfügbare Würfelspiel-Funktion; Supergame-Option; Autostart-Taste) verstärkt.

Nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts wurden daher gegenständlich erwerbsmäßig Serienspiele veranlasst bzw. ermöglicht und ist – auch iSd oa Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes sowie dem folgend auch der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des OGH weiterhin einschlägig. Dies wird im Übrigen auch durch die Ausführungen in der Entscheidung des OGH vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12 i, klar zum Ausdruck gebracht (arg. insbes.: "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.").

 

III.3.3. Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegte Möglichkeit, mit den Walzenspielgeräten – insbesondere auch aufgrund der bei gewählter Automatik-Start-Funktion im Sekundentakt völlig selbstständig ablaufenden Spielabfolgen und der günstigen Gewinn-Verlust-Relation sowie der Würfelspiel-Funktion – Serienspiele zu veranlassen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügung stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf derartig beschaffenen Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Glücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand der durchgeführten Veranstaltung von Glücksspielen mit den derartig ausgestalteten Geräten stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie auch den strafbaren Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung der Räumlichkeiten, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung des mit einer "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgerätes, bei dem Serienspiele insbesondere auch mit dieser Taste ausgelöst werden können, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung und die Förderung der Abhaltung von gerichtlich strafbaren Serienglücksspielen beschritten.

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass die für die Beschwerdeführerin handelnden Personen im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte (etwa der beteiligte Geräteeigentümer) es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend gehen auch Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar zum StGB (vgl dieselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

Beim Einsatz des in Rede stehenden Walzenspielgerätes und den dabei in Aussicht gestellten attraktiven Gewinn-Verlust-Relationen werden aber sogar nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele iSd § 168 StGB getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert.

III.3.4. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist nach der selbstständigen Beurteilung durch das Landesverwaltungsgericht und nicht zuletzt auch im Lichte des Ergebnisses der zitierten LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 Abs 1 StGB zu unterstellen und nach dem § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar.

 

Letztlich hat auch der VwGH in seinem aktuellen Erkenntnis vom 24.2.2014, 2013/17/0174, ausdrücklich festgehalten, dass ein Glücksspielgerät, welches einen Anreiz für Serienspiele in gewinnsüchtiger Absicht bietet, nach den Bestimmungen des § 168 StGB zu beurteilen ist.

III.4. Im Hinblick auf die grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs (siehe VfGH 13.06.2013, B 422/2013 sowie die diesbezügliche Folgejudikatur [ua VfGH 26.06.2013, B 63/2013] – der im Übrigen nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof in ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Judikaturlinie folgt [VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249]) keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen.

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 7.10.2013, 2012/17/0507, in Abkehr von seiner älteren Rechtsprechung auch für das Beschlagnahmeverfahren ausgesprochen, dass die Berufungsbehörde zu prüfen hat, ob der Verdacht einer der in § 53 GSpG angeführten Verwaltungsübertretungen zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung noch besteht. Das gilt auch für den vorliegenden Fall: Für das Landesverwaltungsgericht steht fest, dass im konkreten Fall die gerichtliche Strafbarkeit grundsätzlich gegeben ist, weshalb kein Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt.

 

III.5. Gemäß § 52 Abs. 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach    § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden.

Zu prüfen ist daher noch, ob diese Bestimmung zu einer anderen Beurteilung führt. § 52 Abs. 3 GSpG sieht für das Glücksspielrecht entgegen der dargelegten Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und dem § 22 Abs 1 VStG eine Umkehrung der allgemeinen Subsidiaritätsregel vor. Ob diese Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben, denn eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann nicht rückwirkend aufgehoben werden. Bis zum 1.3.2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume vor dem 1.3.2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des zum Tatzeitpunkt primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl. bereits VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 7.10.2013, 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit bereits eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern.

Gemäß § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

Es ist also zur Frage, in welcher Fassung die Strafnorm des § 52 GSpG anzuwenden ist, auf die Gesamtauswirkung der Novelle BGBl I Nr. 13/2014 zu achten. Die Regelung der Subsidiarität in § 52 Abs. 3 GSpG darf also nicht isoliert betrachtet sondern muss im Zusammenhang mit den sonstigen Änderungen des § 52 GSpG durch diese Novelle gesehen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 52 Abs. 1 GSpG idF. BGBl I Nr. 13/2014 eine erhebliche Verschärfung der Strafdrohungen vorsieht: Die Höchststrafe wird von 40.000 € auf 60.000 € angehoben und es werden (erstmals) Mindeststrafen von bis zu 6.000 € eingeführt. § 52 GSpG ist in der aktuellen Fassung daher für den Täter jedenfalls ungünstiger als in der zur Tatzeit geltenden Fassung.

Aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (24 der Beilagen XXV. GP) ergibt sich im Übrigen, dass der Gesetzgeber keinesfalls eine „Entkriminalisierung“ des Glückspielrechtes anstrebte sondern ganz im Gegenteil eine „wirksame und effektive Vollziehung“ der Strafbestimmungen des Glücksspielgesetzes. § 52 GSpG ist daher in seiner Gesamtheit in der zur Tatzeit geltenden Fassung anzuwenden.

III.6. Zusammengefasst war der Beschwerde daher statt zu geben, der angefochtene Bescheid aufzuheben und das Beschlagnahmeverfahren einzustellen.

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gottfried Zöbl