LVwG-650749/2/FP

Linz, 29.11.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über die Beschwerde von T K, geb. x, vertreten durch Mag. E S, Rechtsanwalt in G, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 9. September 2016, GZ. BHGMVerk-2016-261720/3-LAI, wegen Entziehung der Lenkberechtigung,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde dahingehend Folge gegeben, dass die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung auf 5 Monate ab Zustellung des gegenständlichen Erkenntnisses reduziert wird.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid vom 9. September 2016 entzog die belangte Behörde dem Beschwerdeführer (Bf) seine Lenkberechtigung für die Klassen AM und B für die Dauer von 12 Monaten gerechnet ab Rechtskraft des bekämpften Bescheides.

Sie begründete wie folgt:

„Rechtlich gilt folgendes:

Gemäß § 3 Abs. 1 Ziff. 2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind (§ 7 FSG).

Gemäß § 7 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

Gemäß § 7 Abs. 3 Ziff. 11 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs. 1 insbesondere zu gelten, wenn jemand eine strafbare Handlung gemäß § 28a oder § 31a Abs. 2 bis 4 Suchtmittelgesetz begangen hat.

Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Ziff. 2 bis 4 FSG) nicht mehr gegeben sind, ist gemäß § 24 Abs. 1 Ziff. 1 FSG von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 25 Abs. 1 FSG ist bei einer Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Endet die Gültigkeit der Lenkberechtigung vor dem Ende der von der Behörde prognostizierten Entziehungsdauer, so hat die Behörde auch auszusprechen, für welche Zeit nach Ablauf der Gültigkeit der Lenkberechtigung keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf.

Gemäß § 25 Abs. 3 FSG ist bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7 FSG) eine Entziehungsdauer von mindestens 3 Monaten festzusetzen.

Gemäß § 29 FSG ist nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Entziehungsbescheides der über die entzogene Lenkberechtigung ausgestellte Führerschein, sofern er nicht bereits abgenommen wurde, unverzüglich der Behörde abzuliefern.

Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

Mit Urteil des Landesgerichtes Graz vom 9.3.2016, Zl.: 222 HV 15/2016t, wurden Sie wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Suchtmittelgesetz zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 12 (zwölf) Monaten verurteilt. Sie haben im Zeitraum Oktober 2014 bis 16. Dezember 2015 zumindest 300 Gramm Cannabis und 245 Stück Ecstasy Tabletten gewinnbringend verkauft. Beim Urteil wurde der lange Deliktszeitraum, die einschlägigen Vorverurteilungen und der Umstand, dass Sie die Tat innerhalb offener zweier Probezeiten begangen haben, als erschwerend gewertet.

Auf Grund dieses Sachverhaltes und dessen Wertung gelangt die Behörde zur Auffassung, dass Sie nicht mehr verkehrszuverlässig sind. Es ist Ihnen daher aus Gründen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung für die im Spruch angeführte Zeit zu entziehen.

Die Verpflichtung, den Führerschein unverzüglich nach Eintritt der Rechtskraft der Behörde abzuliefern, ist in der im Spruch angeführten Gesetzesstelle festgelegt.“

I.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bf am 10. Oktober 2016 rechtzeitig Beschwerde gegen die Dauer der Entziehung und brachte Folgendes vor:

„[…]

Beschwerde

an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich und führt hierzu aus wie folgt:

Mit dem bekämpften Bescheid wird dem BF gem. § 25 Abs. 1 und 3 iVm § 24 Abs. 1 Zif. 1 FSG die Lenkerberechtigung für die Klasse AM und B für die Dauer von 12 Monate, gerechnet ab Rechtskraft des bekämpften Bescheides entzogen.

Gegen die Dauer die Entziehung der Lenkerberechtigung von 12 Monate richtet sich nunmehr dies Rechtsmittel.

In der Begründung des bekämpften Bescheides begnügt sich die belangte Behörde mit einer lapidaren Wiedergabe der verba legalia sowie mit einem rudimentär festgestellten Sachverhalt insofern als ausgeführt wird, dass der BF wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt wurde, zumal er im Zeitraum Oktober 2014 bis 16.12.2015 zumindest 300g Cannabis und 245 Stück Ecstasy-Tabletten gewinnbringend verkauft habe. Im Urteil wurde der lange Deliktszeitraum, die einschlägigen Vorverurteilung und der Umstand, dass der BF bei der Tat innerhalb einer zweijährigen Probezeit begangen habe, als erschwerend bewertet.

Aus diesen Umständen wurde durch die belangte Behörde der Schluss gezogen, der BF wäre nicht mehr verkehrszuverlässig und wäre ihm aus den Gründen der Verkehrssicherheit die Lenkerberechtigung für einen Zeitraum von 12 Monaten zu entziehen.

Bei der Bewertung des angemessenen Zeitraums des Entzuges der Lenkerberechtigung wurden durch die belangte Behörde jedoch wichtige Umstände nicht berücksichtigt bzw. übersehen und daher nicht zum Vorteil des BF gewertet.

Die belangte Behörde führt in ihrer Begründung lediglich die Ausgestaltung des Urteils des LG für Strafsachen Graz vom 09.03.2016, 222 HV 15/16t an, befasst sich jedoch in keiner Weise mit Umständen die den BF persönlich und in seiner Lebensführung betreffen, sodass keine Feststellungen vorliegen, die über ihn tatsächlich eine Prognose seines zukünftigen Verhaltens erlauben. Nicht allein der Umstand, dass der BF tatsächlich zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde ist nämlich bei der Bemessung der Dauer des Führerscheinentzuges zu berücksichtigen, sondern auch sämtliche spezialpräventiven Komponenten, die über den BF eine Prognose ermöglichen können, ob dieser Handlungen die zur Verkehrsunzuverlässigkeit führen können, auch in Zukunft wieder begehen könne bzw. welches Ausmaß der Dauer des Entzugs der Lenkerberechtigung ausreichen würden um ihn davor abzuhalten. Zur Bewertung, ob bzw. wie lange Gründe vorliegen, die die Verkehrszuverlässigkeit beeinträchtigen oder diese zur Gänze aufheben bzw. über welchen Zeitraum die Verkehrszuverlässigkeit nicht oder eingeschränkt gegeben wäre, sind selbstverständliche sämtliche den BF auch persönlich im Zusammenhang mit der Anlasstat, die den Grund dafür darstellt, warum die Verkehrszuverlässigkeit zumindest vorübergehend verloren ging, vordringlich zu berücksichtigen. Dies wurde jedoch von der belangten Behörde im Bescheid zur Gänze unterlassen.

Zwar gründet die belangte Behörde den Bescheid auf die Bestimmungen des § 7 FSG, wonach die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr, durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel/Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährdet wird oder sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird, jedoch wird im Zusammenhang mit dem Umstand der gegenständlichen strafrechtlichen Verurteilung nach dem SMG in keiner Weise auf die spezialpräventiven persönlich den Beschwerdeführer betreffende Situation bzw. die für ihn maßgeblichen Umstände eingegangen. Die belangte Behörde zieht sich schlichtweg auf den Standpunkt zurück, dass die Lenkerberechtigung aufgrund mangelnder Verkehrszuverlässigkeit für den BF zu entziehen wäre, da er, eben wie oben ausgeführt, strafrechtlich verurteilt wurde und sohin die Erfordernisse der Lenkerberechtigung nicht mehr gegeben sind. Sie unterlässt es jedoch Ausführungen darüber zu treffen, wann und aufgrund welcher Umstände die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkerberechtigung jedoch wieder vorliegen würden. Dies erscheint jedoch insbesondere im Hinblick auf das Verhalten des BF essentiell um eine ordnungsgemäße Bewertung und eine angemessene Festsetzung der Dauer des Entzugs der Lenkerberechtigung vornehmen zu können.

3.1.

Nachfolgende Umstände wurden von der belangten Behörde nicht berücksichtigt, sind jedoch unbedingt einer Entscheidung über die Dauer des Entzugs der Lenkerberechtigung zugrunde zu legen:

Wie sich aus dem abgeführten Strafverfahren ergibt, waren die inkriminierten Handlungen im Wesentlichen auf den Suchtgiftkonsum des BF in der Vergangenheit zurückzuführen. Noch während des abgeführten Strafverfahrens konnte der BF glaubhaft machen, dass sein Suchtgift- und Alkoholkonsum in der Vergangenheit eingestellt und auf den Konsum von Cannabisprodukten reduziert wurde. Der BF zeigte sich auch im Strafverfahren einsichtig und gewillt auch den in der Vergangenheit noch vorhandenen Cannabiskonsum zur Gänze einzustellen. Diesbezüglich erhält er Unterstützung durch seine Lebensgefährtin, K H, mit welcher er nunmehr auch einen gemeinsamen Haushalt führt. All diese Umstände führten dazu, dass über Antrag des BF ein Strafaufschub bis einschließlich 20.11.2017 gewährt wurde um den BF die Durchführung einer stationären Therapie über einen Zeitraum von sechs Monaten sowie einer anschließenden ambulanten Therapie von 12 Monaten zu ermöglichen.

Im Wesentlichen wurde diese Entscheidung des LG für Strafsachen Graz damit begründet, der BF T K zeige eine Abstinenzfähigkeit, habe gute Chancen zur beruflichen Reintegration, eine Eigenmotivation zur Suchtbehandlung und konkrete Zukunftsperspektiven, sodass die gesundheitsbezogenen Maßnahmen erfolgreich sein können.

Auch seitens der Staatsanwaltschaft Graz wurde gegen diesen Antrag kein Einwand erhoben.

Die bereits vom Strafgericht erkannte äußerst positive Zukunftsprognose betreffend den BF führte somit dazu, dass er sich eine gesundheitsbezogene Maßnahme, dh, in Behandlung in Form einer stationäre Therapie begeben konnte und ist somit zu erwarten, dass bei Beendigung der gesundheitsbezogenen Maßnahme die über ihn verhängte Freiheitsstrafe nachgesehen werden wird.

Tatsache ist, dass sich der BF auch über private Intervention um einen Therapieplatz bemühte und diesen auch umgehend erhalten hat. Mittlerweile zeigte sich bereits vor Ablauf der sechs Monate ein so guter Therapieverlauf, dass der BF den Antrag stellte, die Weisung zum Vollzug einer stationären Therapie für sechs Monate aufzuheben und die ambulante Therapie umgehend beginnen zu können. Dies auch vor dem Hintergrund, da er sich bereits um eine Arbeitsstelle bemüht hat und diese nunmehr auch zugesagt bekommen hat.

Schlussendlich erging der Beschluss des LG für Strafsachen Graz vom 03.10.2016 zu 222 HV15/16t, womit die beantragte Weisung zur Durchführung einer stationären Therapie aufgehoben wurde und vorzeitig in eine ambulante Behandlung umgewandelt wurde.

Begründet wurde diese Entscheidung damit, dass sich aus dem ergänzend eingeholten psychologischen Gutachtens Mag. Dr. R B vom 19.09.2016 (ON 72) ergibt, dass beim BF, der sich seit 19.05.2016 bei der ZukunftsSchmiede in stationärer Therapie befindet, bislang ein derartiger Therapieerfolg eingetreten ist, sodass mit einer vorzeitigen Beendigung der stationären Therapie vorgegangen werden kann.

Aus dem Verhalten des BF, das durch das Gutachten Mag. Dr. B auch zweifelsfrei bestätigt wird, lässt sich somit ableiten, dass über ihn eine positive Zukunftsprognose zu treffen ist bzw. aufgrund der ihn betreffenden spezialpräventiven Gründe keine Veranlassung mehr besteht, die Lenkerberechtigung für einen Zeitraum von 12 Monaten zu entziehen.

Insbesondere vor dem Hintergrund, dass es keiner stationären therapeutischen Behandlung mehr bedarf, ist davon auszugehen, dass nach Beendigung der ambulanten Behandlung die über ihn verhängte Haftstrafe nachgesehen werden wird.

Auch die sozialen Umstände hinsichtlich des Beschwerdeführers zeigen, dass wohl nach Beendigung der stationären Therapie die Verkehrszuverlässigkeit wieder eingetreten ist. Der BF lebt nunmehr mit seiner Lebensgefährtin in einem gemeinsamen Haushalt in B, und wird in absehbarer Zeit einer geregelten Arbeit nachgehen, wodurch auch ein regelmäßiges Einkommen und die Sicherung seiner wirtschaftlichen Existenz gewährleistet ist.

Naturgemäß ist in der heutigen Arbeitswelt eine Lenkerberechtigung unerlässlich, sodass es der weiteren positiven Entwicklung hinsichtlich des Beschwerdeführers als kontraproduktiv erscheinen würde, sollte tatsächlich die Lenkerberechtigung über einen Zeitraum von 12 Monaten entzogen werden. Daraus waren naturgemäß zwingend soziale bzw. wirtschaftliche Nachteile gekoppelt insofern, als dadurch die Gefahr des Verlustes des Arbeitsplatzes immanent erscheint. Der BF hingegen hat durch sein bisheriges Verhalten seit seiner Verurteilung am 09.03.2016 eindrucksvoll unter Beweis gestellt, dass er keine strafrechtlich relevanten Handlungen mehr begehen wird bzw. in keiner Weise mehr mit Suchtgiftkonsum bzw. Delinquenz in Verbindung zu bringen sein wird. Der nachweislich dokumentierte Therapieerfolg einerseits und das soziale Verhalten andererseits führen dazu, dass keine Gründe mehr vorliegen, die an der Verkehrszuverlässigkeit des BF zweifeln lassen.

3.2.

Aufgrund obiger Umstände erscheint somit auch die Dauer des Entzugs der Lenkerberechtigung von 12 Monaten als unangemessen hoch.

Insbesondere vor dem Hintergrund der Bestimmungen des § 7 Abs. 4 FSG wäre die belangte Behörde verpflichtet gewesen, für die Wertung der in Absatz 1 und Absatz 3 angeführten Tatsachen auch die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das Verhalten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, zumal durch den Gesetzgeber vor allem das Verhalten während dieser Zeit als maßgebend explizit angeführt wird.

Wie bereits dargestellt zeigt sich das Verhalten des BF seit der Verurteilung und wohl auch schon davor seit der tatsächlichen Tatbegehung als äußerst positiv und hätte dieser Umstand bei der Festsetzung der Dauer des Entzugs der Lenkerberechtigung jedenfalls Berücksichtigung finden müssen. Von der belangten Behörde wurden all diese Umstände jedoch übersehen. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung nach abschließender Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts, hätte die belangte Behörde jedenfalls zum Schluss kommen müssen, dass aufgrund der positiven Voraussetzungen betreffend den BF bzw. seines Verhaltens nach der Tathandlung bzw. der strafrechtlichen Verurteilung und der über ihn aufgrund dieser Umstände zu treffenden Zukunftsprognose die Entziehung der Lenkerberechtigung von lediglich drei Monaten als angemessen festzusetzen gewesen wäre.

Dementsprechend hat die belangte Behörde den festgestellten Sachverhalt unrichtig rechtlich beurteilt. Ebenso ist das abgeführte Beweisverfahren mangelhaft geblieben und haften der bekämpften Entscheidung rechtliche bzw. sekundäre Feststellungsmängel an. Erst nach Durchführung eines ausreichenden Ermittlungsverfahrens bzw. Treffen der notwendigen oder dargestellten Feststellungen hätte eine rechtmäßige abschließende Beurteilung dieser Angelegenheit vorgenommen werden können und das gegenständliche Verwaltungsverfahren zur Einstellung gebracht werden müssen.

Die belangte Behörde hat bei Erlassung des angefochtenen Bescheides Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen, bei deren Anwendung sie zu einem anderen, für den Beschwerdeführer günstigeren Ergebnis hätte kommen können.

Die belangte Behörde hat es unterlassen, den amtswegigen Sachverhalt ordnungsgemäß zu ermitteln. Sie wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, eine vollständige Ermittlung des Sachverhalts durchzuführen und die entsprechenden Feststellungen im bekämpften Erkenntnis zu treffen. Dieser Formvorschrift ist sie jedenfalls nicht nachgekommen.

Der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt reicht nicht aus, um die rechtsrichtige Anwendung der im Bescheid genannten Rechtsnormen durch die Behörde zu gewährleisten. Bei Vollständiger Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts hätte die Behörde zu einem anderen Ergebnis kommen können. Der Sachverhalt, der im Grunde teilweise nicht festgestellt wurde, da dem bekämpften Bescheid keine entsprechenden ausreichenden Feststellungen zu entnehmen sind, ist sohin in einem wesentlichen Punkt ergänzungsbedürftig.

Dem bekämpften Bescheid ist weder in den Feststellungen, noch in der Begründung zu entnehmen, ob überhaupt bzw. in welcher Form ein Ermittlungsverfahren stattgefunden hat. Die Behörde ist verpflichtet, den Sachverhalt in allen Punkten zu klären, auf die sie bei der Entscheidungsfindung Bedacht zu nehmen hat. Im konkreten Fall hat die belangte Behörde den Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt bzw. in den Feststellungen des bekämpften Bescheides dargestellt, um eine ordnungsgemäße abschließende Beurteilung zu ermöglichen. Der Sachverhalt ist daher für die Ermessensentscheidung ergänzungsbedürftig.

Die belangte Behörde hat es daher unterlassen, den für die Erledigung maßgeblichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln und festzustellen (VwGH 16.6.1994, 94/19/0295). Gem. § 37 i.V.m. § 39 Abs. 2 AVG wäre die belangte Behörde dazu verpflichtet gewesen, die hierzu erforderlichen Beweise zu erheben, und hätte entsprechende Feststellungen bezüglich des Sachverhalts treffen müssen.

Darüber hinaus ist der bekämpfte Bescheid auch insofern formwidrig und mangelhaft, als der dargestellte Sachverhalt sich lediglich mit der Wiedergabe der verba legalia zufrieden gibt. Es sind daher keineswegs die für einen ordnungsgemäß erstellten Bescheid bzw. Erkenntnis notwendigen Begründungserfordernisse gegeben, sodass auch aufgrund dieses Mangels das bekämpfte Erkenntnis aufzuheben ist.

Die belangte Behörde hat jedenfalls die ihr obliegende Begründungspflicht verletzt.

Gem. §§ 58 Abs.2 u. 60 i.V.m. 67 AVG haben auch Bescheide eine Begründung zu enthalten, in der die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtslage klar und übersichtlich zusammenzufassen sind, was im vorliegenden Fall jedoch nicht geschehen ist.

Das gesetzliche Gebot, Bescheide bzw. Erkenntnisse gehörig zu begründen, ist Ausdruck des rechtstaatlichen Verwaltungsverfahrens (VwGH. 23.9,1991, Zahl 91/19/0074)-

Ein Begründungsmangel ist daher ein wesentlicher Verfahrensmangel im Sinne des § 42 Abs.2 Ziff.3 VwGG. Die bekämpfte Behörde hat in der Begründung auf alle vorgebrachten Tatsachen und Rechtsausführungen einzugehen. Auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen sind darzulegen. Dies ist jedoch im gegenständlichen Fall unterblieben.

Dementsprechend hätte die belangte Behörde das unter Punkt 2. u. 3. dargestellte Verhalten des BF ermitteln und feststellen müssen. Erst dann hätte eine ordnungsgemäße und abschließende Beurteilung dieser Angelegenheit vorgenommen werden können.

Zusammenfassend stellt der Beschwerdeführer den

Antrag:

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge in Stattgebung dieses Rechtsmittels den bekämpften Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, BHGMVerk-2016-261720/3-LAI vom 09.09.2016

a) Aufheben, selbst entscheiden und gem. § 25 Abs. 1 und 3 iVm § 24 Abs.1 Zif.

1 FSG die Lenkerberechtigung für die Klasse AM und B für die Dauer von drei Monaten, gerechnet ab Rechtskraft dieses Bescheides zu entziehen;

in eventu

b) die Entzugsdauer angemessen herabsetzen;

in eventu

c) Die angefochtene Entscheidung aufheben und zur neuerlichen Entscheidung

nach Verfahrensergänzung an die Erstbehörde zurückverweisen.“

I.3. Die belangte Behörde legte dem Verwaltungsgericht die Beschwerde samt dem Bezug habenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 25. Oktober 2016 vor und beantragte, die Entzugsdauer von 12 Monaten aus Gründen der Spezialprävention zu bestätigen.

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt, aus dem sich alle für das Verfahren wesentlichen Sachverhaltsmomente ergeben. Weder der Bf noch die belangte Behörde haben eine öffentliche mündliche Verhandlung beantragt. Zumal auch das Gericht eine solche nicht für erforderlich erachtet, konnte sie gem. § 24 Abs 1 VwGVG unterbleiben.

II.2. Nachstehender entscheidungswesentlicher Sachverhalt steht fest:

Der Bf wurde mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 9. März 2016, 222 Hv 15/16t, wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster und fünfter Fall SMG, der Vergehen des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall und zweiter Fall, Abs 2 SMG, der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Satz SMG, sowie des versuchten Widerstands gegen die Staatsgewalt nach den §§ 15 und 269 Abs 1 1. Fall StGB erster Fall zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt.

Als erschwerend wertete das Landesgericht für Strafsachen das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen und Vergehen, den langen Deliktszeitraum, die Tatbegehung innerhalb zweier offener Probezeiten und die einschlägigen Vorverurteilungen. Das Gericht widerrief eine zu einer Vorverurteilung ausgesprochene bedingte Strafnachsicht im Ausmaß von 7 Monaten und verlängerte eine andere auf fünf Jahre.

(Urteil des LG Strafsachen Graz vom 9. März 2016, 222 Hv 15/16t)

Der Bf war zwischen 17. Dezember 2015 und 13. Mai 2016 in Haft. Von 13. Juni 2016 bis 12. Oktober 2016 absolvierte er eine Therapie in der Zukunftsschmiede in Pressbaum. (ZMR)

Die dem Bf im genannten Urteil angelasteten Taten beging der Bf zwischen Oktober 2014 und 16. Dezember 2015. Er überließ anderen Personen in dieser Zeit gewinnbringend mindestens 300 Gramm Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von 13,42 % (40,26 Gramm Delta-9-THC in Reinsubstanz, 2,01 GM) und 245 Ecstasy- Tabletten à 284,4 Milligramm (Reinheitsgehalt 49,3 %, somit 28,89 Gramm MDMA-Base in Reinsubstanz, 0,96 GM) und mindestens 100 Gramm psilocin- und psilocybinhältige Pilze. Der Bf kultivierte zudem von Sommer 2015 bis 16. Dezember 2016 in seinem Wohnhaus Cannabispflanzen, die er bis zur Erntereife aufzog und gewann die oa. Mengen an Cannabis.

Er versteckte in seinem Wohnhaus am 16. Dezember 2015 64 Stück Ecstasy-Tabletten und 11,18 Gramm Cannabiskraut und kultivierte zwischen Herbst 2015 und 16. Dezember 2015 weitere 43 Cannabispflanzen in 2 Indoor-Anlagen und einer Growbox für den späteren Weiterverkauf. Zudem erwarb er zwischen Oktober 2014 und 16. Dezember 2015 unbekannte Mengen an Cannabiskraut, -harz und Ecstasy-Tabletten und hatte sie ausschließlich zum persönlichen Gebrauch inne.

Am 28. August 2015 versuchte der Bf zwei Polizeibeamte an seiner Identitätsfeststellung, sowie in weiterer Folge an seiner Festnahme zu hindern indem er sich aus dem Griff der Polizeibeamten losriß, gegen ihre Hände schlug, vor ihnen weglief, sein Fahrrad zwischen sich und die Beamte stellte und später neuerlich gegen die Hände der Beamten zu schlagen versuchte.

(oa. Urteil)

II.3. Beweiswürdigung

Der festgestellte Sachverhalt, ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Verfahrensakt, insbesondere aus den in Klammern angegebenen Beweismitteln. Dass der Bf tatsächlich eine Therapie in der Zukunftsschmiede Pressbaum absolviert, ergibt sich aus dem Vorbringen des Bf iVm einem vom Gericht beigeschafften ZMR-Auszug, der bezeugt, dass der Bf bis vor Kurzem einen Nebenwohnsitz in der genannten Therapieeinrichtung hatte.

Die vom Bf begangenen Taten stehen aufgrund des genannten Urteils des Landesgerichtes für Strafsachen Graz für das Verwaltungsgericht verbindlich fest.

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

III.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 FSG bildet die Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) eine wesentliche Voraussetzung für die Erteilung der Lenkberechtigung.

Gemäß § 24 Abs. 1 Z 1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für deren Erteilung (§ 3 Abs. 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, diese von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit zu entziehen.

Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder durch einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird.

Gemäß § 7 Abs. 3 Z 11 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 insbesondere zu gelten, wenn jemand eine strafbare Handlung gemäß § 28a oder § 31a Abs. 2 bis 4 Suchtmittelgesetz – SMG, BGBl. I Nr. 112/1997 in Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 begangen hat;

Gemäß dem ersten Teilsatz des § 7 Abs. 4 FSG sind für die Wertung der in Abs. 1 genannten und in Abs. 3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

III.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

III.2.1. Der Bf wurde mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 9. März 2016, 222 Hv 15/16t wegen diverser Drogendelikte und des versuchten Widerstands gegen die Staatsgewalt rechtskräftig verurteilt.

In Anbetracht dieser rechtskräftigen Bestrafung ist für das Verwaltungsgericht bindend festgestellt (vgl. z.B. VwGH v. 20. Februar 2001, 98/11/0317, 21. August 2014, Ra 2014/11/0027), dass der Bf die ihm angelasteten Straftaten in der im Urteil umschriebenen Weise begangen hat.

Die Delikte nach § 28a SMG bilden bestimmte Tatsachen nach § 7 Abs 3 Z 11 FSG. Die anderen vom Bf gesetzten Delikte, insbesondere auch jene, die mit seinem Eigenkonsum in Zusammenhang stehen, sind, wie auch die Therapie, im Rahmen der Wertung zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer richtet sich in der vorliegenden Beschwerde primär gegen die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung.

Liegen bei Besitzern einer Lenkberechtigung die Voraussetzungen für die Erteilung derselben nicht mehr vor, hat die Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Eine wesentliche Voraussetzung für die Erteilung der Lenkberechtigung bildet die Verkehrszuverlässigkeit.

Eine Person gilt dann als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen und ihrer Wertung angenommen werden muss, dass sie sich wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 hat gemäß § 7 Abs. 3 Z 11 FSG insbesondere zu gelten, wenn jemand eine strafbare Handlung gemäß § 28a oder § 31a Abs. 2 bis 4 Suchtmittelgesetz – SMG, BGBl. I Nr. 112/1997 in Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 begangen hat.

Aufgrund der oben dargestellten Bindung an das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz ist von der tatsächlichen Begehung der strafbaren Handlungen, wegen derer der Bf verurteilt wurde und der Verwirklichung die Verkehrsunzuverlässigkeit indizierender bestimmter Tatsachen (Delikte nach dem § 28a SMG) im Sinne des § 7 Abs. 3 Z 11 FSG auszugehen. Diese sind gemäß § 7 Abs. 4 FSG einer Wertung zu unterziehen ist.

III.2.2. Wertung:

Verbrechen nach dem Suchtmittelgesetz, insbesondere solche, die mit der Weitergabe von Drogen an Dritte in Zusammenhang stehen, stellen eine besonders schwerwiegende Form der Kriminalität dar. Wegen der damit verbundenen Gefahr für die Gesundheit, das Fortkommen und das Leben von Menschen sind derartige Straftaten besonders verwerflich und gefährlich.

Der Beschwerdeführer hat nicht nur Suchtgift erworben, besessen, selbst konsumiert und Cannabisplantagen betrieben, sondern Suchtgifte auch gewinnbringend in Verkehr gesetzt und damit anderen den Konsum von Suchtmitteln ermöglicht. Das Überlassen und Inverkehrsetzen von Suchtgift durch Weitergabe an Dritte ist aufgrund der verursachten körperlichen und psychischen Abhängigkeiten besonders sozialschädlich, wobei erschwerend zu werten ist, dass der Beschwerdeführer Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) mehrfach übersteigenden Menge (insgesamt 300 g Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von wenigstens 13,42 % Delta-9-THC; 245 Ecstasy-Tabletten mit einem Reinheitsgehalt von 49,3 %) verkauft hat.

Dieses Verhalten ist außerordentlich verwerflich und wegen der von Suchtmitteln ausgehenden Gefahren auch besonders gefährlich.

Der Bf hat dabei nicht nur Cannabis abgegeben, sondern hat der Beschwerdeführer darüber hinaus Ecstasy (MDMA, Amphetamin) erworben und weiterverkauft.

Der Verwaltungsgerichtshof ging in seiner Entscheidung vom 1. Juli 1999, 98/11/0173 etwa davon aus, dass eine Prognoseentscheidung von 15 Monaten bei Verkauf mindestens 320 amphetaminhältiger Ecstasy-Tabletten angemessen war.

Neben den Delikten nach § 28a SMG beging der Bf auch Delikte nach dem § 27 SMG und den Versuch des Widerstandes gegen die Staatsgewalt. Diese Umstände sind ihm negativ anzulasten.

Der Beschwerdeführer wies im Zeitpunkt der Begehung der Taten bereits zwei einschlägige Vorstrafen auf und trafen mehrere Verbrechen und Vergehen zusammen. Diese Umstände wurden auch vom verurteilenden Landesgericht für Strafsachen als erschwerend gewertet und widerrief bzw. verlängerte dieses sogar bereits zugestandene bedingte Strafnachsichten. Als mildernd wurde das Geständnis gewürdigt.

Der Bf wurde letztlich zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt.

Nichtsdestotrotz wurde dem Bf offensichtlich ermöglicht, eine Therapie zu absolvieren, was das Vertrauen des Strafgerichtes in die Läuterungsfähigkeit des Bf zeigt.

Dieser Umstand ist im Führerscheinverfahren zu berücksichtigen, darf aber nicht überbewertet werden, bezieht er sich doch primär auf den Eigenkonsum des Bf.

Der Beschwerdeführer ist seit dem letzten Suchtmitteldelikt Mitte Dezember 2015 nach der Aktenlage nicht mehr negativ in Erscheinung getreten. Dieser Umstand ist aufgrund des anhängig gewesenen Gerichtsverfahrens nicht als allzu hoch zu bewerten (vgl. dazu VwGH vom 8. August 2002, 2002/11/0136; vom 27. Mai 1999, 99/11/0035).

Dennoch ist dem Bf zuzugestehen, dass er sich seit März 2016 (Urteil) wohlverhält, obwohl er nicht in Haft war.

Eine Entziehung der Lenkberechtigung mangels Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) ist zufolge Abs. 3 nur dann rechtmäßig, wenn die Behörde aufgrund der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides mit Recht annehmen durfte, es liege Verkehrsunzuverlässigkeit vor und es werde die Verkehrszuverlässigkeit nicht vor Ablauf von 3 Monaten eintreten (VwGH 14. September 2004, 2004/11/0119, 27. März 2007, 2006/11/0273 u.a.)

Die belangte Behörde hat im bekämpften Bescheid eine Verkehrsunzuverlässigkeit des Bf von 12 Monaten, gerechnet ab Rechtskraft des Bescheides, also etwa Mitte Oktober 2016, angenommen. Es ergäbe sich eine Verkehrsunzuverlässigkeit von Mitte Dezember 2015 bis Mitte Oktober 2017, also von etwa 22 Monaten.

Der Judikatur des VwGH, insbesondere der von der belangten Behörde selbst zitierten Entscheidung vom 1. Juli 1999, 98/11/0173 folgend, geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass der Bf seine Verkehrszuverlässigkeit bereits 5 Monate nach Zustellung des gegenständlichen Erkenntnisses, also etwa Anfang Mai 2017 wiedererlangt haben wird. Es ergibt sich daraus eine Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit von insgesamt gut 16,5 Monaten. Diese Wertung ergibt sich daraus, dass der Bf nicht nur große Mengen an Ecstasy in Verkehr gebracht hat, sondern auch eine die Grenzmenge mehrfach übersteigende Menge Cannabis in Verkehr gebracht und teilweise erzeugt hat, daneben mehrere weitere Suchtgiftdelikte nach § 27 SMG und das Delikt des versuchten Widerstands gegen die Staatsgewalt begangen hat. Zudem ist dem Bf negativ anzurechnen, dass er bereits 2 einschlägige Vorstrafen aufweist und seine Taten während zweier offener Probezeiten begangen hat. Positiv ist dem Bf anzurechnen, dass er eine Therapie absolviert. Auch das Landesgericht für Strafsachen Graz hat eine solche befürwortet und geht sohin von der Besserungsfähigkeit des Bf aus.

Der Ansicht des Bf, dass er seine Verkehrszuverlässigkeit bereits nach drei Monaten wiedererlangt haben wird, folgt das Landesverwaltungsgericht jedoch nicht. Für diese Annahme sind die verwirklichten Tatbestände zu gravierend und lässt das Vorleben des Bf eine solche Ansicht kaum zu.

Das Gericht erachtet aber die Annahme, der Bf würde seit Beendigung seiner Taten über 22 Monate verkehrsunzuverlässig sein, als zu hoch gegriffen. Vielmehr wird er seine Verkehrszuverlässigkeit etwa 16,5 Monate nach Beendigung seiner Taten wiedererlangt haben.

III.2.3. Private und berufliche Umstände haben bei der Entziehung der Lenkberechtigung aus Gründen des öffentlichen Interesses, u.a. verkehrsunzuverlässige Lenker von der Teilnahme am Straßenverkehr auszuschließen, außer Betracht zu bleiben (VwGH 24. August 1999, 99/11/0166; 25.2.2003, 2003/11/0051).

Soweit die belangte Behörde in Ihrem Vorlageschreiben die erforderliche spezialpräventive Wirkung anspricht und auch der Bf selbst spezialpräventive Aspekte anmerkt, ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Entziehung der Lenkberechtigung um eine Maßnahme im Dienste der Verkehrssicherheit und um keine Strafe handelt (vgl. VwGH v. 6. April 2006, 2005/11/0214).

III.3. Es war demnach spruchgemäß zu entscheiden.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

P o h l