LVwG-301155/6/GS/SB

Linz, 29.11.2016

IM NAMEN DER REPUBLIK

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Gabriele Saxinger über die Beschwerde des Herrn K. W., geb. x, x, D, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H. P., x, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.04.2016, GZ: 0041702/2014, wegen Übertretung des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10.11.2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Strafe auf 250 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 16,5 Stunden herabgesetzt wird.

 

 

II.      Nach § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 25 Euro.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.              Sachverhalt, Chronologie des Verfahrens:

 

I.1.       Mit Strafverfügung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (im Folgenden: belangte Behörde) vom 21.11.2014, GZ: 0041702/2014, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 22 Abs. 1 Z 2 1. Fall iVm § 17 Abs 2 AÜG eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt. Diese Strafverfügung wurde auf Grund der Anzeige der Finanzpolizei Linz, Team 40, vom 14.08.2014, GZ: 046/11190/65/4014, erlassen.

 

I.2.       Mit Schreiben vom 03.12.2014 beeinspruchte der Bf rechtzeitig diese Strafverfügung. Es wurde beantragt, Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Akteneinsicht einzuräumen.

 

I.3.       Am 15.05.2015 wurde vom Bf, nunmehr rechtsfreundlich vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H. P., in den behördlichen Akt Einsicht genommen und eine Frist zur Stellungnahme von vier Wochen eingeräumt. Die Einkommens‑, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 4.000 Euro und keinen Sorgepflichten geschätzt.

 

I.4.       Die Stellungnahme zum gegenständlichen Sachverhalt erfolgte mit Schreiben vom 22.07.2015.

 

I.5.       Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 14.04.2016, GZ: 0041702/2014, wurde über den Bf wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 22 Abs. 1 Z 2 1. Fall iVm § 17 Abs. 2 AÜG eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 50 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt der Tatvorwurf - wie bereits in der Strafverfügung - wie folgt zugrunde:

 

„I.    Tatbeschreibung:

 

Der Beschuldigte, Herr K. W., geb. am x, wohnhaft in H (D), x, hat folgende Verwaltungsübertretung als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher zur Vertretung nach außen berufener Geschäftsführer der D. GmbH (HRB-NR. x) mit Sitz in S (D), x, zu vertreten:

Die D. GmbH hat es - wie aufgrund einer Kontrolle durch die Finanzpolizei Linz (Team 40) am 02.07.2014 bei der Firma S. GmbH in L, x hervorgekommen ist - in ihrer Eigenschaft als Überlasserin bei der Ausübung der bewilligungsfreien Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich, welche hier von der Firma S. GmbH beschäftigt wurden, verabsäumt, hinsichtlich der unten angeführten Arbeitskräfte vor Aufnahme deren Arbeitstätigkeit in Österreich, diese grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung des Bundesministeriums für Finanzen rechtzeitig und zwar bis spätestens eine Woche vor deren Arbeitsaufnahme (siehe Meldefrist) zu melden:

1.    A. M., geb. x, Einsatzort am 22.03.2014 (=Arbeitsaufnahme) im b., x, Ö [Meldefrist bis 15.03.2014]

2.    F. J., geb. x, Einsatzort am 22.03.2014 (=Arbeitsaufnahme) im b., x, Ö [Meldefrist bis 15.03.2014]

3.    H. A., geb. x, Einsatzort am 22.03.2014 (=Arbeitsaufnahme) im b., x, Ö [Meldefrist bis 15.03.2014]

4.    S. J., geb. x, Einsatzort am 22.03.2014 (=Arbeitsaufnahme) im b., x, Ö [Meldefrist bis 15.03.2014]

5.    Z. C., geb. x, Einsatzort am 22.03.2014 (=Arbeitsaufnahme) im b., x, Ö [Meldefrist bis 15.03.2014]

 

II.    Verletzte Verwaltungsvorschrift(en) in der gültigen Fassung:

 

§ 22 Abs. 1 Z. 2 1. Fall iVm § 17 Abs. 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz - AÜG

 

III.   Strafausspruch:

 

Es wird über den Beschuldigten eine Geldstrafe von € 500,--, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt.

 

Rechtsgrundlage: § 22 Abs. 1 Z 2 AÜG; §§ 9, 16 und 19 VStG

 

IV.   Kostenentscheidung:

 

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens hat der Beschuldigte 10 % der verhängten Strafe, das sind € 50,-- zu leisten.

 

Rechtsgrundlage: § 64 Abs. 1 und 2 VStG“

 

I.6.       Dagegen richtete sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde des Bf vom 13.05.2016, in der als Anfechtungsgründe eine unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellung, eine unrichtige Beweiswürdigung sowie eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht werden. Diese Anfechtungsgründe wurden infolge ausführlich begründet.

 

I.7.       Die belangte Behörde hat die Beschwerde samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 04.07.2016 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

 

I.8.       Vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wurde am 10.11.2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an der der Bf mit seinem rechtsfreundlichen Vertreter, ein Vertreter der belangten Behörde sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz teilnahmen. Im Zuge dieser Verhandlung hat der Bf seine Beschwerde dahingehend eingeschränkt, dass sich diese nur gegen die Strafhöhe richtet und die Anwendung des § 20 VStG beantragt.

 

 

II.            Beweiswürdigung:

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung. Der für diese Entscheidung maßgebliche, unter Punkt I. angeführte Sachverhalt ergibt sich daher widerspruchsfrei aus dem Verwaltungsakt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung.

 

 

III.           Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine gemäß § 2 VwGVG zuständige Einzelrichterin erwogen:

 

III.1.     Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Beschwerde durch die Einschränkung im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10.11.2016 ausschließlich gegen das mit Straferkenntnis der belangten Behörde festgelegte Strafausmaß richtet. Der Schuldspruch ist daher in Rechtskraft erwachsen und das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat keine Feststellungen zur subjektiven und objektiven Tatseite zu treffen.

 

III.2.    

 

§ 17 Abs. 2 AÜG lautet:

(2) Der Überlasser hat bei bewilligungsfreier Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich die grenzüberschreitende Überlassung der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen zu melden. Die Meldung ist jeweils spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich zu erstatten; in Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen genügt die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme. Änderungen der gemeldeten Daten sind unverzüglich zu erstatten. Die Übermittlung der Meldungen hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen.

 

§ 22 AÜG lautet (auszugsweise):

(1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

[…]

2.      mit Geldstrafe von 500 € bis zu 5 000 €, im Wiederholungsfall von 1 000 € bis zu 10 000 €, wer die Meldungen gemäß § 17 Abs. 2 nicht oder nicht rechtzeitig oder nicht vollständig oder wissentlich unrichtig erstattet oder die erforderlichen Unterlagen entgegen § 17 Abs. 7 nicht zur Überprüfung bereithält oder nicht zugänglich macht;

[…]

(2) Bei der Bemessung der Höhe der Geldstrafe nach Abs. 1 ist insbesondere auf den durch die Überlassung erzielten Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil Bedacht zu nehmen.

(3) Die Eingänge aus den gemäß Abs. 1 verhängten Geldstrafen fließen dem Arbeitsmarktservice zu.

(4) Bei grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung gilt die Verwaltungsübertretung als in jenem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich überlassenen Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatz)orten am Ort der Kontrolle.

[…]

 

II.3.   Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist. Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu beurteilen (vgl. VwGH 27.02.1992, 92/02/0095 u.a.).

 

Im gegenständlichen Fall liegt zunächst der Milderungsgrund der Unbescholtenheit vor. Auch wenn eine hohe Anzahl an gleichgelagerten Fällen dem Bf angelastet werden und ein Fall dazu bereits rechtskräftig entschieden ist, so ist er bisher verwaltungsstrafrechtlich nicht in Erscheinung getreten. Zudem hat der Bf im Rahmen der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargelegt, dass er sich bezüglich seiner Pflichten erkundigt habe und bemüht habe, seinen Pflichten ordnungsgemäß nachzukommen. Dazu ist der Umstand zu erwähnen, dass eine ZKO3-Meldung in sämtlichen Fällen erfolgte (sh die Ausführungen des Bf in der ömV am 10.11.2016 sowie die Anzeige der Finanzpolizei vom 14.08.2014). 

 

Weiters ist eine (über-)lange Verfahrensdauer als ein Milderungsgrund bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Dabei sind die besonderen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sowie das Verhalten der Partei und der Behörde (sh dazu Sander in Raschauer/Wessely, Kommentar zum VStG² § 20 Rz 1). Im vorliegenden Fall erlangte der Bf erstmals (offiziell) durch die Strafverfügung vom 21.11.2014 Kenntnis von der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung, ab welchem Zeitpunkt die maßgebliche Frist für die Beurteilung der Verfahrensdauer beginnt (vgl. VwGH 14.10.2011, 2009/09/0239; 24.09.2010, 2009/02/0329 mwN). Das Verfahren beim Landesverwaltungsgericht ist mit dieser Entscheidung abgeschlossen, was einer Gesamtverfahrensdauer von rund 2 Jahren entspricht. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass zwischen Erlassung der Strafverfügung und des Straferkenntnisses in einem Zeitraum von 17 Monaten nur eine Akteneinsicht und eine Stellungnahme durch den Bf (am 22.07.2015) erfolgten und von der Behörde keine Schritte gesetzt wurden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Verfahrensverzögerung der Sphäre des Bf zuzurechnen wäre, wobei von der erkennenden Richterin nicht übersehen wird, dass eine nicht unerhebliche Anzahl an gleichgelagerten Fällen der Behörde vorlag und der zugrundeliegende Sachverhalt durch das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 22.03.2016, LVwG-300894/10/GS/TK, und infolge den Beschluss des VwGH vom 21.07.2016, Ra 2016/11/0090-5, inhaltlich beurteilt wurde.

 

In Anbetracht der Umstände dieses konkreten Falles (vgl. VfGH 26.06.2008, Zl. B 304/07 mwN; VwGH 24.02.2011, 2010/09/0209) ist für die erkennende Richterin auch die vorliegende Verfahrensdauer als mildernd bei der Strafbemessung zu werten.

 

Unter Zugrundelegung der vorgenannten Milderungsgründe vertritt die erkennende Richterin die Ansicht, dass im gegenständlichen Fall eine Anwendung des Milderungsrechtes (§ 20 VStG) und eine Herabsetzung der Mindeststrafe um bis zur Hälfte gerechtfertigt ist, zumal Erschwerungsgründe im Verfahren nicht hervorgekommen sind. Auch mit der nunmehr verhängten Strafe ist die erforderliche Sanktion gesetzt, um den Bf in Hinkunft nachhaltig von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

Die Voraussetzungen für ein Vorgehen gemäß § 45 Abs. 1 letzter Satz iVm § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG lagen im gegenständlichen Fall nicht vor, zumal das geschützte Rechtsgut - nämlich der Schutz der überlassenen Arbeitskräfte - ein bedeutsames ist. Auch das Ausmaß des Verschuldens des Bf kann im vorliegenden Fall in Anbetracht der Außerachtlassung der im ggst. Fall objektiv gebotenen und dem Bf zumutbaren Sorgfalt nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Als Arbeitgeber hätte sich der Bf über die jeweils gültigen Vorschriften und seine Pflichten betreffend die Überlassung von Arbeitskräften eingehend informieren müssen. Eine Ermahnung kam im vorliegenden Fall somit nicht in Betracht, zumal einerseits die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Taten und andererseits das Verschulden des Beschuldigten nicht als gering angesehen werden konnten. Das tatbildmäßige Verhalten des Bf blieb nämlich keinesfalls erheblich hinter dem in der ggst. Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück.

 

 

IV.          Die Herabsetzung der Geldstrafe erfordert eine dementsprechende Anpassung der Ersatzfreiheitsstrafe und der erstinstanzlichen Verfahrenskosten. Aufgrund des Erfolges der Beschwerde fielen keine Kostenbeiträge für das Rechtsmittelverfahren an.

 

 

V.            Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gabriele Saxinger