LVwG-411386/8/KOF/HK

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf

innerhalb offener Frist eine begründete Beschwerde erhoben.

Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durch seinen nach der Geschäftsverteilung zuständigen Richter (Art. 135 Abs.1 1.Satz B-VG) erwogen:

Am 18. Mai 2016 wurde beim LVwG Oö. eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, an welcher der Bf, dessen Rechtsvertreter, ein Vertreter des Finanzamts Grieskirchen Wels sowie die Zeugen Herr M.S. und Herr C.W., beide Finanzpolizei Team 46, teilgenommen haben.

Stellungnahme des Bf:

Am 16. Juli 2015 ab ca. 16:00 Uhr wurde von Beamten des Finanzamtes eine Amtshandlung im verfahrensgegenständlichen Lokal durchgeführt. Es ging um die Eintreibung von Abgabenschulden in der Höhe von glaublich ca. 8.000 €. Anlässlich dieser Amtshandlung wurden von den Finanzbeamten die
gesamten Räumlichkeiten durchsucht. Z.B. wurden Kästen geöffnet, Laden herausgezogen; offenkundig wurde nach einer Geldtasche gesucht.

Auch der Kühlschrank wurde geöffnet. Im Zuge dieser Amtshandlung wurde

von mir auch eine Tür geöffnet, auf welcher „privat“ steht.

In weiterer Folge wurde in einem kleinen Raum (ca. 2,5 m²) ein Dartautomat und ein Gerät mit der Aufschrift „Golden Island Casino“ vorgefunden.

Dieses Gerät „Golden Island Casino“ stand „mit dem Gesicht zur Wand“.

Die beiden Finanzbeamten haben dieses Gerät im selben Raum verschoben und an eine Steckdose in einem benachbarten Raum angeschlossen.

Anschließend wurde dieses Gerät hochgefahren.

Da dieses Gerät von den Finanzbeamten an eine „verschmorte Steckdose“ angeschlossen wurde und das Risiko eines Kurzschlusses bestand, habe ich den Stecker gezogen. Weites habe ich die Sicherungen abgeschaltet und zwar nur für diesen einen Raum, in welchem sich die verschmorte Steckdose befand.

Für jenen Raum, in welchem sich das verfahrensgegenständliche Gerät befunden hat, besitze ich grundsätzlich keinen Schlüssel.

Zum Zeitpunkt der Amtshandlung war der Schlüssel nur deshalb verfügbar,
da die Putzfrau ihn vergessen hat.

Von den erhebenden Beamten wurde mir während der Amtshandlung zu keinem Zeitpunkt gesagt, es werde eine Kontrolle wegen dem Glücksspielgesetz durchgeführt.

Ob ich während dieser Amtshandlung von den Finanzbeamten gefragt worden bin, wer die Geräte geliefert hat, wer die Aufstellung vermittelt hat, wer Eigentümer dieser Geräte ist usw. – daran kann ich mich nicht mehr erinnern.

Dies bedingt dadurch, da sich die Amtshandlung „hochgeschaukelt hat“.

Zeugenaussage des Herrn M. S., Finanzpolizei Team 46:

Anlass für die verfahrensgegenständliche Amtshandlung war ein Sicherstellungsauftrag des Finanzamtes Linz. Es handelt sich dabei um eine abgabenrechtliche Angelegenheit. Details zu dieser Abgabenangelegenheit kann ich aufgrund der Amtsverschwiegenheit nicht nennen. Im Zuge dieser Amtshandlung wurde auch ein Raum geöffnet, in welchem das verfahrens-gegenständliche Gerät vorgefunden wurde. Dieses Gerät stand „mit dem Gesicht zur Wand“. Dieses Gerät wurde von uns hervorgerückt und umgedreht und an eine Steckdose in einem anderen Raum angeschlossen.

Wir haben dieses Gerät hochgefahren, es konnte jedoch nicht vollständig hoch-gefahren werden, da uns der Strom abgedreht worden ist.

Der Bf hat den Kippschalter der Sicherung ausgeschaltet.

Es war uns daher nicht möglich, dieses Gerät zu bespielen.

Anschließend haben wir den Bf aufgefordert, die Sicherung

wieder einzuschalten, damit wir das Gerät bespielen können.

Er war sehr ungehalten. Eingeschaltet wurde die Sicherung nicht.

Wir haben daraufhin die Exekutive verständigt.

Wir haben Herrn den Bf darüber belehrt, dass er mitwirken müsse.

Für uns war unverständlich, warum er dies nicht gemacht hat.

Grund für die Amtshandlung war ursprünglich, dass wir „Geld eintreiben wollten“. Wir haben die Räumlichkeiten durchsucht, ob wir irgendwo Geld finden.

Weiters ließen (richtig: gingen) wir in alle Räumlichkeiten in denen Geld hätte sein können und haben diese ebenfalls durchsucht. Diese Räume wurden vom Bf zum Teil aufgesperrt. Wie jener Raum bezeichnet war, in welchem sich die beiden vorgefundenen Automaten befunden haben, weiß ich heute nicht mehr. Diesbezüglich ist auf die Fotodokumentation zu verweisen. Dies wurde nicht von mir, sondern von einem anderen Finanzbeamten fotografiert.

Ob dieser Raum vom Bf aufgesperrt wurde, weiß ich heute nicht mehr.

Da der Bf in manchen Fällen gesagt hat, er würde diesen Raum nicht aufsperren, haben wir einen Schlüsseldienst verständigt. Der Schlüsseldienst ist auch erschienen. Ob bei den einzelnen Räumen diese vom Bf oder vom Schlüsseldienst geöffnet wurden, dies weiß ich heute nicht mehr.

Vor Beginn der Amtshandlung zeige ich immer einen Ausweis und

erkläre den Rechtsgrund, warum ich komme.

Ich habe dem Bf den Ausweis gezeigt, jedoch nicht ausgehändigt.

Während der Amtshandlung habe ich dem Bf den Ausweis sogar noch ein zweites Mal gezeigt.

Zu diesem Zeitpunkt waren bereits Polizeibeamte anwesend.

Ich habe meinen Dienstausweis gezeigt, auf diesem befindet sich auch

ein Lichtbild. Mein Kollege hat sich meines Wissens nach nicht ausgewiesen.

Die Polizei war während der Aufnahme der Niederschrift anwesend.

Ich weiß allerdings nicht, ob die Polizei bereits ab Beginn der Niederschrift anwesend war.

Ich habe den Bf bereits gekannt und zwar vor Beginn der verfahrens-gegenständlichen Amtshandlung. Er wurde von mir darüber belehrt, dass er gemäß Glücksspielgesetz auskunftspflichtig sei.

Der Bf war bei der Amtshandlung überhaupt nicht kooperativ.

Der Bf hat auf Fragen entweder gar nicht reagiert oder geantwortet:

„Ich sage nichts“.

Der Bf hat niemals darauf hingewiesen, dass im Nebenraum, an welchem dieses Gerät angeschlossen wurde, sich eine verschmorte Steckdose befindet und er deswegen den Strom abgedreht habe.

Der Grund für das Abdrehen des Stroms war für mich offensichtlich und zwar dahingehend, damit das Gerät nicht hochgefahren werden kann und wir es nicht bespielen können.

Ich führe seit ca. 2011 Glücksspielkontrollen durch und zwar geschätzt

ca. 30 – 40 pro Jahr.

Der Bf hat während der Amtshandlung immer sein Handy aktiviert und

den Eindruck vermittelt, als würde er „mitfilmen“.

Er wurde von den Polizeibeamten aufgefordert, dies zu unterlassen.

Ich will nicht, dass der vom Bf vermutlich gedrehte „Film“ gezeigt wird.

Beim von uns vorgefundenen Gerät handelt es sich offenkundig um ein Gerät, mit welchem Walzenspiele angeboten werden.

Meiner Meinung nach handelte es sich um einen Glücksspielautomat und zwar um ein Walzenspiel. Nach meinem heutigen Wissen handelt es sich ebenfalls um einen Glücksspielautomaten.

Zeugenaussage des Herrn C. W., Finanzpolizei Team 46:

An die verfahrensgegenständliche Kontrolle am 16. Juli 2015 kann ich mich
noch erinnern. Grund für die Amtshandlung war ursprünglich

eine Abgabensicherungsmaßnahme.

Als wir in einen Nebenraum gelangten, welcher vom Bf aufgesperrt wurde, haben wir das verfahrensgegenständliche Glücksspielgerät entdeckt.

Dieses wurde von uns angesteckt.

Während des Hochfahrens hat der Bf den Stecker herausgezogen.

Einen Grund dafür hat der Bf nicht genannt.

Anschließend hat der Bf den Hauptschalter ausgeschaltet,

sodass es in diesem Raum finster war.

Eine Bespielung dieses Gerätes war dadurch nicht möglich.

Auf dem Raum stand auf der Türe „privat“.

Dies müsste fotodokumentiert sein. Die Fotos wurden von mir „gemacht“.

Den Grund, warum wir in den Raum mit der Aufschrift „privat“ hineinwollten, kann ich heute nicht mehr angeben.

Dies müsste der Einsatzleiter aussagen können. Ich bin mir sicher, dass er
dem Bf gesagt, dass eine Glücksspielkontrolle stattfinde.

Dies wurde mit Sicherheit vom Einsatzleiter gesagt.

Es kommt sogar öfters vor, dass in Räumlichkeiten, auf welchen „privat“ steht, Glücksspielkontrollen durchgeführt werden.

In dem betreffenden Raum waren zwei Geräte, ein Dartautomat und das verfahrensgegenständliche Glücksspielgerät. Ansonsten war dieser Raum leer. Ob in diesem Raum sich Putzartikel befunden haben, dies kann ich heute nicht angeben.

Ich war bei der verfahrensgegenständlichen Amtshandlung von Anfang an dabei.

Grundsätzlich weist sich der Leiter der Amtshandlung bei dieser am Anfang mit seinem Dienstausweis aus. Ich bin mir daher sicher, dass der Leiter der gegenständlichen Amtshandlung, Herr M. S. sich ausgewiesen hat.

Der Automat stand mit dem „Gesicht zur Wand“ und musste umgedreht und verschoben werden. Der Bf hat während der Amtshandlung keinen Grund genannt, warum er den Stecker herausgezogen hat.

Schlussäußerung des Rechtsvertreters des Bf:

Ich verweise auf die schriftlichen Ausführungen insbesondere in der Beschwerde. Weiters verweise ich auf § 50 Abs.4 Glücksspielgesetz, welcher gewisse Punkte verlangt, welche eingehalten werden müssen.

Dieser unter anderem, dass Glücksspieleinrichtungen bereitgehalten werden was im vorliegenden Fall nicht zutrifft. Das vermeintliche Gerät Golden Island Casino wurde nicht bereitgehalten. Dieses stand in einem Abstellraum, war nicht betriebsbereit und nur zur Abholung bereitgestellt.

Besucher des Lokales konnten nicht hinein.

Dieser Raum war nicht für andere Personen bestimmt,

sondern nur für Mitarbeiter der Firma A.

Außerdem handelte es sich bei diesem Gerät Golden Island Casino um keine Glücksspieleinrichtung. Es hat sich mehrfach herausgestellt, dass diese Geräte tatsächlich nicht dem Glücksspielgesetz unterliegen.

Im gegenständlichen Fall liegt auch kein Beweismittel vor, dass dieses Gerät, welche im Zuge der Amtshandlung auch beschlagnahmt wurde, tatsächlich dem Glücksspielgesetz unterliegt.

Außerdem wird darauf hingewiesen, dass die erhebenden Beamten wegen einer Abgabensicherung die Kontrolle durchgeführt haben.

Wenn überhaupt, dann haben die Beamten erst nach der Beschlagnahme des Gerätes den Beschuldigten darauf hingewiesen, dass sie auch Erhebungen wegen dem Glücksspielgesetz durchführen. Zu diesem Zeitpunkt war aber

die Amtshandlung mehr oder weniger abgeschlossen.

Es konnte daher der Bf gar nicht mehr mitwirken.

Im Übrigen wird eine Gehaltsabrechnung Juni 2015 des Bf vorgelegt.

Der Bf ist seit 01.03.2016 arbeitslos und nicht mehr Angestellter der Firma ....

Stellungnahme des Verhandlungsleiters:

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers legt eine Bestätigung des AMS vor, wonach der Bf mittlerweile arbeitslos ist.

Stellungnahme des Vertreters des Finanzamtes Grieskirchen Wels:

Zur Betriebsbereitschaft verweise ich auf das Erkenntnis des

VwGH vom 29.03.2007, 2006/15/0088.

Beantragt wird, die Beschwerde abzuweisen und

den behördlichen Bescheid zu bestätigen.

Anmerkung:

Der Name des Bf wurde durch die Wendung „Bf“

– in der jeweils grammatikalisch richtigen Form – ersetzt.

Der Bf hat weder in der Beschwerde, noch bei der mVh die Verfassungswidrigkeit und/oder Unionswidrigkeit des Glücksspielgesetzes bzw. einiger Bestimmungen des GSpG behauptet.

Unabhängig davon wird diesbezüglich auf die jeweils ausführlich begründeten Erkenntnisse bzw. Beschlüsse des VfGH vom 10.03.2015, G 203/2014 ua; vom 18.06.2015, G 55-56/2015 ua; vom 15.10.2016, G 103-104/2016 ua und vom 15.10.2016, E 945/2016 ua;

sowie auf das – ebenfalls ausführlich begründete – Erkenntnis des VwGH

vom 16.03.2016, Ro 2015/17/0022 verwiesen.

Gemäß § 50 Abs.4 GSpG haben Veranstalter und Inhaber sowie Personen,
die Glückspieleinrichtungen bereithalten, den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele zu ermöglichen sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt.

Die beiden Zeugen, Herr M.S. und Herr C.W., beide Finanzpolizei Team 46 haben bei der mVh glaubwürdig ausgeführt, sie haben das verfahrens-gegenständliche Glücksspielgerät an den Strom angeschlossen und danach versucht, dieses „hochzufahren“.

Der Bf hat den Stecker herausgezogen sowie den Hauptschalter ausgeschaltet und bei der Amtshandlung keinen Grund dafür genannt.

Die bei der mVh – nun mehr anwaltlich vertreten – erstmals vom Bf vorgebrachte Begründung, „der Stecker sei verschmort gewesen“ wird daher als reine Schutzbehauptung gewertet.

Dass der Spielapparat – vor Beginn der Amtshandlung – mit der Vorderseite zur Wand gedreht war, ist jederzeit unmittelbar reversibel und bewirkt noch nicht die Beendigung der Spielbereitschaft;

VwGH vom 29.03.2007, 2006/15/0088.

Maßgeblich für die Auslegung des Terminus des „Bereithaltens“ ist, ob der in Frage kommenden Person die faktische Macht zukommt, für die Verfügbarkeit oder Nichtverfügbarkeit eines Glücksspielapparates zu sorgen;

Die Kontrollorgane sind nicht verpflichtet, Anschlüsse von

Glücksspieleinrichtungen an das Stromnetz selbst vorzunehmen.

Der Wortlaut des § 50 Abs.4 Glücksspielgesetz, wonach den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassende Überprüfungen zu ermöglichen sind, schließt aus, dass die Kontrollorgane selber die Voraussetzungen für die erforderlichen Überprüfungen zu schaffen haben.

Vielmehr wäre der Bf dazu verpflichtet gewesen.

VwGH vom 21.08.2014, Ra 2014/17/0004.

Dem Bf wäre es jederzeit möglich gewesen, das verfahrensgegenständliche Glücksspielgerät umzudrehen, an das Stromnetz anzuschließen und damit die „Spielbereitschaft“ herzustellen.

Dass der Bf – wie dargelegt – nach Beginn der Amtshandlung den Stecker herausgezogen und den Hauptschalter ausgeschaltet hat, ist exakt das Gegenteil der ihn nach § 50 Abs.4 GSpG treffenden Verpflichtung. –

Der Bf hat dadurch die Verwaltungsübertretung nach § 50 Abs.4 iVm
§ 52 Abs.1 Z5 GSpG begangen und war somit die Beschwerde hinsichtlich
des Schuldspruch als unbegründet abzuweisen.

Der Strafrahmen beträgt bis zu 22.000 Euro.

Das LVwG hat allenfalls auch während des Beschwerdeverfahrens eingetretene Umstände bei der Strafbemessung wahrzunehmen.

Dies gilt auch für den Ablauf der Tilgungsfrist hinsichtlich einer Vorstrafe;

siehe die in Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, Band II, 2. Auflage,

E265 zu § 19 VStG (Seite 340) zitierte Judikatur des VwGH.

Die im behördlichen Straferkenntnis angeführte einschlägige Verwaltungs-vorstrafe – Rechtskraft:  09.06.2011 – ist mittlerweile getilgt und wird somit nicht gewertet.

Der Bf ist dadurch nunmehr unbescholten –

dies wird als mildernder Umstand gewertet.  

Das Einkommen des Bf beträgt nicht – wie von der belangten Behörde angenommen – 3.000 Euro, sondern ist der Bf mittlerweile arbeitslos.

Es wird daher die

Geldstrafe auf 2.000 Euro (= weniger als 10% der möglichen Höchststrafe) und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden

herab- bzw. festgesetzt.

II.

Gemäß § 64 Abs.2 VStG betragen die Kosten für das behördliche Verwaltungs-strafverfahren 10 % der neu bemessenen Geldstrafe (= 200 Euro).

Für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

ist gemäß § 52 Abs.8 VwGVG kein Verfahrenskostenbeitrag zu entrichten.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art. 133

Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim VfGH und/oder einer außerordentlichen Revision beim VwGH.

Eine Beschwerde an den VfGH ist unmittelbar bei diesem einzubringen,

eine Revision an den VwGH beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich.

Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s:

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als gegenstandslos. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Josef Kofler