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LVwG-410044/12/HW/Ba
Linz, 28.02.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde des Finanzamts Kirchdorf Perg Steyr gegen den Einstellungsbescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 27.12.2014, GZ S 5560/ST/13, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens (mitbeteiligte Partei: X)
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit angefochtenen Bescheid wurde das Verwaltungsstrafverfahren wegen des Vorwurfs folgender Verwaltungsübertretung im Wesentlichen mit der Begründung eingestellt, dass keine Feststellungen darüber getroffen werden konnten, ob bei den Glücksspielgeräten Einsätze von über 10 Euro möglich wären:
"Sie haben als das nach § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma X mit Sitz in X, also als Vorstand dieser AG zu verantworten, dass sich diese Firma in der Zeit zumindest von 1.1.2012 bis 25.6.2013 im angeführten Standort mit dem angeführten Gerät an zur Teilnahme vom Inland aus veranstalteten Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG an denen die Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten als Unternehmer gem. § 2 Abs. 2 GSpG beteiligt hat. Die Firma hat sich dadurch an diesen verbotenen Ausspielungen beteiligt, dass sie die für die Durchführung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen notwendigen Gegenstände zur Verfügung gestellt hat und dadurch selbständig und nachhaltig eine Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen entfaltet hat, weshalb sie als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG zu betrachten ist. Die Firma hat damit eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z.1 GSpG viertes Tatbild begangen, welche von Ihnen in der Eigenschaft als Vorstand zu verantworten ist.
Die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung wurde bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der Öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG durchgeführten Kontrolle am 25.06.2013 um 16.25 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung X, in X, Betreiber X, festgestellt. Es wurde folgendes Gerät(welches mit fortlaufender Nummerierung versehen wurde) betriebsbereit vorgefunden:
Nr.5-x. Seriennummer: 1071"
I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Finanzamts Kirchdorf Perg Steyr (im Folgenden: Bf). Darin wird beantragt, der bekämpfte Bescheid möge aufgehoben werden. Begründet wird Folgendes ausgeführt:
"Als Beschwerdegründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Beweiswürdigung, unrichtige rechtliche Beurteilung und Verletzung des Parteigehörs namhaft gemacht.
Die Finanzpolizei, Team 43, als Amtspartei gem. § 50 Abs. 5 GSpG bringt gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr, mit dem die Einstellung des Strafverfahrens wegen Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z 1, viertes Tatbild, GSpG gegen Herrn X verfügt wurde, fristgerecht Berufung ein und begründet diese wie folgt:
Dem gegenständlich bekämpften Bescheid, mit dem das Verwaltungsstrafverfahren wegen der unternehmerischen Beteiligung verbotener Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, eingestellt wurde, lagen Erhebungen der Finanzpolizei nach dem Glücksspielgesetz vom 25. Juni 2013 und ein Strafantrag der Finanzpolizei Steyr vom 26. Juli 2013 zugrunde.
Die Behörde hat das Verwaltungsstrafverfahren nicht aufgrund von festgestellten Tatsachen, sondern bloß aufgrund von Vermutungen eingestellt, wie nachstehend dargelegt werden wird. Die Behörde hat es zudem unterlassen, einerseits die angewandte Rechtsnorm zu konkretisieren (arg.: 'Rechtsgrundlage: § 45 VStG'), und andererseits wenigstens in der Begründung auszuführen, welche der nach § 45 Abs 1 VStG zahlreich vorgesehenen Voraussetzungen für die Verfahrenseinstellung nun vermeintlich tatsächlich konkret vorliegen würde.
Die Behörde hat den bekämpften Bescheid auf bloße Behauptungen gestützt, keinesfalls aber auf Tatsachen.
Auch gelingt der Behörde mit dieser Feststellung der Brückenschlag zu den Folgen der aktuellen Judikatur des VfGH und des VwGH, welche zum Zeitpunkt der gegenständlichen Glücksspielkontrolle den Organen der öffentlichen Aufsicht - naturgemäß - noch nicht bekannt gewesen sein konnte, schlicht nicht. Nach der aktuellen Judikatur kommt es nämlich der Verwaltungsstrafbehörde zu, den maximal möglichen Einsatz an einem Glücksspielautomaten zu ermitteln, nicht aber der Finanzpolizei. Nach Abschluss einer Kontrolle nach dem GSpG in einem Lokal fehlt nämlich der Finanzpolizei jegliche Rechtsgrundlage, weitere Ermittlungen im Zusammenhang mit glücksspielrechtlichen Verfahren durchzuführen.
Nachdem die Behörde jedwede eigenen Ermittlungen unterlassen hat, kommt sie - durchaus zutreffend - zu dem Schluss, '... Es konnten sohin keine Feststellungen darüber getroffen werden, ob auf dem konkreten Glücksspielgerät installierten Spielprogrammen Spiele mit einem Einsatz von über Euro 10,-- möglich waren...'.
Die Behörde konnte also ihrer Entscheidung weder Tatsachen, noch Hinweise zugrunde gelegt haben, aus welchen hätte schlüssig nachvollzogen werden können, dass die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden konnte oder keine Verwaltungsübertretung bildete (§ 45 Abs 1 Z 1 VStG). Auch im Hinblick auf die übrigen Bestimmungen des § 45 VStG liegen Tatsachen nicht vor, welche eine der normierten Voraussetzungen für eine Verfahrenseinstellung hätten verwirklicht werden können.
Auch wurde der Veranstalter, zur Offenlegung der Buchhaltungsunterlagen - wie in der Stellungnahme ausgeführt, nicht aufgefordert. Hat die Behörde aber einen begründeten Verdacht einer gerichtlich strafbaren Tat, so hat die Behörde den Sachverhalt dem Gericht anzuzeigen und das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren nach § 30 Abs 2 VStG bis zur Entscheidung des Gerichtes auszusetzen.
Mit den zitierten Entscheidungen des VfGH und des VwGH wurden die Bestimmungen des § 30 Abs 2 VStG weder aufgehoben noch abgeändert ausgelegt.
Vielmehr ergibt sich aus dem Erkenntnis des VwGH vom 23.07.2013, 2012/17/0249, klar, dass die Verwaltungsbehörde - naturgemäß stets bloß auf der ihr zustehenden Ebene -Feststellungen zu treffen hat, welche zu einer entsprechenden, der Behörde tatsächlich zustehenden Beurteilung führen könnten, nämlich ob ein Verdacht gem. § 30 Abs. 2 VStG begründet angenommen werden kann oder nicht.
Die von der Behörde aufgrund der Neufassung des § 22 VStG gezogene Schlussfolgerung, '...es kann somit keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen...' trifft schlicht nicht zu. Vielmehr liegen, mangels von der Behörde selbst ermittelter Tatsachen, aufgrund der Erhebungsergebnisse der Finanzpolizei bislang ausschließlich Verwaltungsübertretungen vor.
Bei dem im Strafantrag bezeichneten Gerät mit der internen Nummer FA05 konnte die Möglichkeit wahrgenommen werden, Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunde- oder Pferderennen abzuschließen. Jede Wette stellt zweifelsfrei ein Glücksspiel dar. Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen könnten durch einen landesrechtlichen (Buchmacher-)Bescheid gedeckt sein. Diese Form von Wetten würde ein bewilligtes Glücksspiel darstellen.
Die Wiedergabe aufgezeichneter, virtueller Rennabläufe stellt eine Abfolge elektronischer Funktionen dar, nicht aber eine sportliche Veranstaltung. Die Wette auf das Ergebnis elektronischer Funktionsabläufe stellt somit nicht eine Wette aus Anlass sportlicher Veranstaltungen dar, sondern eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Aufgrund landes- oder gewerberechtlicher Bewilligungen könnten allenfalls Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen bewilligt gewesen sein, nicht aber Wetten auf aufgezeichnete Rennen.
Derartige Wetten auf den Ausgang virtueller Rennen stellen auch deshalb Glücksspiele dar, weil den Wettkunden keinerlei sinnvoll verwertbare Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes und der Hunde geboten werden.
Die Wettkunden können lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach ist der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststeht.
Die Wettkunden haben keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Rennergebnisse.
Der Verwaltungsgerichtshof bestätigt in seinem Judikat VwGH 27.04.2012, 2008/17/0175 die Qualifikation von aufgezeichneten Hunderennen als Glücksspiel im Sinne des Glücksspielgesetzes - aufgezeichnete Hunderennen sind keine Wette sondern Glücksspiele!
Für das im Strafantrag angeführte Gerät lag weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz, noch eine Ausnahme vom Glückspielmonopol des Bundes gem. § 4 GSpG vor.
Abgesehen von sämtlichen vorstehenden Ausführungen hat die Behörde jedoch zweifelsfrei verkannt, dass die angelastete Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1, viertes Tatbild, GSpG, verwirklichte unternehmerische Beteiligung an der Veranstaltung verbotener Ausspielungen gern § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, nicht eine nach § 168 StGB gerichtlich strafbare Tat darstellt, sondern bloß eine nach dem GSpG pönalisierte Übertretung. Das Unternehmen des Beschuldigten ist Eigentümerin des Glücksspielgerätes (siehe S-4833/ST/13 Beschlagnahmebescheid v. 16. Juli 2013)
Nachdem die unternehmerische Beteiligung an der Veranstaltung verbotener Ausspielungen, aufgrund der Bestimmungen des § 168 StGB und des § 52 Abs 11 1 GSpG, ausschließlich nach dem GSpG strafbar ist, waren von der Behörde weder weitere Ermittlungen aufgrund des zitierten VfGH-Erkenntnisses erforderlich, noch die Beurteilung von Tastenfunktionen oder Gewinn-Verlust-Relation vorzunehmen gewesen, um das Verwaltungsstrafverfahren entsprechend dem Strafantrag durchzuführen.
Die im § 45 Abs 1 VStG normierten Voraussetzungen für die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens lagen also keinesfalls vor.
Die Behörde hat somit, in klarer Verkennung der Rechtslage, zweifelsfrei unzutreffend begründet, die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens angeordnet.
Bezüglich der Betriebsbereitschaft des Gerätes wird auf die, der Bezirksverwaltungsbehörde vorliegende, Fotodokumentation verwiesen!"
II.1. Am 27.2.2014 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Danach steht folgender Sachverhalt fest:
Anlässlich einer von den Organen der Abgabenbehörde am 25.6.2013 durchgeführten Kontrolle in von Herrn X betriebenen Lokalen mit der Adresse X, wurden in einem öffentlich zugänglichen Bereich in diesen Lokalen folgende Geräte vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt (vgl. Anzeige der Finanzpolizei, Aussage X):
Das Gerät FA05 steht im Eigentum der X, deren Vorstand im verfahrensgegenständlichen Zeitraum X war.
Die Geräte FA04 bis FA07 waren bei Beginn der Kontrolle nicht spielbereit. Sie wurden von den Organen der Abgabenbehörde eingeschaltet, jedoch konnte keine Verbindung mehr zum Spielveranstalter bzw. zum Internet hergestellt werden.
Das verfahrensgegenständliche Gerät FA05 war zumindest im Zeitraum 1.6.2014 bis 19.6.2014 in Betrieb. Dieses Gerät wies folgende Funktionsweise auf:
Es konnten Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen aufgezeichneten Hunderennen abgeschlossen werden. Die Kunden konnten lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach waren der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennergebnis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststehen. Nach dem Zieleinlauf wurden die ersten drei in Zeitlupe oder mit Standbild noch einmal kurz gezeigt. Jedem Einlaufergebnis war eine Quote zugeordnet, welche am Gerätebildschirm in einem Quotenblatt dargestellt wurde. Der in Aussicht gestellte Gewinn errechnete sich durch Multiplikation des Einsatzes mit der jeweiligen dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote. Die auf diesen Geräten angebotenen Spiele waren Wetten auf den Ausgang der Wiedergabe aufgezeichneter Hunderennen. Diese Rennen waren Aufzeichnungen von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen Rennveranstaltungen. Die Kunden hatten keinen Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Spielergebnisse. Bei Gerät konnten je Tipp zumindest 5 Euro gesetzt werden, es kann jedoch nicht festgestellt werden, ob auch höhere Einsätze als 5 Euro für einen einzigen Tipp – ohne Verwendung der Multitippfunktion möglich – waren. Die Geräte verfügten über eine Multitipptaste. Diese Multitippfunktion ermöglichte eine Kombinationswette. Das bedeutet, dass innerhalb desselben Rennens auf mehrere Ergebnisse gesetzt werden konnte. Unter Verwendung der Multitippfunktion konnten etwa 3 Tipps auf ein einziges Rennen abgegeben werden, und bei jedem Tipp 5 Euro gesetzt werden, so dass bei einem einzigen Rennen 15 Euro gesetzt werden konnten.
II.2. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich aus folgender Beweiswürdigung: Auf Basis der Anzeige und der Aussage des Zeugen X, der im Rahmen seiner Einvernahme vor dem erkennenden Gericht ein persönlich glaubwürdigen und sachlich kompetenten Eindruck hinterließ, konnten die Feststellungen zur Kontrolle und der Funktionsweise des Geräts getroffen werden. Zwar konnte das verfahrensgegenständliche Gerät nicht probebespielt werden, jedoch war der Startbildschirm samt der Markenangabe racingdogs.eu ersichtlich und konnte der Zeuge X den üblichen Ablauf dieser Spiele, insbesondere auch die Multi-Tipp-Funktion schildern. Der Betrieb des Geräts im festgestellten Zeitraum konnte auf Grund der fotografierten Belege, die vom Zeugen X vorgelegt wurden, festgestellt werden. Dass nicht festgestellt werden kann, wie hoch der Maximaleinsatz pro Tipp war (sondern nur dass dieser zumindest 5 Euro je Tipp betrug) ergibt sich daraus, dass zwar der Zeuge X angab, dass üblicherweise der Maximaleinsatz 5 Euro bei derartigen Geräten beträgt (dieser Einsatz konnte daher auch festgestellt werden und stimmt dies auch mit den Feststellungen in vergleichbaren Fällen überein), daraus aber nicht gefolgert werden kann, dass dies auch beim gegenständlichen Gerät der Fall war, zumal der Vertreter der mitbeteiligten Partei vorbrachte, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass Einsätze von über 10 Euro möglich gewesen wären. Ansonsten brachte die mitbeteiligte Partei im Übrigen keine konkreten Zweifel hinsichtlich eines bestimmten Umstandes betreffend die vom Zeugen geschilderte (übliche) Funktionsweise des Geräts vor. Das Verwaltungsgericht gelangt daher in freier Beweiswürdigung nicht zur Überzeugung, dass keine Einsätze über 5 Euro pro Tipp ohne Mulititippfunktion möglich sein würden. Weitere Beweisanträge wurden nicht gestellt und war für das Gericht auch nicht ersichtlich, welche Ermittlungen noch möglich sein würden, zumal der Veranstalter nicht ermittelt werden konnte, und der Vertreter der Bf für das Gericht nachvollziehbar darlegte, dass bei einer neuerlichen Bespielung (etwa im Rahmen eines Ortaugenscheins oder durch einen Sachverständigen) auch andere Einsätze dargestellt werden könnten.
III. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr. 112/2012 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".
Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".
IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:
IV.1. Nach aktueller Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH vom 23.07.2013, 2012/17/0249) ist bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens EUR 10,-- oder mehr als EUR 10,-- ermöglicht bzw. ob Serienspiele verlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über EUR 10,-- ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl. VwGH vom 09.09.2013, 2013/17/0320 uva). Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage selbstständig zu beurteilen, wobei die Behörde bei Vorliegen eines – gegenständlich nicht gegebenen – Zweifelsfalls die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs. 2 VStG zu beachten hätte.
IV.2. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, ist bei den Spielen auf eine Multitippfunktion (Kombinationswette) verfügbar und ergibt sich aufgrund der Einsatzmöglichkeiten auf diesen Hunderenn-Geräten von mehr als zehn Euro für ein Rennen (etwa drei Tipps zu je 5 Euro auf ein Rennen) also mehr als 10 Euro für ein Spiel, die gerichtliche Strafbarkeit des vorliegenden Sachverhaltes.
Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die Möglichkeit mit den gegenständlichen Geräten Spiele über 10 Euro durchzuführen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs. 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs. 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das Verschaffen einer Spielgelegenheit schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Glücksspielen darstellt (vgl. allgemein zu den Begehungsweisen Kirchpacher in WK2 § 168 Rz 14 ff, der etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejaht). Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung des in Rede stehenden Hunderenn-Geräts wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs. 1 StGB als Ausführungshandlung in Bezug auf die Veranstaltung und die Förderung der Abhaltung von gerichtlich strafbaren Glücksspielen bzw. Serienglücksspielen beschritten. Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass die mitbeteiligte Partei die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat: Schon die Tatsache, dass auf den in Rede stehenden Hunderenn-Geräten Spieleinsätze pro Einzelspiel von über 10 Euro möglich sind und die Glücksspiele nicht nur in zeitlich bemerkenswert rascher Abfolge ablaufen, sondern die einzelnen "Rennabläufe" auch nur etwa 30 Sekunden dauern, zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten, wie etwa dem beteiligten Geräteeigentümer, in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs. 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte, etwa der beteiligte Geräteeigentümer, es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw. der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend geht auch Kirchpacher im Wiener Kommentar zum StGB (vgl WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse. Beim Einsatz von Glücksspielgeräten mit möglicher Multitipp-Funktion werden aber sogar nicht nur keine Vorkehrungen gegen Glücksspiele iSd § 168 StGB getroffen, sondern solche gerichtlich strafbaren Glücksspiele mit Spieleinsätzen von über 10 Euro geradezu provoziert.
V. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung daher nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Die belangte Behörde hat demnach im Ergebnis zu Recht die Einstellung verfügt, die auf der Grundlage des § 45 Abs. 1 Z 1 VStG mangels einer strafbaren Verwaltungsübertretung vorzunehmen war.
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Dr. Wiesinger