LVwG-601563/4/KOF/HK LVwG-601594/4/KOF/HK

                                      Freiheitsstrafe von                                                 gemäß            

                   1)  ............................                        ...................................

                     2)              21 Tage                                § 37 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FSG

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen: 210 Euro

als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe,

mindestens jedoch 10,00 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100,00 Euro);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 210 Euro.“

Gegen diese Straferkenntnisse hat der Bf innerhalb offener Frist

eine begründete Beschwerde erhoben.

Betreffend VerkR96-26522-2015 – Spruch-Punkt 2) hat die belangte Behörde

die Beschwerde mittels Beschwerdevorentscheidung abgewiesen.

Gegen diese Beschwerdevorentscheidung hat der Bf innerhalb offener Frist

einen Vorlageantrag erhoben.

Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durch seinen nach der Geschäftsverteilung zuständigen Richter (Art. 135 Abs. 1 1.Satz B-VG) erwogen:

Am 24. November 2016 wurde beim LVwG Oö. eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, an welcher der Rechtsvertreter des Bf sowie ein Vertreter der belangten Behörde teilgenommen haben.

Der Rechtsvertreter des Bf hat – nach ausführlicher Erörterung der Sach- und Rechtslage – die Beschwerde gegen das Straferkenntnis VerkR96-23533-2015 und den Vorlageantrag gegen die Beschwerdevorentscheidung VerkR96-26522-2015 jeweils hinsichtlich des Schuldspruch zurückgezogen und

auf das Strafausmaß eingeschränkt.

Die Schuldsprüche des behördlichen Straferkenntnisses und der Beschwerde-vorentscheidung sind dadurch in Rechtskraft erwachsen; VwGH vom 31.07.2009, 2007/09/0319; v. 15.05.2009, 2009/09/0115; vom 19.05.2009, 2007/10/0184; vom 24.04.2003, 2002/09/0177; vom 11.09.2013, 2011/02/0250.  

Zur Strafbemessung ist auszuführen:

§ 37 Abs.1 FSG lautet auszugsweise:

Wer diesem Bundesgesetz zuwiderhandelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern in den folgenden Absätzen nichts anderes bestimmt ist, mit einer Geldstrafe von 36 Euro bis zu 2.180 Euro – im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen – zu bestrafen.

Gemäß § 37 Abs. 3 Z 1 FSG ist für das Lenken eines Kraftfahrzeuges entgegen
der Bestimmung des § 1 Abs. 3 leg. cit, sofern der Lenker überhaupt keine
gültige Klasse von Lenkberechtigungen besitzt, eine Mindeststrafe von 363 Euro zu verhängen.

§ 37 Abs. 2 FSG lautet auszugsweise:

Wurde der Täter wegen der gleichen Zuwiderhandlung bereits einmal bestraft,
so kann anstelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe von bis zu sechs Wochen verhängt werden.

Die Verhängung einer Freiheitsstrafe ist in diesen Fällen aber nur zulässig,
wenn es ihrer bedarf, um den Täter von weiteren Verwaltungsübertretungen
der gleichen Art abzuhalten.

Die belangte Behörde hat in beiden Straferkenntnissen jeweils 24 einschlägige Verwaltungsvorstrafen wegen Übertretung des § 1 Abs. 3 FSG angeführt.

Mittlerweile ist jedoch eine Vielzahl dieser einschlägigen Verwaltungsvorstrafen bereits getilgt und weist der Bf „nur noch“ 13 einschlägige Vorstrafen auf. –

Dieser – erst während des Rechtsmittelverfahrens eingetretene – Umstand ist
zu berücksichtigen; siehe die in Walter – Thienel, Verwaltungsverfahren, Band II, 2. Auflage, E 265 zu § 19 VStG (Seite 340) zitierte Judikatur.

In allen diesen noch nicht getilgten insgesamt 13 Verwaltungsvorstrafen wurden primäre Freiheitsstrafen verhängt.

Somit bedarf es auch in den gegenständlichen Fällen der Verhängung einer primären Freiheitsstrafe, um den Bf im Sinne des § 37 Abs. 2 letzter Satz FSG von weiteren Verwaltungsübertretungen der gleichen Art abzuhalten.

Die von der belangten Behörde festgesetzten Freiheitsstrafen (20 Tage bzw.
21 Tage) sind bzw. wären auch bei „nur noch“ 13 Verwaltungsvorstrafen nach
§ 1 Abs. 3 FSG rechtmäßig; VwGH vom 30.11.2007, 2007/02/0267.

Da jedoch – durch den Ablauf der Tilgungsfrist – 11 einschlägige Verwaltungs-vorstrafen als erschwerender Umstand weggefallen sind, ist auf Grund des „Verbotes der reformatio in peius“ (§ 51 Abs. 6 VStG aF bzw. § 42 VwGVG) die von der belangten Behörde festgesetzte Freiheitsstrafe entsprechend herabzusetzen; VwGH vom 07.03.2016, Ra 2015/02/0225.

Es wird daher in beiden Verfahren die Freiheitsstrafe auf jeweils zwei Wochen herabgesetzt.

Im Spruch des Erkenntnis wird als Strafbestimmung: „§ 37 Abs.2 FSG“ angeführt; dies verstößt nicht gegen das „Verbot der reformatio in peius“; siehe die in Walter-Thienel, aaO, E 214 zu § 51 VStG (Seite 997f) zitierte Judikatur des VwGH.

Die Strafbestimmung kann auch nach Ablauf der Frist für

die Verfolgungsverjährung geändert und/oder ergänzt werden;

VwGH vom 19.12.2005, 2001/03/0162; vom 23.04.1998, 96/07/0227 uva.

Gemäß § 64 Abs. 2 VStG ist ein Tag Freiheitsstrafe mit 100 Euro anzurechnen; pro Tag Freiheitsstrafe betragen die Kosten 10 %, somit 10 Euro.

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG ist für das Verfahren vor dem LVwG Oö.

kein Verfahrenskostenbeitrag zu entrichten.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag
der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof (VfGH) und/oder einer außerordentlichen Revision
beim Verwaltungsgerichtshof (VwGH).

Eine Beschwerde an den VfGH ist unmittelbar bei diesem einzubringen,

eine Revision an den VwGH beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich.

Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision
müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen.  Für die Beschwerde bzw. Revision ist

eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung

einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim VwGH einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Josef Kofler