LVwG-411267/7/SCH/KA

Linz, 10.11.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Schön über die Beschwerde der Frau D. S., x, T, vertreten durch Herrn RA Dr. G. S., x, L, vom 4. Februar 2016 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 14. Jänner 2016, Pol96-535-2015, wegen einer Übertretung des Glücksspielgesetzes nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 30. Juni 2016,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 hat die Beschwerdeführerin als Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren den Betrag von 200 Euro (20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat über Frau D. S. mit Straferkenntnis vom 14. Jänner 2016, Pol96-535-2015, wegen einer Übertretung des Glücksspielgesetzes eine Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe verhängt.

Im Spruch des Straferkenntnisses heißt es:

„Die Finanzpolizei, Team x (Finanzamt x), hat am 12.10.2015 zu GZ. 046/70134/22/4015 einen Strafantrag gegen Frau D. S. wegen des Verdachts einer Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG gestellt.

Während einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 29.09.2015 durch die Organe der Abgabenbehörde, Finanzamt x, als Organ der öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG, im Lokal mit der Bezeichnung „S" in T, x, wurde ein Glücksspielgerät betriebsbereit und eingeschaltet dienstlich wahrgenommen und ein fortgesetzter Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes durch Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen festgestellt. Es konnten Glücksspiele, etwa in Form des virtuellen Walzenspiels mit der Bezeichnung „Billy's Goldmine" festgestellt werden, mit welchen selbständig nachhaltig Einnahmen erzielt wurden, welche also von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine Vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war, für welche vom Unternehmer Vermögenswerte Leistungen in Verbindung mit dem Erreichen bestimmter Symbolkombinationen in Aussicht gestellt wurden und welche weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Das Gerät wurde von den Kontrollorganen durch aufgeklebte Nummerierung gekennzeichnet und nach Durchführung von Testspielen zwecks Verhinderung eines weiteren Eingriffs in das Glücksspielmonopol vorläufig beschlagnahmt, versiegelt und vor Ort belassen.

Sie haben als Betreiberin und Gewerbeinhaberin des Lokals „S" in T, x, zu verantworten, dass in dem genannten Lokal Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, im Zeitraum von 01.09.2015 bis 29.09.2015 unter Verwendung des nachstehend angeführten Glücksspielgerätes unternehmerisch zugänglich gemacht wurden.

Nr.	Gehäusebezeichnung	Serien-Nr.	Typenbezeichnung	Versiegelungsplaketten-Nr.
2	ACT Internet Terminal			A057104-A057107

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 52 Abs. 1 Z 1, drittes Tatbild, iVm § 2 Abs. 2 und 4 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1982, idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafe von Euro	falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von	Freiheitsstrafe von	gemäß
1.000,00	34 Stunden	-	§ 52 GSpG

Allfällige weitere Aussprüche (zB über die Anrechnung der Vorhaft, über den Verfall oder über privatrechtliche Ansprüche):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

100,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

- Euro als Ersatz der Barauslagen für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 1.100,00 Euro.“

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde erhoben. Diese ist von der belangten Behörde samt Verfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt worden.

Diese war gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Richter zu treffen.

Am 30. Juni 2016 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an der der rechtsfreundliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin und ein Vertreter des Finanzamtes x teilgenommen haben.

Die belangte Behörde und ein geladener Zeuge haben sich im Vorfeld der Verhandlung für ihr Nichterscheinen entschuldigt.

3. Nach Wiedergabe der dem Verwaltungsstrafverfahren zugrunde liegenden Anzeige der Finanzpolizei Team x (Finanzamt x) vom 12. Oktober 2015, GZ: 046/70134/22/4015, führt die belangte Behörde im Straferkenntnis Folgendes aus:

„Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt stützt sich auf die im Strafantrag der Finanzpolizei x übermittelten Erhebungsergebnisse der Kontrolle am 29.09.2015, an deren inhaltlicher Richtigkeit und Vollständigkeit seitens der Behörde kein Zweifel besteht.

Rechtliche Beurteilung:

§ 1 Abs. 1 GSpG normiert, dass ein Glücksspiel ein Spiel ist, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Die angebotenen Spiele, sohin auch die angezeigten virtuellen Walzenspiele, waren deshalb Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG, weil die Spieler in keiner Weise gezielt Einfluss auf das Zustandekommen einer gewinnbringenden Symbolkombination nehmen konnten, die Entscheidung über den Spielerfolg also jeweils ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten lediglich ein Spiel auswählen, einen Einsatz, bzw. Gewinnplan wählen und das Spiel durch Tastenbetätigung auslösen und das Ergebnis abwarten.

Die Spiele waren somit Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 sind Ausspielungen Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Im Fall der virtuellen Walzenspiele konnten die Spiele nur nach Eingabe von Geld ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Für jede Spiele wurde ein bestimmter Mindesteinsatz bedungen, der durch entsprechende Tastenbetätigung gesteigert werden konnte. In den zum jeweiligen Spiel gehörenden Gewinnplan wurden in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen unterschiedlich hohe Gewinne in Aussicht gestellt. Sämtliche Gewinne wurden mit jeder Einsatzsteigerung erhöht. Mit dem Betätigen der Start-Taste wurde, nach Abzug des vorgewählten Einsatzbetrages, das Spiel ausgelöst. Nach kurzem Walzenumlauf, bei dem die dargestellten Symbole in ihrer Lage so verändert wurden, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand, stand die zufallsbedingt erfolgte Entscheidung über den Spielerfolg fest. War eine Symbolkombination eingetreten, welche einer der Angaben im Gewinnplan entsprach, dann war ein Gewinn erzielt worden, der am Bildschirm auch optisch und akustisch besonders hervorgehoben wurde, andernfalls war der Einsatz verloren.

Die Glücksspiele wurden also in Form von Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt.

Gemäß § 2 Abs. 2 ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Gemäß § 2 Abs. 4 sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

Gemäß § 4 Abs. 1 Glücksspielgesetz unterliegen Glücksspiele nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und

2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

Für diese Ausspielungen waren nachweislich weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt worden, noch waren diese Ausspielungen nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. An diesen Ausspielungen konnte vom Inland aus teilgenommen werden.

Die gegenständlichen Glücksspiele, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, bei denen die Spieler eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen mussten und bei denen vom Unternehmer eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wurde, wurden also ohne Rechtsgrundlage von einem Unternehmer iSd. § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

Gemäß Abs 2. leg. cit. ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6 000 Euro bis zu 60 000 Euro zu verhängen.

Aufgrund der für die Spielteilnahme bedungenen Spieleinsätze und der vom Veranstalter in Aussicht gestellten Gewinne wäre fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verstoßen worden und deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden, weil diese Ausspielungen weder von der erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz umfasst waren, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Auf Grund der ausführlichen und umfassenden Dokumentation der gegenständlichen Glücksspiele in Form verbotener Ausspielungen durch die Organe des Finanzamtes als Organe der öffentlichen Aufsicht iSd § 50 Abs 2 GSpG waren für die Behörde zweifelsfrei als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizierende Spiele gegeben, welche von einem Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG veranstaltet wurden.

Ferner stand für die Behörde zweifelsfrei fest, dass für die Durchführung dieser Glücksspiele bestimmte Spieleinsätze bedungen wurden und dafür unterschiedlich hohe Vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt wurden.

Ein Nachweis dafür, dass Spieleinsätze von mehr als € 10.- tatsächlich von einem Spieler geleistet wurden, konnte nicht erbracht werden. Da gemäß § 52 Abs. 3 GSpG nur nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu strafen ist, wenn eine Tat sowohl den Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch den Tatbestand des § 168 verwirklicht, ist es unerheblich ob tatsächlich Spieleinsätze von mehr als € 10.- geleistet wurden.

Die angezeigten Glücksspiele unterfallen somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes.

Eine Rechtsgrundlage für die vorliegenden Ausspielungen wurde der Behörde nicht nachgewiesen.

Für die Behörde stand somit zweifelsfrei fest, dass die angezeigten Ausspielungen in Form verbotener Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, unternehmerisch zugänglich gemacht wurden. Auf Grund der festgestellten Betriebsdauer der festgestellten Glücksspielgeräte, welche die Durchführung der Ausspielungen ermöglichten, wurde mit diesen verbotenen Ausspielungen fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, drittes Tatbild, verstoßen.

Es lag sohin ein unzulässiger Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

Im Ermittlungsverfahren wurden Sie als Verantwortliche/r für die unternehmerische Zugänglichmachung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen festgestellt.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine derartige Glaubhaftmachung ist Ihnen nicht gelungen;

Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Das Ausmaß des Verschuldens kann im Hinblick auf die nicht als kurzfristig anzusehende Deliktsdauer und in Anbetracht der offensichtlichen Außerachtlassung der im gegenständlichen Fall objektiv gebotenen und der Beschuldigten zuzumutenden Sorgfalt nicht als geringfügig bezeichnet werden. Einschlägige Verwaltungsvorstrafen scheinen nicht auf. Angesichts der bisherigen Darlegungen war sohin die Geldstrafe auf die im Spruch ersichtliche Höhe zu bemessen.

Gemäß § 16 Abs 2 letzter Satz VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe ohne Bedachtnahme auf § 12 VStG nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen. Gemäß diesen sich aus § 19 VStG ergebenden Regeln sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen. Die Strafhöhe erscheint unter Zugrundelegung der im konkreten Fall zu berücksichtigen gewesenen Spezial- und Generalprävention und im Hinblick auf den im Tatzeitraum erzielten wirtschaftlichen Erfolg als geboten. Aus den angeführten Gründen erscheint unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen monatlichen Einkommens das verfügte Strafausmaß durchaus als angemessen und nicht als überhöht.

Eine weitere Strafherabsetzung kam unter Bedachtnahme auf die vorangeführten Strafbemessungsgründe, die generalpräventive Funktion einer Verwaltungsstrafe und den Strafrahmen bzw. Strafsatz nicht in Betracht.

Die Kostenvorschreibung ist gesetzlich zwingend und stützt sich auf § 64 Abs. 2 VStG.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

4. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat über die dagegen erhobene Beschwerde Folgendes erwogen:

Anlässlich der eingangs angeführten Beschwerdeverhandlung ist der entscheidungsrelevante Sachverhalt behandelt worden. Der als Zeuge geladen gewesene Meldungsleger, ein Beamter des zuständigen Temas x der Finanzpolizei, konnte gesundheitsbedingt an der Verhandlung nicht teilnehmen.

Aufgrund des völlig gleichgelagerten Sachverhaltes – selbe Beschwerdeführerin, selber Meldungsleger und gleiche Automatentype – konnten die Ausführungen im Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 4. April 2016, LVwG-411042/6, LVwG-411043/2, zugrunde gelegt werden.

Es kann daher kein Zweifel daran bestehen, dass es sich bei dem Gerät „ACT Internet Terminal“ mit der Bezeichnung „Billy‘s Goldmine“ um ein Gerät zur Durchführung von Glücksspielen handelt.

5. Zum übrigen Beschwerdevorbringen und zu dessen Ergänzung durch einen im Rahmen der Verhandlung vorgelegten Aktenvermerk soll an dieser Stelle auf das richtungsweisende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, verwiesen werden. Dort führt der Gerichtshof unter anderem aus:

„Aufgrund der zahlreichen Möglichkeiten in Österreich an (auch illegalen) Glücksspielen teilzunehmen, die auch äußerst offensiv beworben wurden, muss die Vorgehensweise des Gesetzgebers bzw. der Konzessionäre unter weiterer Beschränkung bestimmter, auch besonders suchtgeneigter Glücksspiele in maßvoller Weise neue und attraktive Spiele einzuführen und auch massive Werbung insbesondere für weniger suchtgeneigte Glücksspiele zu machen, als geeignet angesehen werden, die Spieler von den illegalen Spielmöglichkeiten zu den legalen hinzuleiten. Insbesondere war die Einrichtung einer online Spieleplattform (1998) notwendig, um auch im Bereich dieser modernen Technologie ein legales Spielanbot bereitzustellen. Die teilweise auch expansionistische Geschäftspolitik kann daher unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des EuGH im Rahmen einer Gesamtwürdigung nicht als unionsrechtswidrig angesehen werden.

Von einem Mitgliedstaat der Europäischen Union kann auch nicht verlangt werden, dass er das von ihm seit langer Zeit installierte System des

Glücksspielbereiches, das erfolgreich den Zielen des Spielerschutzes samt Suchtbekämpfung und der Geringhaltung der Beschaffungskriminalität sowie der Kriminalität gegenüber Spielern gedient hat, sozusagen vorbeugend abschafft, um auszutesten in welchem Umfang dann diesen Zielen nicht mehr Genüge getan würde.

Durch die Festlegung eines normativen Rahmens und einer damit
einhergehenden strikten behördlichen Kontrolle wird Sorge dafür getragen, dass die Ziele tatsächlich in kohärenter und systematischer Weise verfolgt
werden. Der gesetzliche Rahmen für die behördliche Aufsicht wird in

§ 50 GSpG festgelegt. So können sich die zuständigen Behörden (vgl Abs 1) der Mitwirkung der Organe der öffentlichen Aufsicht bedienen und zur Klärung von Sachverhaltsfragen Amtssachverständige beiziehen (Abs 2). Abs 3 bestimmt, dass die Organe der öffentlichen Aufsicht zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG auch zu Handlungen aus eigenem Antrieb berechtigt sind und wiederum Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes hinzuziehen dürfen. Die zuständigen Behörden, aber auch die genannten Organe, sind zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten, Betriebsräume sowie sonstige Räumlichkeiten, soweit dies zur Überwachung erforderlich ist, zu betreten. Veranstalter, Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben ua umfassend Auskünfte zu erteilen, Überprüfungen und Testspiele zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen zu gewähren. Diese Überwachungsaufgaben können mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchgesetzt werden (Abs 4). Nicht zuletzt haben Verwaltungsbehörden die zu ihrer Kenntnis gelangenden begründeten Verdachtsfälle unverzüglich anzuzeigen (Abs 11). Die erfolgreiche Anwendung dieser Bestimmungen ergibt sich aus den erfolgten Bestrafungen, Beschlagnahmen und Einziehungen nach dem GSpG (siehe oben).

Die angeführten Maßnahmen sind erforderlich, um das illegale Glücksspiel zum Schutze der Spieler und Hintanhaltung der damit im Zusammenhang stehenden Kriminalität zu bekämpfen. Auch das Verwaltungsgericht konnte diesbezüglich keine „gelinderen Mittel" aufzeigen, mit denen die verfolgten Ziele ebenso effektiv erreicht werden könnten. Eingriffe in die Rechte der Glücksspielbetreiber werden durch diese Bestimmungen nur bei jeweils im Einzelnen im GSpG genannten Voraussetzungen ermöglicht, wobei ein effektives Rechtsschutzsystem zur Überprüfung im Sinne eines Rechtszugs von der Entscheidung der Verwaltungsbehörde an das Landesverwaltungsgericht und weiter an die Höchstgerichte des öffentlichen Rechts vorgesehen ist. Die Eingriffsbefugnisse sind daher geeignet, die verfolgten Ziele zu verwirklichen und gehen - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtes - nicht über das Erforderliche hinaus; insbesondere im Hinblick auf das erwähnte Rechtsschutzsystem ist bei einer wertenden Gesamtbetrachtung auch ein Eingriff in die von der GRC geschützten Rechte nicht zu erkennen.

Der Verwaltungsgerichtshof gelangt bei Durchführung der vom EuGH geforderten Gesamtwürdigung (siehe oben) ausgehend von den vom Verwaltungsgericht (teilweise auch in der rechtlichen Beurteilung) getroffenen und im Revisionsverfahren nicht bekämpften Feststellungen zu dem Ergebnis, dass durch die im GSpG vorgesehenen Bestimmungen eines - sich in der Realität des Glücksspielmarktes nicht auswirkenden - Glücksspielmonopols des Bundes kombiniert mit einem Konzessionssystem unter Beschränkung der Anzahl der zu vergebenden Konzessionen betreffend Lotterien und Spielbanken sowie eines (reinen) Bewilligungssystems unter Beschränkung der Anzahl der zu vergebenden Bewilligungen betreffend Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sowie der Bestimmungen zur Hintanhaltung von illegalem Glücksspiel (§ 52f GSpG), die angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vertrat hingegen die Ansicht, sowohl Spielerschutz und Suchtprävention als auch Kriminalitätsbekämpfung und Kriminalitätsvorbeugung erfolgten bloß zu dem Zweck, um einen Vorwand für die Beibehaltung der Monopolregelung des GSpG zu bilden, während der Primärzweck dieser Konzeption darin besteht, eine stabile Quote von 0,4 % der jährlichen Gesamteinnahmen des Bundes sicherzustellen. Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dem Bund würden aus dem Glücksspielmonopol jährlich Einnahmen von mehr als einer halben Milliarde Euro erwachsen.

Nach der Judikatur des EuGH kann das Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen (vgl Berlington Hungury Tanácsadáées Szolgáltató kft ua, Rn 60; Jochen Dickinger und Franz Omer, Rn 55). Auch wenn es nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nicht gleichgültig ist, dass Geldspiele in erheblichem Maß zur Finanzierung gemeinnütziger oder im Allgemeininteresse liegender Tätigkeiten beitragen
können, darf die Einnahme aus genehmigten Spielen nur eine erfreuliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund für die restriktive Politik sein. Mit der Beschränkung müssen in erster Linie wirklich Ziele verfolgt werden, die sich aufzwingende Gründe des Allgemeininteresses beziehen (vgl Berlington Hungury Tanácsadó és Szolgáltató kft ua, Rn 61; EuGH vom 21. Oktober 1999, Rs C-67/98, Diego Zenatti, Rn 36; Markus Stoß ua, Rn 104; EuGH vom 6. November 2003, Rs C-243/01, Piergiorgio Gambelli, Rn 62).

Es wurde bereits dargelegt, dass im GSpG die angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden. Diese Ziele können nicht bloß als Vorwand für die Beibehaltung der Monopolregelung bzw einer Einnahmenmaximierung angesehen werden. Es macht die Regelungen des GSpG somit nicht unionsrechtwidrig, dass – bei Verfolgung gerechtfertigter Ziele im Sinne von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses - im Zusammenhang mit dem Glücksspiel vom Staat hohe Einnahmen erzielt werden. Weiters ist zu berücksichtigen, dass sowohl die Maßnahmen des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung und der Kriminalitätsbekämpfung sowie die Aufsicht über die Glücksspielkonzessionäre und Bewilligungsinhaber und auch die
medizinischen Behandlungskosten von Spielsüchtigen sowie Fürsorgeunterstützungen für Spielsüchtige und deren Familien hohe finanzielle Kosten verursachen. Auch unter diesen Gesichtspunkten ist es nicht zu beanstanden, wenn neben der Verfolgung von legitimen Zielen zur Rechtfertigung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit auch entsprechende Einnahmen aus Abgaben im Zusammenhang mit Glücksspiel durch den Staat lukriert werden. Im Übrigen würde gerade die vom Landesverwaltungsgericht geforderte Vergabe von Konzessionen und Bewilligungen in unbeschränkter Anzahl eine Erhöhung der vom Staat lukrierten Abgaben ermöglichen.

Eine Unionsrechtswidrigkeit von Bestimmungen des GSpG wurde somit ausgehend von den Verfahrensergebnissen nicht erkannt.

Eine Inländerdiskriminierung liegt schon deshalb nicht vor, weil nach den als unionsrechtskonform erachteten Regelungen des österreichischen GSpG Inländer und Ausländer gleich behandelt werden.

Zu dem in der in eine Beschwerde umgedeuteten Berufung erstatteten weiteren Vorbringen des Mitbeteiligten ist festzuhalten, dass nach den Verfahrensergebnissen keine Möglichkeit der Beeinflussung des Spielergebnisses durch die Spieler vorlag, sodass es sich um Glücksspielgeräte handelte. Ob diese als Glücksspielautomaten zu qualifizieren sind oder damit elektronische Lotterien veranstaltet wurden, ist nicht entscheidungswesentlich, weil jedenfalls eine verbotene Ausspielung und damit eine Strafbarkeit im Sinne des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG vorlag (vgl VwGH vom 28. Mai 2013, 2012/17/0195).

Können bei einem Gerät Geldeinsätze getätigt und dann vom Zufall abhängig Gewinne erzielt werden, müsste in einem Gutachten aus dem Glücksspielfach zur schlüssigen Beantwortung der Rechtsfrage, dass trotzdem kein Glücksspielgerät vorliege, eine eingehende Begründung vorgenommen werden, damit der Mitbeteiligte diesem Gutachten hätte vertrauen dürfen (vgl zB in diesem Sinne VwGH vom 14. Dezember 2011, 2011/17/0124).“

6. Die Beschwerdeführerin hat ihrem Rechtsmittel das Sachverständigengutachten des Ing. H. B., Allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für das Fachgebiet 60.87 Glücksspielautomaten, Unterhaltungsspielautomaten, vom 29. Juni 2015 beigelegt.

Dieses Gutachten stellt sich folgendermaßen dar:

„Befund:

SV Nr.: B15-103 Ger.Nr.: OGS 081 Bj. 2015 Hersteller: Online Games

Type: Dreamline Hersteller Spiel: Online Games

CE-Konformitätserklärung: o keine x beiliegend

Ort der Befundaufnahme: Fa. O Datum: 29.6.2015

Bauart: o Holz x Stahl o Kunststoff x Bildschirm x Standgerät

Messwerte (Eurotest 702): R-PE: 0,2 Ohm Riso: > 20 Mohm Iabl: 1,6 mA

Spiele: ACT Memory Skill

Wirkungsweise: umseitig.

Gutachten:

Messungen und Probespiele am Ort der Befundaufnahme ergaben, dass es sich bei gegenständlichem Apparat um einen Spielapparat handelt, bei dem das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend von der Geschicklichkeit, Reaktionsfähigkeit sowie der Fähigkeit der optischen Erfassung von Bildern, des Spielers abhängt.

Gegenständlicher Spielapparat verfügt über keine Spiele mit verrohrender Wirkung. Weiters verfügt der Spielapparat über keine Spiele, welche die Verletzung oder Tötung von Menschen oder Tieren, oder kriegerische Handlungen darstellen.

Aus technischer Sicht ist dieser Spielapparat als Geschicklichkeitsapparat einzustufen.

Wirkungsweise:

Zu Spielbeginn kann der Spieler auswählen aus welchem Themengebiet die Animationsvideos stammen sollen. Weiters kann der Spieler den Spielpreis des Spieles von 0,1 bis 15 Euro einstellen.

Durch Drücken der Starttaste wird der vorher eingestellte Spielpreis vom Kredit abgezogen, und an der unteren Bildleiste beginnen drei Felder mit Zahlen und einem Symbol periodisch zu wechseln, solange die Starttaste gedrückt bleibt. Durch Loslassen der Starttaste stoppt der Spieler den Wechsel der Zahlen und Symbole.

Der Spieler kann durch geschicktes Loslassen der Starttaste zu folgenden Spielvarianten gelangen.

Var. A Eines der drei Symbole ist ein Kamerasymbol: der Spieler kann sich ein

Animationsvideo betrachten.

Var. B Drei Zahlen: Der Spieler erhält das Produkt aus den Zahlen und dem

eingestellten Spielpreis. Dieser Betrag wird dem Kredit zugezählt.

Das Spiel ist beendet.

Beispiel: Spielpreis 50 Cent

2 1 3

0,5*2*1*3=3 Der Spieler erhält € 3,--

Var. C Drei Zahlen wobei eine Zahl 0 ist. Das Produkt der Zahlen mit dem

Spielpreis ergibt 0. Das Spiel ist beendet.

Beispiel: Spielpreis 50 Cent

2 0 3

0,5*2*0*3=0 Der Spieler erhält € 0,--

Die Anordnung der Zahlen und Symbole ist bei jedem Spiel unterschiedlich, wobei sich aber während des Spiels (Halten der Starttaste) die Anordnung nicht verändert und sich immer wiederholt.

Der Spieler kann durch längeres Halten der Starttaste alle Zahlen- und Symbolkombinationen betrachten. Durch Merken der Kombinationsabfolge und gezieltes Loslassen der Starttaste kann der Spieler somit eine Gewinnsituation nur durch Geschicklichkeit herbeiführen.

Bemerkungen:

Änderungen am Apparat oder an der Spielsoftware bewirken die sofortige Ungültigkeit dieses Gutachtens!“

Dem gegenüber hat die im Akt dokumentierte glücksspielrechtliche Kontrolle durch Finanzbeamte ergeben, dass bei dem Spiel mit der Bezeichnung „Billy’s Goldmine“, um das es hier geht, sich um ein virtuelles Walzenspiel handelt, bei dem ein Mindesteinsatz von 0,10 Euro zu erbringen ist. Wählt man den Höchsteinsatz von 10 Euro, kann laut Gewinnplan ein Höchstgewinn von 200 Euro erzielt werden.

Bei einem derartigen Automaten anzunehmen, dass es sich nicht um einen Glücksspielautomaten handle, bedarf einer ausführlichen gutachterlichen Begründung, ansonsten ein entsprechendes Gutachten im Hinblick auf dessen Schlussfolgerungen als in eklatanter Weise unschlüssig anzusehen ist (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0124).

Demnach muss das vorgelegte Sachverständigengutachten insofern als unschlüssig betrachtet werden. Es ist somit nach der allgemeinen Erfahrung nicht nachvollziehbar, weshalb der Betreiber solcher Spielautomaten sein Risiko von der Geschicklichkeit der Spieler abhängig machen sollte.

Anzumerken ist auch dass in dem Gutachten von einem Spiel mit der Bezeichnung „ACT Memory Skill“ die Rede ist, gegenständlich wurde allerdings das Spiel „Billy’s Goldmine“ angeboten.

In Anbetracht der vorliegenden Beweisergebnisse im Verein mit der einschlägigen höchstgerichtlichen Judikatur, aber auch mit jener des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich, etwa LVwG-410967 vom 21.4.2016 (dieses zu vermeintlichen Geschicklichkeitsspielen, also Skill Games), wird keine Veranlassung für weitere Beweisaufnahmen gesehen.

7. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat aufgrund des Beschlusses des Verfassungsgerichtshofes vom 2. Juli 2016, kundgemacht im BGBl.I 57/2016, mit der Entscheidung im vorliegenden Beschwerdeverfahren auf die Beantwortung der dort gestellten Rechtsfragen zugewartet.

Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 15. Oktober 2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23 und E 1054/2016-19, hat der Gerichtshof diese Rechtsfrage wie folgt beantwortet:

Die Rechtsgrundlagen i) für die Bestrafung wegen Übertretung der Verwaltungsstraftatbestände gemäß § 52 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, idF BGBl. I Nr. 105/2014, ii) für die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, von sonstigen Eingriffsgegenständen oder von technischen Hilfsmitteln gemäß § 53 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, idF BGBl. I Nr. 111/2010, und iii) für die Einziehung von Gegenständen, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen wird, gemäß § 54 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, idF BGBl. I Nr. 70/2013, verstoßen nicht gegen Unionsrecht (insbesondere Art. 56 bis 62 AEUV). Aus diesem Grund kann von vornherein keine Verletzung des Rechts auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 Abs. 1 B-VG und Art. 2 StGG wegen Inländerdiskriminierung vorliegen.

Damit ist diese Rechtsfrage durch beide Höchstgerichte in Richtung nicht gegebener Unionsrechtswidrigkeit abschließend geklärt (dies auch zum Hinweis der Beschwerdeführerin zum Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 5. April 2016, Ra2015/17/0063).

8. Die Beschwerdeführerin hat somit tatbestandsmäßig und schuldhaft das 3. Tatbild des § 52 Abs.1 Z1 GSpG erfüllt, weshalb mit der Verhängung einer Verwaltungsstrafe vorzugehen war. Die Behörde hatte gemäß § 52 Abs.2 GSpG 1. Alternative auf jeden Glücksspielautomaten ein Strafbetrag in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro festzusetzen, somit hat es die belangte Behörde bei der Mindeststrafe über den einen aufgestellten Automaten von 1.000 Euro belassen. Zumal ein Anwendungsfall des § 20 VStG nicht vorliegt, konnten weitere Erwägungen zur Strafbemessung unterbleiben.

zu II.

Die Entscheidung über den Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren ist in den zitierten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

zu III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. S c h ö n

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt.

VfGH vom 14. März 2017, Zl.: E 3317/2016-12

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 8. Juni 2018, Zl.: Ra 2017/17/0452-6