LVwG-410135/2/MB/WU

Linz, 03.04.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde des X, X, gegen das Straferkenntnis des Landespolizeidirektors von Oberösterreich vom 1. August 2013, AZ: S-11729/13-2,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als die Geldstrafe für die beiden Gerätschaften mit der FA Nr. 2 und 3 mit je EUR 400,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Stunden) festgesetzt und der Beitrag zu den Kosten auf je EUR 40,-- herabgesetzt wird.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Bf keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem Straferkenntnis des Landespolizeidirektors vom 1. August 2013, AZ: S-11729/13-2, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) für schuldig erkannt, er habe, wie am 26. Februar 2013, 13:10 Uhr in X, im Lokal „X“ von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden sei, als Einzelunternehmer und Lokalbetreiber zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht, da er insgesamt drei Glücksspielgeräte mit den Gehäusebezeichnungen zu: FA2) „Funwechlser“, FA-Versiegelungsplaketten A05652 bis A052656 und FA3) „Funwechsler“ FA-Versiegelungsplaketten A052657 bis A052661, seit 27. September 2010 (FA 2 und FA 3) betriebsbereit gehalten habe, bei welchen wiederholt Glücksspiel in Form eines elektronischen Glücksrades durchgeführt und aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, da eine erforderliche Konzession nicht vorgelegen habe. Damit habe der Bf § 52 Abs 1 Z 1 3. Tatbild Glücksspielgesetz, BGBl. 620/1989 idF BGBl I 112/2012 verwirklicht und war mit einer Geldstrafe von EUR 1700,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tage) gem. § 52 Abs. 1 Z 1 3. Tatbild GSpG zu bestrafen.

Zur verfahrensgegenständlichen relevanten Strafbemessung führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die verhängte Geldstrafe sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befinde, dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat entspreche und der belangten Behörde notwendig erscheine, den Bf in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten. Zudem schädige die Tat in nicht unerheblichen Maße das durch die Strafdrohung geschützte Interesse am Schutz des staatlichen Glücksspielmonopols, das öffentliche Interesse an der kontrollierten Durchführung von Glückspielen und damit zusammenhängenden Ordnung-und fiskalpolitischen Zielsetzungen im Interesse der Allgemeinheit. Deshalb sei der Unrechtsgehalt der Tat an sich selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen nicht gering. Auch das Verschulden könne nicht als geringfügig angesehen werden, weil nicht erkennbar sei, dass die Verwirklichung des Tatbestandes bei gehöriger Aufmerksamkeit nur schwer hätte vermieden werden können. Als Milderungsgrund führt die belangte Behörde die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers ins Treffen. Zudem seien der belangten Behörde die Einkommens-, Vermögens-und Familienverhältnisse nicht bekannt gewesen und werde bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer kein relevantes Vermögen besitze, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten habe und ein Einkommen von ca. € 1500 netto monatlich beziehe.

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige, vollinhaltliche Berufung des Beschwerdeführers vom 22. August 2013, welche gem. § 3 Abs 1 VwGbk-ÜG, BGBl I 2013/122, als Beschwerde gem. Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG gelten und deren Verfahren gem. § 3 Abs 7 VwGbk-ÜG, BGBl I 2013/122, vom Oö. LVwG weitergeführt wird.

Darin stellt der Bf zunächst die Anträge, das Straferkenntnis ersatzlos zu beheben, in eventu das Verfahren einzustellen.

Begründend führt der Beschwerdeführer darin im Wesentlichen aus, dass das Straferkenntnis seinem ganzen Inhalt nach angefochten werde und als Berufungsgründe die unrichtigen und unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen und die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht werde. Zudem habe der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen. Mit den verfahrensgegenständlichen Geräten habe der Beschuldigte keine verbotenen Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht.

I.3. Mit Schreiben vom 29. August 2013 legte die belangte Behörde das verfahrensgegenständliche Rechtsmittel samt den dazugehörigen Akt vor.

I.4. Mit Telefonat vom 24. Februar 2014 gab der Beschwerdeführer bekannt, dass er auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichte und überdies sein Rechtsmittel lediglich gegen die Höhe der verhängten Strafe aufrechterhalte; das Vertretungsverhältnis zu RA Dr. X bestehe nicht mehr.

Zudem bringt der Beschwerdeführer vor, dass er ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von € 1000, kein Vermögen und Schulden beim Finanzamt aufweisen könne. Zudem habe er gerade ein Schuldenregulierungsverfahren durchlaufen und sei darüber hinaus sorgepflichtig für ein Kind.

II.1. Das Oö. LVwG hat daraufhin Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden.

II.1.1. Gem. § 2 VwGVG hat das Oö. LVwG in der verfahrensgegenständlichen Sache durch seinen Einzelrichter zu entscheiden.

II.2. Das Oö. LVwG geht sohin von dem unter Pkt. I.1, I.2. und I.4. dargestellten Sachverhalt aus.

III.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt (= bei Dauerdelikten, der Zeitpunkt, an dem die Setzung des letzten Teilaktes erfolgte, VwGH vom 7. März 2000, Zl. 96/05/0107) maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

III.2. Vorweg gilt an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde den Bf nicht dazu aufgefordert hat, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse bekanntzugeben. Zudem hat die belangte Behörde den Bf nicht darauf hingewiesen, dass bei Verletzung der in diesem Fall gegebenen Mitwirkungspflicht eine Schätzung vornimmt. Ohne weiteres setzte die belangte Behörde sodann das Einkommen des Bfs fest und ging davon aus, dass der Bf kein relevantes Vermögen besitze um keine Sorgepflichten habe. Ob der Bf bestehende Verbindlichkeiten hat, wurde von der belangten Behörde nicht näher dargelegt.

III.3. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

Den Annahmen der Behörde im Rahmen der Strafbemessung wurde vom Bf nicht widersprochen. Strafmildernd war allerdings für den Oö. LVwG zu berücksichtigen, dass der Bf die Verwaltungsübertretung in der Vermutung begangen hat, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät um kein Glücksspielgerät handle: So kommt als Milderungsgrund auch in Betracht, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 19 Rz 11 sowie ua VwGH 27.2.2003, 2000/09/0188). Dieser Umstand stellt zwar keinen geeigneten Entlastungsbeweis in Form eines Rechtsirrtums dar, jedoch war dies bei der Strafbemessung sehr wohl mildernd zu werten.

Hinzutritt der von der belangten Behörde ebenfalls berücksichtigte Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit.

In weiterer Folge muss jedoch auch bezüglich der Intensität der Beeinträchtigung der geschützten Rechtsgüter Beachtung finden, dass diese Beeinträchtigung nicht im gesamten Tatzeitraum mit gleich bleibender Intensität vorhanden ist. Wie sich insofern bereits aus der Niederschrift betreffend die Einvernahme des Bf ergibt, weist die verfahrensgegenständliche Lokalität auch Sperrstunden auf. Außerhalb der Sperrstunden reduziert sich somit diese Beeinträchtigung gegen null und war daher im Rahmen der Strafbemessung zu berücksichtigen. Eine Doppelverwertung findet dahingehend nicht statt, da dieser Umstand im Rahmen der Tatbildverwirklichung keine Berücksichtigung fand.

Weiters gilt es zu berücksichtigen, dass der Bf ein unter den Annahmen der belangten Behörde liegendes Nettoeinkommen pro Monat bezieht (€ 1000 im Vergleich zu € 1500) und die Verbindlichkeiten des Bfs von der belangten Behörde gänzlich außer Acht gelassen wurden. Auch ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in Ergänzung zu den Annahmen der belangten Behörde für einen minderjährigen Sohn sorgepflichtig ist.

Unter Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe, der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie im Besonderen auch hinsichtlich der vorhandenen Schulden und Sorgepflicht und der zeitlich zu variierenden Intensität der Rechtsgüterbeeinträchtigung war die verhängte Strafe daher auf je 400 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Stunden, sowie der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf je 40 Euro herabzusetzen.

IV. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 VwGVG ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben. Ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht war nicht vorzuschreiben.

V. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter