LVwG-700174/2/MZ

Linz, 12.12.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Markus Zeinhofer über die Beschwerde der K S, geb x, vertreten durch RA Mag. B S, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 18.7.2016, GZ. Sich96-27-2016, wegen einer Übertretung des Einführungsgesetzes zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen zu Recht erkannt:

I.         Der Beschwerde wird stattgegeben, der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.      Die Beschwerdeführerin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

 

III.   Gegen diese Entscheidung ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 18.7.2016, GZ. Sich96-27-2016, wurde über die Beschwerdeführerin (in Folge: Bf) wie folgt abgesprochen:

„Sie haben am 11.01.2016 durch die Veranlassung und Veröffentlichung der Postings mit dem Text

`## Wir sind ab jetzt wieder Asylantenfrei ##´

auf der öffentlich einsehbaren T-Seite des Lokals C (I, E 4) sowie durch das Posting

`## Wir sind ab jetzt wieder Asylantenfrei ##

Um dieses Problem zu stoppen, haben wir wieder einen Eintritt von 2,- € eingeführt.

Als Gegenleistung bekommt ihr einen Shot dafür!!

Hoffe euch alle wieder bald Willkommen zu heissen!

Cheers Euer C Team“

auf der öffentlich einsehbaren F-Seite des Lokals C, dessen Gewerbeinhaberin Sie sind, eine Personengruppe ungerechtfertigt benachteiligt, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer zumindest eine Person auf Grund ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer nationalen oder ethnischen Herkunft, ihres religiösen Bekenntnisses oder einer Behinderung ungerechtfertigt benachteiligt oder sie hindert, Orte zu betreten oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, die für den allgemeinen öffentlichen Gebrauch bestimmt sind.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

Art. III Abs. 1 Zif. 3 EGVG“

 

Wegen der genannten Übertretung wurde über die Bf eine Geldstrafe in der Höhe von 550,- Euro, im Fall der Nichteinbringung eine Haftstrafe in der Dauer von einer Woche, verhängt.

 

Ihre Entscheidung begründet die belangte Behörde wie folgt:

„Laut Gewerberegister sind Sie die die Inhaberin des Gastgewerbebetriebs mit Sitz in I, E 4, welcher unter dem Namen „C" betrieben wird.

 

Grundsätzlich ist unter Diskriminierung eine Herabsetzung durch Benachteiligung zu verstehen.

 

Mit der Äußerung „Wir sind wieder Asylantenfrei" verweigerten Sie pauschal einer bestimmten Gruppe von Menschen, nämlich jener der Flüchtlinge, diese sind Ausländer, den Zutritt zu dem von Ihnen geführten Lokal. Dazu bezeichneten Sie diese Gruppe im gegenständlichen F-Posting als „Problem". Dies entspricht der Diskriminierung der o.a. Gruppe von Menschen im Sinne des Art. II Abs. 1 Zif. 3 EGVG. Die Veranlassung des Postings mit dem zitierten Inhalt bestritten Sie nicht. Abgesehen davon, dass die betreffenden Seiten grundsätzlich öffentlich aufrufbar sind, ist zu erwähnen, dass mit über 4.500 „Likes" auf F einer großen Anzahl von Menschen Ihre Absicht öffentlich mitgeteilt wurde. In Ihrer Stellungnahme vom 16.03.2016 gaben Sie dazu an, dass Sie lediglich eine Eintrittsgebühr eingeführt hätten, welche für alle gleich gegolten hätte. Dem ist entgegenzuhalten, dass Sie die Gruppe der Asylwerber in Ihrer Äußerung als „Problem" bezeichnet hatten, welches Sie durch Einführung der Eintrittsgebühr „lösen" wollten. Dies entspricht somit einer ethnisch motivierten Verweigerung des Zutritts.

 

Aufgrund dessen kommt die Behörde zu dem Schluss, dass Sie die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Weise zu verantworten haben.

 

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite kommt § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.

 

Wie bereits ausgeführt handelt es sich bei den veröffentlichten Äußerungen um eine Diskriminierung im Hinblick auf ethnische Herkunft (gegenüber Ausländern). Sie geben zwar in Ihrer Stellungnahme vom 16.03.2016 an, nicht die Absicht gehabt zu haben, Menschen zu diskriminieren, doch wurde eine Diskriminierung klar ausgesprochen. Dazu gaben Sie an, die entsprechenden Postings veranlasst zu haben und stritten auch deren Inhalt nicht ab.

 

Die geforderte Glaubhaftmachung im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG ist Ihnen deshalb keinesfalls gelungen und es ist seitens der Behörde daher auch erwiesen, dass Sie die subjektive Tatseite erfüllt haben.

Somit ist auch das subjektive Tatbild gegeben. Der strafbare Tatbestand ist daher erfüllt.

 

Auch die Staatsanwaltschaft Wels stellt unter Zahl 5 St 6/164 im Ermittlungsverfahren am 05.02.2016 fest, dass das pauschal für alle Asylwerber verhängte „Lokalverbot" diskriminierend ist, jedoch keine Verhetzung im Sinne des § 283 StGB darstellt.

 

Grundlage für die Strafbemessung ist gemäß § 19 Abs. 1 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Als straferschwerend wurden aufscheinende Verwaltungsvorstrafen gewertet. Es waren keine Strafmilderungsgründe aus dem Akt ersichtlich.

 

Ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten konnten mangels Bekanntgabe nicht erhoben werden und wurden deshalb - auf 1.400,00 Euro monatlich -geschätzt.

 

Die gegen Sie verhängte Strafe erscheint daher als tat- und schuldangemessen und geeignet, Sie in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.“

 

II. Gegen das in Rede stehende Straferkenntnis erhob die Bf rechtzeitig das Rechtsmittel der Beschwerde.

 

Begründend führt die Bf in ihrer Beschwerdeschrift im Wesentlichen aus, die belangte Behörde habe sich mit ihrer Äußerung nicht auseinandergesetzt und das Wort „Problem“ aus dem Zusammenhang gerissen. Sie habe niemals Ausländer bzw Asylanten als solche als „Problem“ bezeichnet, der Anlass für die Postings bzw die Einführung einer Eintrittsgebühr im Lokal seien Schritte aufgrund vorangegangener, angezeigter Übergriffe auf im Lokal tätige Dienstnehmerinnen gewesen.

 

Keinesfalls sei Ausländern pauschal der Lokalzutritt verwehrt, sondern für alle Besucher eine Eintrittsgebühr eingeführt worden, sodass keinesfalls Personen aufgrund ihrer nationalen Herkunft benachteiligt worden seien. Der objektive Tatbestand des Art III Abs 1 Z 3 EGVG sei daher nicht erfüllt.

 

Die Bf beantragt vor diesem Hintergrund die ersatzlose Bescheidbehebung nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

 

III.a) Die belangte Behörde hat die Beschwerde unter Anschluss des bezughabenden Verwaltungsaktes, ohne eine Beschwerdevorentscheidung zu erlassen, dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt. Damit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zur Entscheidungsfindung (Art 130 Abs 1 Z 1 iVm 131 Abs 1 B-VG iVm § 3 VwGVG). Gemäß Art 135 Abs 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter.

 

b) Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde zur Entscheidung übermittelten Verfahrensakt. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da der entscheidungsrelevante Sachverhalt unstrittig ist und somit bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist (siehe § 44 Abs 2 VwGVG).

 

c) Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von dem in Punkt I. dargestellten Sachverhalt aus.

 

Hinzu tritt, dass mit Anordnung der Staatsanwaltschaft Wels vom 5.2.2016, GZ 5 St 6/16y, die Einstellung des Ermittlungsverfahrens wegen Verletzung des § 283 StGB gemäß § 190 Z 1 StPO verfügt wurde.

 

Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass dem gesamten Verwaltungsakt kein Hinweis entnommen werden kann, wonach konkret eine (oder mehrere) Person(en) aufgrund der Postings vom Betreten des Lokals der Bf Abstand genommen haben oder trotz Bereitschaft zur Zahlung der Eintrittsgebühr nicht in das Lokal eingelassen wurden.

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

a) Die einschlägige Bestimmung des Einführungsgesetzes zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 2008 – EGVG, BGBl I 87/2008 (WV) in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I 33/2013, lautet:

 

„Artikel III

(1) Wer

1. …

3. einen anderen aus dem Grund der Rasse, der Hautfarbe, der nationalen oder ethnischen Herkunft, des religiösen Bekenntnisses oder einer Behinderung diskriminiert oder ihn hindert, Orte zu betreten oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, die für den allgemeinen öffentlichen Gebrauch bestimmt sind, oder

4. …

begeht, in den Fällen der Z 3 oder 4 dann, wenn die Tat nicht nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde, in den Fällen der Z 2 und 4 für das Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, von der Landespolizeidirektion, in den Fällen der Z 1 und 2 mit einer Geldstrafe von bis zu 218 Euro, im Fall der Z 3 mit einer Geldstrafe von bis zu 1 090 Euro und im Fall der Z 4 mit einer Geldstrafe von bis zu 2 180 Euro zu bestrafen. Im Fall der Z 4 ist der Versuch strafbar und können Gegenstände, mit denen die strafbare Handlung begangen wurde, für verfallen erklärt werden.

(2) …“

 

b) Festzuhalten ist einleitend, dass die belangte Behörde weder im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses noch in dessen Begründungsteil anführt, auf welche Fassung des Art III Abs 1 Z 3 EGVG sie sich stützt. Im der Bf angelasteten Tatzeitpunkt stand das Bundesgesetz BGBl I 33/2013 in Geltung; die belangte Behörde dürfte jedoch im Spruch auf die entsprechende Vorläuferbestimmung abstellen (arg „ungerechtfertigt benachteiligt“), wobei auch diesbezüglich Unstimmigkeiten beim Wortlaut bestehen (arg „zumindest“). Die in Rede stehenden Postings sind vom Landesverwaltungsgericht freilich an der im Tatzeitpunkt in Geltung stehenden, in Punkt IV.a) genannten, Bestimmung zu messen.

 

c) Einer inhaltlichen Prüfung der inkriminierten Tat vorauszuschicken ist, dass gemäß Art 7 EMRK niemand wegen einer Handlung verurteilt werden darf, die zur Zeit der Begehung nach inländischem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung beinhaltet die zitierte Bestimmung ua ein Klarheitsgebot (vgl VfSlg 11.776/1988; VfGH 27.6.2008, G 240/07 ua); demzufolge hat der Gesetzgeber klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen, wo er strafen will, um dem Rechtsunterworfenen die Möglichkeit zu geben, sich dem Recht gemäß zu verhalten (siehe Hengstschläger/Leeb, Grundrechte [2011] 283; Öhlinger, Verfassungsrecht⁸ [2009] Rz 958). Vor diesem Hintergrund sind Strafvorschriften nach völlig herrschender Auffassung eng auszulegen, dh der Anwendungsbereich einer Strafnorm darf nicht extensiv angesehen werden (ausführlich dazu mit Nachweisen zu Judikatur und Literatur Höpfel in Wiener Kommentar² StGB § 1 Rz 46ff).

 

d) Im vorliegenden Fall hegt das Landesverwaltungsgericht zwar vor dem Hintergrund dieser Grundsätze keine Bedenken dahingehend, Diskriminierungen von Asylwerbern unter den Tatbestand des Art III Abs 1 Z 3 EGVG zu subsumieren, wenn diese auch nicht ausdrücklich in der zitierten Bestimmung genannt werden. Wenn Asylwerber nämlich zwar durchaus verschiedenen Rassen angehören, unterschiedliche Hautfarben aufweisen oder auch ungleicher nationaler oder ethnischer Herkunft sein können, so ist ihnen doch gemein, nicht österreichischer Herkunft zu sein. Eine Diskriminierung von Nicht-Österreichern ist daher dem Grund der „nationalen Herkunft“ (und nicht wie die belangte Behörde vermeint der „ethnischen Herkunft“) zuordenbar, was übrigens auch von der Bf in ihrer Beschwerdeschrift nicht weiter angezweifelt wird.

 

e.1) Fraglich ist in weiterer Folge freilich, ob im vorliegenden Fall eine aufgrund von Art III Abs 1 Z 3 EGVG unter Strafsanktion stehende Diskriminierung vorliegt. In diesem Zusammenhang ist vorauszuschicken, dass aus juristischer Sicht zwischen unmittelbarer, dh direkter, und mittelbarer, also indirekter Diskriminierung zu unterscheiden ist.

 

Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund der im Tatbestand des Art III Abs 1 Z 3 EGVG genannten Merkmale (Rasse, Hautfarbe, nationale oder ethnische Herkunft, religiöses Bekenntnis, Behinderung) gegenüber einer anderen Person schlechter gestellt wird. Eine mittelbare Diskriminierung liegt hingegen vor, wenn eine neutrale Regelung aus Gründen der zuvor genannten Merkmale missbraucht wird, um jemanden in besonderer Weise zu benachteiligen.

 

e.2) Von der Bf wurde, wie dem Posting auf F zu entnehmen ist, eine für alle Gäste geltende Eintrittsgebühr in das in Rede stehende Lokal eingeführt. Da diese Eintrittsgebühr nicht nur von Asylsuchenden sondern von sämtlichen Gästen eingehoben und – gegenteilige Hinweise liegen zumindest nicht vor – jeder zahlenden Person der Eintritt gewährt wird, vermag im Hinblick auf diese Vorgehensweise eine unmittelbare Diskriminierung nicht erkannt zu werden.

 

Bei näherer Betrachtung freilich zielen die Eintrittsgebühr im Zusammenhang mit den unappetitlichen Aussagen in den Postings, „…jetzt wieder Asylantenfrei“ zu sein, bzw, eindeutig auf den Aufenthalt von Asylanten im Lokal abstellend die Aussage, „dieses Problem zu stoppen“, darauf ab, finanziell benachteiligte Personen, zu denen Asylwerber oftmals zählen werden, vom Lokalbesuch abzuhalten. Zudem schwingt in den Postings unzweifelhaft die Botschaft mit, dass Asylwerber im Lokal an sich unerwünscht sind. Von einer mittelbaren Diskriminierung ist daher auszugehen.

 

e.3) Dem Wortlaut des Art III Abs 1 Z 3 EGVG zufolge begeht allerdings lediglich eine Verwaltungsübertretung, wer „einen anderen“ aufgrund verschiedener Gründe diskriminiert oder „ihn hindert“, Orte zu betreten oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen. Wie oben dargelegt sind vor dem Hintergrund des Art 7 EMRK Strafvorschriften eng auszulegen. Nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes darf die Bestimmung daher aufgrund der vom Gesetzgeber gewählten Diktion auch nur in der Weise verstanden werden, dass eine (oder mehrere) Personen tatsächlich eine Benachteiligung oder Zurücksetzung erfahren müssen. Oder anders gewendet: Ein gemäß Art III Abs 1 Z 3 EGVG strafbares Verhalten liegt nicht schon bei einer bloß angekündigten Benachteiligung oder Zurücksetzung eines geschützten Personenkreises sondern erst dann vor, wenn etwa tatsächlich von einem Asylwerber (aufgrund dessen Stellung als Asylwerber) eine Eintrittsgebühr verlangt worden wäre, von einem Nichtasylwerber hingegen nicht, bzw wenn einem Asylwerber (aufgrund dessen Stellung als Asylwerber) im Gegensatz zu einer anderen Person der Zutritt zum Lokal verweigert worden wäre. Eine Strafbarkeit könnte zudem anzunehmen sein, wenn ein konkreter Asylwerber aufgrund der Postings den – objektiv nachvollziehbaren – Schluss zieht, im Lokal nicht erwünscht zu sein und vor diesem Hintergrund von einem ansonsten beabsichtigten Lokalbesuch Abstand nimmt. Derartiges kann dem vorgelegten Verwaltungsakt jedoch nicht entnommen werden (und müsste es sich auch um einen anderen Tatvorwurf handeln).

 

f) Anzudenken wäre daher allenfalls eine Bestrafung der Bf wegen versuchter (unmittelbarer) Diskriminierung gemäß Art III Abs 1 Z 3 EGVG. Hier ist allerdings auf § 8 VStG zu verweisen, wonach eine Verwaltungsvorschrift einen solchen Versuch ausdrücklich für strafbar erklären muss. Art III Abs 1 letzter Satz EGVG normiert eine solche Strafbarkeit jedoch ausschließlich im Anwendungsbereich der Z 4 leg cit, weshalb im vorliegenden Fall eine Bestrafung der Bf wegen einer versuchten Diskriminierung von Asylwerbern jedenfalls ausscheidet.

 

g) Abschließend ist der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass es aufgrund der Nichterfüllung des Tatbestandes des Art III Abs 1 Z 3 EGVG unterbleiben kann zu prüfen, ob das Verhalten der Bf nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe als mit Geldstrafe von bis zu 1.090,- Euro bedroht ist, weshalb die Verwirklichung des Tatbestandes der zitierten Bestimmung zurück tritt. Gleiches gilt im Hinblick auf die Prüfung der StA Wels wegen einer Anklage der Bf wegen Verletzung des § 283 StGB in Bezug auf einen allfälligen Verstoß gegen Art 4 7. ZPMRK. Auch eine Prüfung der Angemessenheit der verhängten Geldstrafe in der Höhe von 550,- Euro hat zu unterbleiben.

 

h) Das angefochtene Straferkenntnis ist daher mangels einer tatbildlichen Handlung der Bf ersatzlos zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen. Von der Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist gemäß § 52 Abs 8 VwGVG abzusehen.

 

 

V. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist zulässig, da es sich bei Frage, ob bei Diskriminierungen im Sinne des Art III Abs 1 Z 3 EGVG auf eine (oder mehrere) konkrete Personen abzustellen ist bzw ob „bloß“ feststellende Äußerungen eine strafbare Diskriminierung darstellen können, um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung handelt, der über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt, und zu welcher – soweit ersichtlich – keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes besteht.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Markus Zeinhofer

Beachte:

Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.

VwGH vom 24. April 2018, Zl.: Ro 2017/03/0016-3