LVwG-840001/86/Kl/BHu

Linz, 09.11.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Ilse Klempt im Feststellungsverfahren der X Gesell­schaft mbH, vertreten durch Rechtsanwälte S Ö, X, X, betreffend die Vergabe der Oö. X AG im Vorhaben „X-konzepte (m. Planung, Lieferung, Installation und Anwendertraining) von 5 X und 1 X und 2 X-Anlagen“, Teile 1, 2, 3 und 5,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Die erwachsenen Barauslagen in der Höhe von 12.231,70 Euro für die Gebühren für Sachverständigentätigkeit sind von der Auftrag­geberin in der Höhe von 3.057,92 Euro und der Antragstellerin in der Höhe von 9.173,76 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. September 2013, Zl. 2010/04/0066-7, wurde der Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 11. Juni 2010, GZ: VwSen-550511/27/Kl/Hu, VwSen-550514/16/Kl/Hu, VwSen-550517/14/Kl/Hu, wegen Antrag auf Nichtig­erklärung der Zuschlagsentscheidung wegen Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Mit Eingabe vom 20. November 2013 wurde von der Antragstellerin ein Antrag auf Weiterführung des Verfahrens als Feststellungsverfahren eingebracht. Diesem Feststellungsantrag wurde mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 10. März 2015, GZ: LVwG-840001/43/Kl/BRe, teilweise stattgegeben, indem festgestellt wurde, dass der Zuschlag hinsichtlich Teil 3 wegen eines Verstoßes gegen das Bundes­vergabegesetz 2006 nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem tech­nisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. Im Übrigen wurde der Feststellungsantrag abgewiesen. Es wurde die Auftraggeberin verpflichtet, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von 2.400,00 Euro zu ersetzen. Der Antrag der Auftraggeberin festzustellen, dass die Antragstellerin zu Teil 3 auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, wurde abgewiesen. Weiters wurde die Antragstellerin verpflichtet, die erwachsenen Barauslagen in Höhe von 12.231,70 Euro für die Gebühren für Sachverständigentätigkeit binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu leisten (Spruchabschnitt IV.).

 

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. April 2016, Zl. Ra 2015/04/0050-5, wurde der Spruchpunkt IV. des angefochtenen Erkennt­nisses des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 10. März 2015 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Die Entscheidung wurde in Randzahl 14 damit begründet, dass „im vorliegenden Fall [hat] das Verwaltungs­gericht § 76 Abs. 2 und 3 AVG nicht berücksichtigt und keine Prüfung dazu vorgenommen [hat], ob die Auftraggeberin durch ihr Verschulden die Einholung des Sachverständigengutachtens und damit die zu ersetzenden Barauslagen zumindest mit verursacht hat. Aus diesem Grund war Spruchpunkt IV. des ange­fochtenen Erkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß
§ 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.“

Dazu wurde in Randzahl 13 rechtlich näher ausgeführt: „Es liegen fallbezogen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass es der Auftraggeberin bei Anwendung der gehörigen Aufmerksamkeit und des gehörigen Fleißes unmöglich bzw. unzumut­bar gewesen wäre, die (nunmehr vom Verwaltungsgericht festgestellte) Aus­schreibungswidrigkeit des Angebotes der drittmitbeteiligten Partei zu Los 3 zu erkennen und das Angebot demzufolge auszuscheiden. Die Unterlassung der gebotenen Vorgangsweise war kausal für die Bestellung eines nichtamtlichen Sach­verständigen (jedenfalls im konkret verfügten Umfang). Der Umstand, dass das die Amtshandlung herbeiführende Verhalten der Auftraggeberin bereits vor dem Antrag auf Einleitung des vergaberechtlichen Rechtsschutzverfahrens gesetzt worden ist, steht für sich genommen seiner Maßgeblichkeit im Rahmen des § 76 Abs. 2 AVG nicht entgegen.

Angesichts dessen, dass das die Barauslagen hervorrufende Sachverständigen­gutachten auch die Zuschlagserteilung in den Losen 1, 2 und 5 zu Gunsten der zweitmitbeteiligten Partei zum Gegenstand hatte, hinsichtlich derer eine Rechts­widrigkeit nicht festgestellt wurde, ist zwar nicht davon auszugehen, dass das Sachverständigengutachten alleine durch Verschulden der Auftraggeberin verur­sacht worden ist. Diesbezüglich sieht § 76 Abs. 3 AVG vor, dass die Barauslagen auf die einzelnen Beteiligten angemessen zu verteilen sind, wenn die Vorausset­zungen der Abs. 1 und 2 des § 76 AVG auf mehrere Beteiligte zutreffen. Dies gilt auch für Konstellationen, in denen ein Beteiligter nach Abs. 1 (auf Grund des verfahrenseinleitenden Antrages) und ein anderer Beteiligter nach Abs. 2 erster Satz (auf Grund des Verschuldens) des § 76 AVG zum Kostenersatz heran­zuziehen ist.“

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat im fortgesetzten Ver­fahren unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. April 2016, insbesondere Randziffer 13, eine angemessene je Los gleich­teilige ausgewogene Aufteilung der Barauslagen den Verfahrensparteien vorge­schlagen und Parteiengehör eingeräumt.

Die Antragstellerin hat mit Stellungnahme vom 9. Juni 2016 die Verpflichtung der Auftraggeberin zur Entrichtung der gesamten Barauslagen in Höhe von 12.231,70 Euro beantragt, in eventu aber den Antrag gestellt, die Antrags­gegnerin (Auftraggeberin) zur Bezahlung von 75 % der Barauslagen zu verpflich­ten.

Die Auftraggeberin hat mit Stellungnahme vom 10. Juni 2016 sich bereit erklärt, die Kosten für das Sachverständigengutachten betreffend das Los 3 zu tragen und die Aufschlüsselung der Barauslagen in Höhe von 12.231,70 Euro nach entsprechendem Aufwand auf die Lose 1, 2, 3 und 5 durch den Sachverständigen zu erwirken.

 

3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat mit Schreiben vom 26. August 2016 unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Verwaltungs­gerichtshofes vom 20. April 2016 und den Vorschlag des Landesverwaltungs­gerichtes Oberösterreich vom 24. Mai 2016 sowie die Stellungnahmen der Auftraggeberin und Antragstellerin den im Feststellungsverfahren beigezogenen technischen Sachverständigen Dipl.-Ing. P K ersucht, eine Auf­schlüsselung der Barauslagen in Höhe von insgesamt 12.231,70 Euro je Aufwand für die einzelnen Lose, insbesondere für das Los 3 (Produkt S) einerseits und die Lose 1, 2 und 5 (Produkt P) andererseits, vorzunehmen und mit einer kurzen Begründung zu übermitteln.

In Entsprechung des gerichtlichen Auftrages teilte der technische Sachver­ständige Dipl.-Ing. P K mit Schreiben vom 13. Oktober 2016 mit:

„Bezug nehmend auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes und Ihre Anfrage hinsichtlich Aufschlüsselung der Barauslagen für die Tätigkeit des Technischen Sach­verständigen im gegenständlichen Verfahren erlaube ich mir festzuhalten, dass der Aufwand für die Bearbeitung des gesamten Fragenkomplexes und Stellungnahme zu den einzelnen Losen als gleichartig anzusehen ist und daher vorschlagen, eine gleichteilige Zuordnung je Los vorzunehmen. Für Los 3 würde dies eine Kostentragung von 1:3 erge­ben.

Zur Begutachtung alle vier Lose waren Kenntnisse über den Gesamtakt, die Bewertungs­methoden und die Beurteilungen erforderlich.“

Das Schreiben wurde den Parteien zur Kenntnis gebracht.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Für die Erstattung der Gutachten vom 4. August 2014 und 5. Jänner 2015 sowie Ergänzungen und Erörterungen in den öffentlichen mündlichen Verhand­lungen am 8. Oktober 2014 und 29. Jänner 2015 wurden dem
gericht­lich beeideten Sach­verständigen Dipl.-Ing. P K über Antrag
die Gebühren für Sach­verständigentätigkeit mit Beschluss des Landesver­wal­tungs­gerichtes Oberösterreich vom 9. Februar 2015, GZ: LVwG-840001/42/Hu, mit 12.231,70 Euro festgesetzt. Die Sachverständigengebühren wurden am
16. Februar 2015 überwiesen. Sie sind daher als Barauslagen gemäß § 76 AVG vorzuschreiben.

 

Gemäß § 76 Abs. 1 AVG hat, wenn der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen erwachsen, dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen.

Wurde jedoch die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Betei­ligten verursacht, so sind die Auslagen von diesem zu tragen (§ 76 Abs. 2 AVG).

Treffen die Voraussetzungen der vorangehenden Absätze auf mehrere Beteiligte zu, so sind die Auslagen auf die einzelnen Beteiligten angemessen zu verteilen (§ 76 Abs. 3 AVG).

 

Aus dieser Bestimmung ist der Grundsatz ableitbar, dass die Verpflichtung zur Tragung allfälliger Kosten bereits aus der Tatsache erwächst, dass das Verwal­tungsverfahren auslösende Parteibegehren gestellt worden ist und der Antrag auf Durchführung der zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes erforderlichen oder durch das Gesetz gebotenen Amtshandlung im verfahrenseinleitenden Parteiantrag eingeschlossen ist. Andere Beteiligte können hingegen selbst dann nicht (mehr) nach dieser Bestimmung (sondern nur nach Maßgabe des
§ 76 Abs. 2 erster Satz AVG) zum Kostenersatz verpflichtet werden, wenn sie die konkrete, Kosten verursachende Amtshandlung beantragt haben. Ziel dieser Bestimmung ist also offenbar eine Umsetzung des „Verursachungsprinzips“ der­gestalt, dass derjenige, der ein Verwaltungsverfahren initiiert, indem bei der Ermittlung der materiellen Wahrheit Barauslagen (Kommissionsgebühren) anfal­len, diese besonderen und damit ihm zuzurechnenden Kosten zu tragen hat, so­fern dieser Zusammenhang nicht durch das Verschulden einer anderen Partei durchbrochen wird (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG² § 76 (Stand 1.1.2014, Rdb.at) Rz 14 und 15).

Mit dem Nachprüfungsantrag bzw. Feststellungsantrag ist die Antragstellerin zweifelsohne jene Partei, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Sie ist daher grundsätzlich zur Kostentragung hinsichtlich aller für die Durchführung des Verfahrens erforderlichen Amtshandlungen verpflichtet.

Nach § 76 Abs. 2 AVG kann daher zum Kostenersatz nur der am Verfahren Betei­ligte herangezogen werden, der die Amtshandlung, für die Kosten aufgelaufen sind, in irgendeiner Form verschuldet hat, also durch dessen Verschulden die Amtshandlung „verursacht“ bzw. „herbeigeführt“ wurde, also dass das Verschul­den für die Vornahme der Amtshandlung kausal war. Bei der Prüfung der Frage, ob Verschulden im Sinne des § 76 Abs. 2 AVG vorliegt, ist vom Verschuldens­begriff des § 1294 ABGB auszugehen, und ist demnach Verschulden des Beteilig­ten dann anzunehmen, wenn ihn zumindest der Vorwurf trifft, dass er es an der gehörigen Aufmerksamkeit oder am gehörigen Fleiß habe fehlen lassen (vgl. Hengstschläger/Leeb, Rz 46).

Festzuhalten ist, dass im gesamten Verfahren, also bereits im Nachprüfungs­antrag, in Stellungnahmen der Antragstellerin, in den durchgeführten Verhand­lungen usw. laufend das beauftragte Gutachten des technischen Sachverstän­digen beantragt wurde und daher grundsätzlich von einer Kostentragungspflicht der Antragstellerin gemäß § 76 Abs. 1 AVG auszugehen ist.

Hinsichtlich des Loses 3 hat aber der Verwaltungsgerichtshof im obig zitierten Erkenntnis bereits dargelegt, dass es der Auftraggeberin bei Anwendung der gehörigen Aufmerksamkeit und des gehörigen Fleißes möglich und zumutbar gewesen wäre, die Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes der Zuschlags­empfängerin zu Los 3 zu erkennen und das Angebot demzufolge auszuscheiden. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Kausalität bejaht und Verschulden unter dem Blickwinkel der Bestimmungen des § 122 BVergG 2006, wonach die Angebots­prüfung von Personen, die über die fachlichen Voraussetzungen verfügen, vorzu­nehmen ist, erforderlichenfalls Sachverständige beizuziehen sind, angenommen.

Da aber ein Sachverständigengutachten nicht nur hinsichtlich Los 3 eingeholt wurde, sondern dieses sich auch auf die Lose 1, 2 und 5 erstreckte, „hinsichtlich derer eine Rechtswidrigkeit nicht festgestellt wurde“ (vgl. VwGH vom 20.4.2016, Rz 13 zweiter Absatz), war nicht von alleinigem Verschulden der Auftraggeberin auszugehen und verweist daher der Verwaltungsgerichtshof auf die Bestimmung des § 76 Abs. 3 AVG, welcher auch für Konstellationen gilt, in denen ein Betei­ligter nach Abs. 1 auf Grund des verfahrenseinleitenden Antrages und ein anderer Beteiligter nach Abs. 2 erster Satz auf Grund Verschuldens zum Kosten­ersatz nach § 76 AVG heranzuziehen ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof aus­führt, sind die Barauslagen auf die einzelnen Beteiligten angemessen zu vertei­len.

Nach den Materialien wollte der Gesetzgeber damit die (angemessene) Aufteilung der Kosten dem Ermessen der Behörde anheimstellen. Der Gesamtbetrag ist auf alle Ersatzpflichtigen derart aufzuteilen, dass jeder nur den ihm auferlegten Teil schuldet. Die Aufteilung der Auslagen hat nicht unbedingt zu gleichen Teilen zu erfolgen. Sie hat sich aber stets nach fachlichen, dem Sinn des § 76 AVG ent­sprechenden Kriterien, also bei Beteiligten im Sinne des § 76 Abs. 2 AVG nach Maßgabe des jeweiligen Verschuldens, zu richten (vgl. Hengstschläger/Leeb, Rz 57-59). Im Sinne einer angemessenen Aufteilung gab daher der technische Sachverständige über Aufforderung bekannt, dass zur Begutachtung aller vier Lose Kenntnisse über den Gesamtakt, die Bewertungsmethoden und die Beurteilungen erforderlich waren und daher der Aufwand für die Bearbeitung des gesamten Fragenkomplexes und Stellungnahme zu den einzelnen Losen als gleichartig anzusehen ist. Er hat daher eine gleichteilige Zuordnung je Los vorgeschlagen. Dieser nachvollziehbaren Beantwortung folgend war daher eine angemessene Aufteilung der Barauslagen dahingehend vorzunehmen, dass von den vier in Betracht kommenden Losen hinsichtlich Los 3, hinsichtlich dessen nach der ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Ver­schulden fest­zustellen war, ¼ der Barauslagen der Auftraggeberin aufzuerlegen war, hinsicht­lich der übrigen Lose 1, 2 und 5 aber keine Anhaltspunkte für ein Verschulden der Auftraggeberin vorzufinden waren und daher nach der Regelung des § 76 Abs. 1 erster Satz in Verbindung mit § 76 Abs. 3 AVG die Antrag­stellerin mit 75 % der Barauslagen zu behängen war.

 

5. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

Insbesondere stützt sich die Entscheidung auf das im Verfahren ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. April 2016, Zl. Ra 2015/04/0050-5.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwer­de bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,00 Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Ilse Klempt