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LVwG-410043/15/HW/KR
Linz, 25.03.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde des Finanzamts Kirchdorf Perg Steyr gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 27.12.2013, GZ S 7427/ST/13, betreffend das Absehen von der Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens (mitbeteiligte Partei: X)
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde von der Einleitung eines Strafverfahrens wegen der von der Abgabenbehörde aufgrund der am 25.6.2013 durchgeführten Kontrolle im Lokal mit der Adresse X, erstatteten Anzeige gegen die mitbeteiligte Partei abgesehen, da nicht feststellbar sei, ob bei den Glücksspielgeräten Einsätze von über 10 Euro möglich wären.
I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Finanzamts Kirchdorf Perg Steyr (im Folgenden: Bf). Darin wird beantragt, der bekämpfte Bescheid möge aufgehoben werden, wobei begründend folgendes angeführt wird:
„Dem gegenständlich bekämpften Bescheid, mit dem das Verwaltungsstrafverfahren wegen der unternehmerischen Zugänglichmachung verbotener Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, eingestellt wurde, lagen Erhebungen der Finanzpolizei nach dem Glücksspielgesetz vom 25, Juni 2013 und ein Strafantrag der Finanzpolizei Steyr vom 28. Juni 2013 zugrunde.
Die Behörde hat das Verwaltungsstrafverfahren nicht aufgrund von festgestellten Tatsachen, sondern bloß aufgrund von Vermutungen eingestellt, wie nachstehend dargelegt werden wird. Die Behörde hat es zudem unterlassen, einerseits die angewandte Rechtsnorm zu konkretisieren (arg.: „Rechtsgrundlage: § 45 VStG"), und andererseits wenigstens in der Begründung auszuführen, welche der nach § 45 Abs 1 VStG zahlreich vorgesehenen Voraussetzungen für die Verfahrenseinstellung nun vermeintlich tatsächlich konkret vorliegen würde.
Die Behörde hat den bekämpften Bescheid auf bloße Behauptungen gestützt, keinesfalls aber auf Tatsachen.
Auch gelingt der Behörde mit dieser Feststellung der Brückenschlag zu den Folgen der aktuellen Judikatur des VfGH und des VwGH, welche zum Zeitpunkt der gegenständlichen Glücksspielkontrolle den Organen der öffentlichen Aufsicht - naturgemäß - noch nicht bekannt gewesen sein konnte, schlicht nicht. Nach der aktuellen Judikatur kommt es nämlich der Verwaltungsstrafbehörde zu, den maximal möglichen Einsatz an einem Glücksspielautomaten zu ermitteln, nicht aber der Finanzpolizei. Nach Abschluss einer Kontrolle nach dem GSpG in einem Lokal fehlt nämlich der Finanzpolizei jegliche Rechtsgrundlage, weitere Ermittlungen im Zusammenhang mit glücksspielrechtlichen Verfahren durchzuführen.
Nachdem die Behörde jedwede eigenen Ermittlungen unterlassen hat, kommt sie - durchaus zutreffend - zu dem Schluss, „... Es konnten sohin keine Feststellungen darüber getroffen werden, ob auf dem konkreten Glücksspielgerät installierten Spielprogrammen Spiele mit einem Einsatz von über Euro 10,-- möglich waren.
Die Behörde konnte also ihrer Entscheidung weder Tatsachen, noch Hinweise zugrunde gelegt haben, aus welchen hätte schlüssig nachvollzogen werden können, dass die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden konnte oder keine Verwaltungsübertretung bildete (§ 45 Abs 11 1 VStG). Auch im Hinblick auf die übrigen Bestimmungen des § 45 VStG liegen Tatsachen nicht vor, welche eine der normierten Voraussetzungen für eine Verfahrenseinstellung hätten verwirklicht werden können.
Auch wurde der Veranstalter, zur Offenlegung der Buchhaltungsunterlagen - wie in der Stellungnahme ausgeführt, nicht aufgefordert.
Mit der Feststellung, „...da sämtliche Glücksspielgeräte mit einer Starttaste, die in gewinnsüchtiger Absicht zu Serienspielen verleitet, ausgestattet waren...", hat die Behörde offenkundig sowohl die Bedeutung, als auch die Funktion dieser Taste verkannt. Die Behörde hat schlicht übersehen, dass jedes elektronische Glücksspielgerät über eine Starttaste verfügen muss, um die Durchführung eines Glücksspieles überhaupt erst zu ermöglichen. So sind - naturgemäß - auch sämtliche nach einem Landesgesetz iSd § 5 GSpG bewilligten Glücksspielgerät stets mit einer Starttaste ausgestattet.
Abgesehen davon, dass dieser Taste wohl nicht eine bloß dem Menschen mögliche Gesinnung zugedacht werden kann, nämlich „gewinnsüchtige Absicht", kann diese Taste aufgrund ihrer Funktion als simpler Auslöser von Einzelspielen auch nicht als Möglichkeit qualifiziert werden, Serienspiele iSd Judikatur zu veranlassen.
Mit Ausnahme des von der Finanzpolizei durch Testspiele mit einer der angebotenen Glücksspielveranstaltungen (nämlich jeweils durch Namen und Logo gekennzeichneten Spielgelegenheiten) erhobenen, maximal möglichen Einsatzes von nicht mehr als 10 Euro pro Spiel, lagen der Behörde keinerlei Einsatzmöglichkeiten zur Beurteilung vor. Nachdem die Strafbarkeit eines Vergehens nach § 168 Abs 1 StGB ausschließlich vom Spielerverhalten abhängt (arg.: „es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird"), und weil mit dem festgestellten, maximal möglichen Einsatz von nicht mehr als 10 Euro pro Spiel die im § 52 Abs 2 GSpG normierte Wertgrenze für „geringe Beträge" nicht überschritten wurde, lagen der Behörde keinerlei Beurteilungskriterien für die vermeintlich ermöglichten Serienspiele vor. Weil somit eine Verletzung einer der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Strafbarkeit nach § 168 StGB, nämlich das Spielen um bloß geringe Beträge nicht erwiesen war, hätte die Behörde allenfalls bloß noch aufgrund einer entsprechenden Spieleraussage, nämlich, dass er nicht bloß zum Zeitvertreib gespielt habe, von Serienspielen ausgehen können. Mangels entsprechender Aussagen hatte also die Behörde auch nicht von einer Verletzung der zweiten kumulativ erforderlichen Ausnahmebestimmung ausgehen können, nämlich, dass nicht bloß zum Zeitvertreib gespielt worden war.
Um jedoch eine gerichtlich verwertbare Spieleraussage dokumentieren zu können, hätte die Behörde den Spieler, nach entsprechender Rechtsbelehrung, als Beschuldigten (§ 168 Abs 2 StGB) nach der StPO vernehmen müssen. Der Vernehmung eines einer Tat nach dem StGB Beschuldigten durch die Verwaltungsbehörde steht aber Art. 94 B-VG klar entgegen.
Weshalb also die Behörde annimmt, dass „...dieser Sachverhalt unter den Tatbestand des § 168 StGB zu subsumieren,.." gewesen wäre, oder dass „...zumindest von einem strafbaren Versuch auszugehen war.,.", bzw. weshalb die Behörde das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren aufgrund eines allfälligen Verdachtes auf eine gerichtlich strafbare Handlung nicht nach § 30 Abs 2 VStG bis zur Entscheidung des Gerichtes ausgesetzt hatte, kann nicht nachvollzogen werden.
Abgesehen davon, dass die im Zusammenhang mit den vermeintlich ermöglichten „Serienspielen" allenfalls ermittelten Gewinn-Verlust-Relationen bei den einzelnen Spielen weder im Zusammenhang mit gerichtlich strafbaren Tatbeständen nach § 168 StGB, noch im Zusammenhang mit Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG von Bedeutung sind, wäre den Organen der Verwaltungsbehörde die Ermittlung von ausschließlich gerichtlich relevanten Sachverhalten, nämlichen von „Serienspielen" im Sinne der Judikatur, aufgrund der Bestimmungen des Art. 94 B-VG grundsätzlich untersagt.
Aufgrund dieser Bestimmung bleibt wohl auch die abschließende Beurteilung, nämlich ob Serienspiele tatsächlich ermöglicht wurden, dem Gericht vorbehalten.
Hat die Behörde aber einen begründeten Verdacht einer gerichtlich strafbaren Tat, so hat die Behörde den Sachverhalt dem Gericht anzuzeigen und das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren nach § 30 Abs 2 VStG bis zur Entscheidung des Gerichtes auszusetzen.
Mit den zitierten Entscheidungen des VfGH und des VwGH wurden die Bestimmungen des § 30 Abs 2 VStG weder aufgehoben noch abgeändert ausgelegt.
Vielmehr ergibt sich aus dem Erkenntnis des VwGH vom 23.07.2013, 2012/17/0249, klar, dass die Verwaltungsbehörde - naturgemäß stets bloß auf der ihr zustehenden Ebene -Feststellungen zu treffen hat, welche zu einer entsprechenden, der Behörde tatsächlich zustehenden Beurteilung führen könnten, nämlich ob ein Verdacht gem. § 30 Abs. 2 VStG begründet angenommen werden kann oder nicht.
Die von der Behörde aufgrund der Neufassung des § 22 VStG gezogene Schlussfolgerung, „...es kann somit keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen..." trifft schlicht nicht zu. Vielmehr liegen, mangels von der Behörde selbst ermittelter Tatsachen, aufgrund der Erhebungsergebnisse der Finanzpolizei bislang ausschließlich Verwaltungsübertretungen vor.
Die im § 45 Abs. 1 VStG normierten Voraussetzungen für die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens lagen also keinesfalls vor.
Die Behörde hat somit, in klarer Verkennung der Rechtslage und ohne selbst entsprechende Tatsachen ermittelt zu habe, die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens bloß aufgrund von Annahmen angeordnet.
Bei dem im Strafantrag bezeichneten Gerät mit der internen Nummer FA05 konnte die Möglichkeit wahrgenommen werden, Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunde- oder Pferderennen abzuschließen. Jede Wette stellt zweifelsfrei ein Glücksspiel dar. Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen könnten durch einen landesrechtlichen (Buchmacher-)Bescheid gedeckt sein. Diese Form von Wetten würde ein bewilligtes Glücksspiel darstellen.
Die Wiedergabe aufgezeichneter, virtueller Rennabläufe stellt eine Abfolge elektronischer Funktionen dar, nicht aber eine sportliche Veranstaltung. Die Wette auf das Ergebnis elektronischer Funktionsabläufe stellt somit nicht eine Wette aus Anlass sportlicher Veranstaltungen dar, sondern eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG.
Aufgrund landes- oder gewerberechtlicher Bewilligungen könnten allenfalls Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen bewilligt gewesen sein, nicht aber Wetten auf aufgezeichnete Rennen.
Derartige Wetten auf den Ausgang virtueller Rennen stellen auch deshalb Glücksspiele dar, weil den Wettkunden keinerlei sinnvoll verwertbare Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes und der Hunde geboten werden.
Die Wettkunden können lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach ist der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststeht.
Die Wettkunden haben keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Rennergebnisse.
Der Verwaltungsgerichtshof bestätigt in seinem Judikat VwGH 27.04.2012, 2008/17/0175 die Qualifikation von aufgezeichneten Hunderennen als Glücksspiel im Sinne des Glücksspielgesetzes - aufgezeichnete Hunderennen sind keine Wette sondern Glücksspiele! Für das im Strafantrag angeführte Gerät lag weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz, noch eine Ausnahme vom Glückspielmonopol des Bundes gem. § 4 GSpG vor.“
II.1. Am 27.2.2014 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Auf die Fortsetzung der Verhandlung wurde verzichtet. Folgender Sachverhalt wird als erwiesen angenommen:
Anlässlich einer von den Organen der Abgabenbehörde am 25.6.2013 durchgeführten Kontrolle in von Herrn X betriebenen Lokalen mit der Adresse X, wurden in einem öffentlich zugänglichen Bereich in diesen Lokalen folgende Geräte vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt:
Die Geräte FA01 bis FA03 waren bei Beginn der Kontrolle eingeschaltet, auf Gerät FA02 wurde von einem Spieler ein Spiel durchgeführt. Die Geräte FA04 bis FA07 waren bei Beginn der Kontrolle nicht eingeschaltet, sie wurden jedoch nach Kontrollbeginn von den Organen der Abgabenbehörde eingeschaltet, wobei allerdings keine Verbindung zum Spielveranstalter bzw. zum Internet hergestellt werden konnte.
Die Geräte FA01, FA02, FA03, FA04, FA06 und FA07 verfügten über einen Banknoteneinzug und befanden sich zumindest seit 31.12.2012 in den von Herrn X betriebenen Lokalen. Die Geräte FA01, FA02 und FA03 waren am 25.6.2013 eingeschaltet, mit dem Gerät FA02 wurde am 25.6.2013 auch ein Spiel durchgeführt. Abgesehen von diesen Feststellungen zu den Geräten FA01, FA02 und FA03 kann jedoch nicht festgestellt werden, wann (genau) innerhalb des Zeitraums 31.12.2012 bis 25.6.2013 die Geräte FA01, FA02, FA03, FA04, FA06 und FA07 eingeschaltet waren und/oder wann diese Geräte von Spielern bespielt wurden. Es wurden jedoch zu nicht näher bekannten Zeiten im Zeitraum 31.12.2012 bis 24.6.2013 virtuelle Walzenspiele auf den Geräten FA01, FA02, FA03, FA04, FA06 und FA07 durchgeführt.
Bei den auf den Geräten FA01, FA02, FA03, FA04, FA06 und FA07 gespielten virtuellen Walzenspielen waren für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden. Die virtuellen Walzenspiele konnten an den Geräten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages und Auslösung des Spieles durch eine Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hatten die Spieler keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Die Geräte verfügten über eine funktionsfähige Automatik-Starttaste. Bei Auslösung der Automatik-Starttaste erfolgten der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchen vom Spielguthaben und Walzenlauf solange nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht war, der Einsatz höher als das Spielguthaben war oder die Taste erneut betätigt wurde.
Es kann nicht festgestellt werden, wie viele verschiedene Spielprogramme auf den Geräten FA01, FA02, FA03, FA04, FA06 und FA07 gespielt wurden und/oder gespielt werden konnten. Weiters kann nicht festgestellt werden, welche minimalen und/oder welche maximalen Einsätze pro Einzelspiel auf den Geräten FA01, FA02, FA03, FA04, FA06 und FA07 möglich waren, insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass keine Einsätze über 10 Euro möglich gewesen wären. Es kann zudem nicht festgestellt werden, mit welchen Einsatz-Gewinn-Relationen Gewinne bei den Geräten FA01, FA02, FA03, FA04, FA06 und FA07 in Aussicht gestellt wurden.
Das Gerät FA05 war zumindest im Zeitraum 1.6.2013 bis 19.6.2013 in Betrieb. Dieses Gerät wies folgende Funktionsweise auf: Es konnten Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen aufgezeichneten Hunderennen abgeschlossen werden. Die Kunden konnten lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach waren der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennergebnis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststehen. Nach dem Zieleinlauf wurden die ersten drei in Zeitlupe oder mit Standbild noch einmal kurz gezeigt. Jedem Einlaufergebnis war eine Quote zugeordnet, welche am Gerätebildschirm in einem Quotenblatt dargestellt wurde. Der in Aussicht gestellte Gewinn errechnete sich durch Multiplikation des Einsatzes mit der jeweiligen dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote. Die auf diesen Geräten angebotenen Spiele waren Wetten auf den Ausgang der Wiedergabe aufgezeichneter Hunderennen. Diese Rennen waren Aufzeichnungen von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen Rennveranstaltungen. Die Kunden hatten keinen Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Spielergebnisse. Beim Gerät FA05 konnten je Tipp zumindest 5 Euro gesetzt werden, es kann jedoch nicht festgestellt werden, ob auch höhere Einsätze als 5 Euro für einen einzigen Tipp – ohne Verwendung der Multitippfunktion möglich – waren. Das Gerät verfügte über eine Multitipptaste. Diese Multitippfunktion ermöglichte eine Kombinationswette. Das bedeutet, dass innerhalb desselben Rennens auf mehrere Ergebnisse gesetzt werden konnte. Unter Verwendung der Multitippfunktion konnten etwa 3 Tipps auf ein einziges Rennen abgegeben werden, und bei jedem Tipp 5 Euro gesetzt werden, so dass bei einem einzigen Rennen 15 Euro gesetzt werden konnten.
II.2. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich aus folgender Beweiswürdigung: Die Feststellungen zum Ablauf der Kontrolle ergeben sich aus der Anzeige samt Beilagen und der Aussage des Zeugen X im Verfahren LVwG-410044-2014, wobei die Parteien in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärten, dass die Ergebnisse dieses Verfahrens, insbesondere auch die dortige Verhandlungsniederschrift, im vorliegenden Verfahren verwertet werden können. Der Zeuge gab den Ablauf der Kontrolle nachvollziehbar wieder, woraus die Feststellungen zu den Geräten und deren Spielbereitschaft folgen. Auf den Geräten konnten zwar keine Testspiele durchgeführt werden, jedoch war für die Finanzpolizei (nach Einschalten der Geräte durch die Finanzpolizei) der Startbildschirm der Geräte sichtbar und gab der Zeuge X an, dass der in der Anzeige geschilderte Ablauf der Funktionsweise von Geräten mit vergleichbaren Gehäusen und mit vergleichbaren Startbildschirmen entspreche, wobei vom Zeugen noch weitere Angaben etwa zur Automatik-Starttaste und zur üblichen Funktionsweise von mit FA05 vergleichbaren Geräten gemacht wurden. Es konnte auch bei einem Gerät ein Spiel beobachtet werden und wurde dazu in einem Aktenvermerk festgehalten, dass bei diesem Spiel für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Das Gericht legt daher die vom Zeugen beschriebene Funktionsweise den Feststellungen zu Grunde, wobei auch von keiner Partei abweichende Angaben gemacht wurden. Diese Funktionsweise deckt sich im Übrigen auch mit dem in anderen Fällen festgestellten Ablauf von Ausspielungen, wobei darauf hinzuweisen ist, dass zwar offenbar die Funktionsweise im Wesentlichen gleichartig ist, der mögliche Einsatz - wie auch aus veröffentlichten Entscheidungen ersichtlich ist (vgl. etwa UVS Oö. VwSen-360375, VwSen360385 uva.) – aber differenziert.
Laut Aussage von X waren die Geräte (zumindest) im Zeitraum 31.12.2012 bis 25.6.2013 im Lokal und es ist bei lebensnaher Betrachtung davon auszugehen, dass innerhalb dieses Zeitraums auch Spiele durchgeführt wurden, wäre doch ansonsten nicht ersichtlich, weswegen die Geräte derart lange im Lokal stehen sollten. Allerdings liegen bezüglich der Geräte Geräten FA01, FA02, FA03, FA04, FA06 und FA07 keine konkreten Angaben vor, sodass mangels ausreichender Beweisergebnisse nicht festgestellt werden kann, wann (genau) innerhalb dieses Zeitraums die Geräte eingeschaltet waren und/oder Spiele durchgeführt wurden (ausgenommen die Feststellungen zum Kontrolltag). Der Betrieb des Geräts FA05 im festgestellten Zeitraum konnte auf Grund der fotografierten Belege, die vom Zeugen X im Verfahren LVwG-410044-2014 vorgelegt wurden, festgestellt werden.
Mangels ausreichender Beweisergebnisse konnte auch nicht festgestellt werden, wie viele verschiedene Spielprogramme auf den Geräten FA01, FA02, FA03, FA04, FA06 und FA07 gespielt werden konnten. Der Zeuge X gab an, dass nicht alle Spielprogramme auf der ersten Seite (Startbildschirm) ersichtlich seien und es liegen (außer den Fotos) keine Beweise vor, aus denen sich ergeben würde, welche Programme im verfahrensgegenständlichen Zeitraum aufrufbar waren. Mangels ausreichender Beweisergebnisse kann zudem nicht festgestellt werden, welche Einsätze pro Einzelspiel bei den Geräten FA01, FA02, FA03, FA04, FA06 und FA07 möglich waren, daher auch nicht, dass keine Einsätze über 10 Euro möglich sein würden. Dass nicht festgestellt werden kann, wie hoch der Maximaleinsatz beim Gerät FA05 pro Tipp war (sondern nur dass dieser zumindest 5 Euro je Tipp betrug) ergibt sich daraus, dass zwar der Zeuge X angab, dass üblicherweise der Maximaleinsatz 5 Euro bei derartigen Geräten beträgt (dieser Einsatz konnte daher auch festgestellt werden und stimmt dies auch mit den Feststellungen in vergleichbaren Fällen überein), daraus aber nicht gefolgert werden kann, dass dies auch beim gegenständlichen Gerät der Fall war, zumal im Verfahren LVwG-410044-2014 vorbracht wurde, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass Einsätze von über 10 Euro möglich gewesen wären (siehe Verhandlungsprotokoll vom 27.2.2014 aus LVwG-410044-2014).
II.3. Der Vollständigkeit halber ist anzuführen, dass weitere mögliche (zielführende) Ermittlungshandlungen (für das Landesverwaltungsgericht) im gegenständlichen Fall zur möglichen Einsatzhöhe nicht ersichtlich sind. Die Finanzpolizei wies in ihrer Stellungnahme vom 2.12.2013 gegenüber der belangten Behörde darauf hin, dass die Geräte ohne Mitwirkung des Veranstalters nicht mehr in Betrieb genommen werden könnten, wer Veranstalter ist, ist jedoch unbekannt (siehe Verhandlungsprotokoll vom 27.2.2014 aus LVwG-410044). Im Übrigen legte der Vertreter der Bf für das Gericht nachvollziehbar dar (siehe Verhandlungsprotokoll vom 27.2.2014 aus LVwG-410044), dass bei einer neuerlichen Bespielung (etwa im Rahmen eines Ortaugenscheins oder durch einen Sachverständigen) auch andere Einsätze dargestellt werden könnten, sodass eine neuerliche Bespielung auch nicht sachdienlich gewesen wäre. Eine Verpflichtung Unterlagen vorzulegen (aus denen etwa hervorgehen würde, wann die Geräte eingeschaltet waren bzw. bespielt wurden), besteht gegenüber dem Landesverwaltungsgericht im Übrigen nicht. Aus verfahrensrechtlicher Sicht war die Abstandnahme von weiteren Beweisaufnahmen aber ohnedies schon deswegen zulässig, da in der Verhandlung ausdrücklich auf weitere Beweisaufnahmen verzichtet wurde.
III. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der (zum Tatzeitpunkt) maßgeblichen Fassung BGBl I Nr. 112/2012 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".
Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".
IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:
IV.1. Nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH vom 23.07.2013, 2012/17/0249) ist bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens EUR 10,-- oder mehr als EUR 10,-- ermöglicht bzw. ob Serienspiele verlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über EUR 10,-- ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl. VwGH vom 09.09.2013, 2013/17/0320 uva). Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.
IV.2. Gemäß § 52 Abs. 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden. Ob diese Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben, denn eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann nicht rückwirkend aufgehoben werden. Bis zum 1.3.2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume vor dem 1.3.2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des zum Tatzeitpunkt primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl. bereits VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 7.10.2013, 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit bereits eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern.
Gemäß § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre. Es ist also zur Frage, in welcher Fassung die Strafnorm des § 52 GSpG anzuwenden ist, auf die Gesamtauswirkung der Novelle BGBl I Nr. 13/2014 zu achten. Die Regelung der Subsidiarität in § 52 Abs. 3 GSpG darf also nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss im Zusammenhang mit den sonstigen Änderungen des § 52 GSpG durch diese Novelle gesehen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 52 Abs. 1 GSpG idF. BGBl I Nr. 13/2014 eine erhebliche Verschärfung der Strafdrohungen vorsieht: Die Höchststrafe wird von 40.000 € auf 60.000 € angehoben und es werden (erstmals) Mindeststrafen von bis zu 6.000 € eingeführt. § 52 GSpG ist in der aktuellen Fassung daher für den Täter jedenfalls ungünstiger als in der zur Tatzeit geltenden Fassung. Aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (24 der Beilagen XXV. GP) ergibt sich im Übrigen, dass der Gesetzgeber keinesfalls eine „Entkriminalisierung“ des Glückspielrechtes anstrebte sondern ganz im Gegenteil eine „wirksame und effektive Vollziehung“ der Strafbestimmungen des Glücksspielgesetzes. § 52 GSpG ist daher in seiner Gesamtheit in der zur Tatzeit geltenden Fassung anzuwenden.
IV.3. Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage selbstständig zu beurteilen, wobei die Behörde bei Vorliegen eines Zweifelsfalls die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs. 2 VStG zu beachten hätte. Im angefochtenen Bescheid wurde aber bereits von der Einleitung eines Strafverfahrens abgesehen, sodass eine Aussetzung dieses (nicht eingeleiteten) Verfahrens schon begrifflich nicht möglich scheint. Im Übrigen wäre eine Aussetzung nach § 30 Abs 2 VStG auch zwecklos, wenn bereits feststeht, dass keine Strafbarkeit nach § 52 GSpG nachgewiesen werden kann, sodass im Ergebnis ohnedies nur ein Vorgehen gemäß § 45 Abs 1 VStG in Betracht kommt.
IV.4. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass Spiele mit Einsätzen über 10 Euro möglich waren, wobei weitere Ermittlungsschritte nicht möglich waren und auf weitere Beweisaufnahmen verzichtet wurde (vgl. bereits II.3). Zudem wurden auch jedenfalls bei den Geräten FA01, FA02, FA03, FA04, FA 06 und FA07 Serienspiele ermöglicht bzw. veranlasst, zumal der Banknoteneinzug potentielle Spieler dazu verleitet höhere Beträge einzuspeisen und der fragliche Unterhaltungswert bei den Walzenspielen jedenfalls bei Betätigen der Automatik-Starttaste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt, zumal der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchen vom Spielguthaben und Walzenlauf solange nacheinander automatisch abläuft, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird und der Blick der Spieler bei den im Sekundentakt monoton ablaufenden Walzenspielen wohl vorwiegend auf den sich verändernden Stand des Spielguthabens gelenkt wird (vgl auch OGH 6 Ob 118/12i: „Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.“). Beim Gerät FA05 ist eine Multitippfunktion (Kombinationswette) verfügbar und es können aufgrund der Einsatzmöglichkeiten auf diesem Gerät mehr als zehn Euro für ein Rennen (etwa drei Tipps zu je 5 Euro auf ein Rennen), also mehr als zehn Euro für ein Spiel gesetzt werden. Im Ergebnis ist daher im Hinblick auf die gegenständlich anwendbare Fassung von § 52 GSpG gemäß der unter IV.1. dargestellten Rechtslage nicht vom Vorliegen einer Verwaltungsübertretung auszugehen (vgl § 45 Abs 1 Z 1 VStG). Im Übrigen konnten (ausgenommen die Feststellungen zum Kontrolltag und zu Gerät FA05) auch keine konkreten Zeiten festgestellt werden, in denen diese Geräte eingeschaltet waren und zu denen Spiele durchgeführt wurden. Im Ergebnis war daher der Beschwerde keine Folge zu geben.
V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
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