LVwG-301209/13/Kl/TO

Linz, 08.11.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde der Finanzpolizei Team 40 für das Finanzamt Linz, Bahnhofplatz 7, 4020 Linz, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 06.07.2016, GZ: SanRB96-279-2015/Gr, mit dem das gegen den Beschuldigten, Herrn F.B., x, H., anhängige Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingestellt wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12.10.2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Bescheid vom 06.07.2016, GZ: SanRB96-279-2015/Gr, wurde – nach Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen Verdachts der Verwaltungsübertretung nach § 3 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a Ausländer­beschäftigungsgesetz (AuslBG) aufgrund des Strafantrages der Finanzpolizei Team 40 für das Finanzamt Linz vom 15.12.2015, FA-GZ: 046/11798/1/4015 – von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land das anhängige Verwaltungs­strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt. 

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass aufgrund der Aktenlage unumstritten sei, dass Herr H. B. am Kontrolltag für seinen Bruder Zeitungen entgegen genommen habe. Ob diese Tätigkeit jedoch regelmäßig durchgeführt wurde bzw. ob diese nicht nur kurzfristig, freiwillig oder unentgeltlich gewesen sei, könne anhand der Aktenlage nicht eruiert werden. Des Weiteren liege eine spezifische Bindung zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger vor, weshalb im gegenständlichen Fall von einem Gefälligkeitsdienst gesprochen werden könne.

 

2. In der von der Finanzpolizei Team 40 für das Finanzamt Linz als am Verfahren beteiligte Organpartei dagegen rechtzeitig eingebrachten Beschwerde wird die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt und dazu Folgendes (wortwörtlich wiedergegeben) angeführt:

„Als Beschwerdegründe werden unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung namhaft gemacht.

 

In der rechtlichen Beurteilung der BH Linz-Land wird davon ausgegangen, dass es sich um einen Gefälligkeitsdienst handelt. Aus Sicht der Finanzpolizei Linz wurden, speziell die 2 nachstehend angeführten Argumente, welche für keinen Gefälligkeitsdienst sprechen, nicht entsprechend gewürdigt.

 

Herr B. H. hat die Zeitungen nicht entgegengenommen, sondern musste diese aktiv, bei den jeweiligen „Boxen" im Verteilzentrum, abholen. Dies wiederum setzt voraus, dass er entsprechende Kenntnisse bezüglich örtlicher und zeitlicher Natur haben musste. Er musste wissen wo er das Auto zur Beladung abstellen kann, wer seine Ansprechpartner sind und wie der Betriebsablauf grundsätzlich funktioniert. Alle diese Punkte sprechen dagegen, dass er das erste Mal vor Ort war.

 

Herr B. F. gab an, an diesem Tag einen Tanzkurs besucht zu haben. Er hat seit Jänner 2015 keine Dienstnehmer zur SV angemeldet. Die Frage, wer hat ihn an den anderen Kurstagen vertreten, blieb unbeantwortet.“

 

 

 

3. Mit Schreiben vom 02.08.2016 hat die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land das eingebrachte Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung  durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzel-richterin berufen ist.

 

4. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12.10.2016, an welcher der Beschuldigte und dessen Rechtsvertreter, sowie Vertreter der Finanzbehörde teilgenommen haben. Zudem nahm der Beschuldigte im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung mit Schreiben vom 09.08.2016 im Rahmen des ihm vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben vom 04.08.2016 eingeräumten Parteiengehörs zur Beschwerde Stellung.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Beschuldigte - österreichischer Staatsbürger mit m. Wurzeln - ist wochentags beruflich als Kfz-Lenker für eine Firma tätig. Samstags und sonntags übernimmt er den Transport von Zeitungen vom Verteilerzentrum der x in P. nach L. und von dort zu den einzelnen Ständern in L. D.h. von Freitag auf Samstag, von Samstag auf Sonntag und Sonntag nachmittags werden die Zeitungsständer bestückt bzw. weggeräumt.

 

Im November 2015 war der Bruder des Beschuldigten, Herr H. B., ein m. Staatsbürger, der in I. lebt und dort selbständig als Kfz-Mechaniker tätig ist, zu Besuch. Während dieses Aufenthalts hat Herr B. den Beschuldigten auch ab und zu bei den Zeitungsabhol- und Verteilerfahrten im Pkw begleitet bzw. hat in der Zeit während sein Bruder mit der Verteilertätigkeit beschäftigt war in diversen Lokalen in L. auf ihn gewartet.

 

Der Beschuldigte geht in seiner Freizeit gerne tanzen und hat für das Lokal M. in L. einen „10er Block für Tanzstunden“, den er nach Belieben einlösen kann. Für den 13.11.2015 hat er mit seinem zu Besuch weilenden Bruder vereinbart, dass ihn dieser im Verteilerzentrum vertritt und die Zeitungen von der Palette entgegennimmt, da der Beschuldigte von viertel nach acht bis viertel nach neun Tanzstunde hatte und er somit nicht zu spät zum Verteilerzentrum kommt. Der Bruder ist eingesprungen, damit der Beschuldigte keine Probleme bekommt. Da der Platz, wo die Zeitungen abzuholen sind, frei zugänglich ist, waren auch keine Zugangskontrollen bzw. Schranken zu überwinden.

Die Tätigkeit, die Herr B. für seinen Bruder übernommen hat, war die, dass er Zeitungen entgegengenommen bzw. von einer Palette abgeholt hat. Bei dieser Tätigkeit wurde er von Organen der Finanzverwaltung angetroffen. Eine Befragung des Herrn H. B. war im Zuge der Kontrolle sprachlich nicht möglich, da dieser i. spricht. Zudem wurde kein Gespräch mit den anderen angetroffenen Arbeitern geführt, ob diese Herrn H. B. kennen und welche Tätigkeiten dieser im Verteilerzentrum ausübe.

 

Von den Organen der Finanzverwaltung wurde aufgrund der Überprüfung am 13.11.2015 ein Strafantrag an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land gestellt, da der Beschuldigte nach Ansicht der Kontrollorgane seinen Bruder ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt hat.

 

4.2. Die Sachverhaltsfeststellungen beruhen auf den Angaben des Beschuldigten, der im Rahmen der mündlichen Verhandlung einen glaubwürdigen Eindruck vermittelte. Insbesondere wurde das Zustandekommen der Tätigkeit von Herrn H. B. nachvollziehbar dargestellt. Bereits im Zuge der Kontrolle als auch in der Stellungnahme zur Beschwerde der Finanzpolizei und in der mündlichen Verhandlung wurde nochmals wiederholt, dass der Bruder des Beschuldigten kein Entgelt für seine Hilfsleistungen bei den Zeitungs­abholarbeiten im Verteilerzentrum erhalten hat. Vielmehr ist es lebensnah und nachvollziehbar, dass aufgrund der Verwandtschaft und Gastfreundschaft Herr H. B. in Österreich für Wohnen und Verköstigung nichts bezahlt hat, sodass dies nicht als Gegenleistung für seine Arbeitstätigkeiten gewertet werden kann. Für die erkennende Richterin steht aufgrund der Eindrücke in der mündlichen Verhandlung vielmehr ein Gefälligkeitsdienst im Vordergrund, der von H. B. aufgrund der spezifischen Bindung zwischen ihm und dem Beschuldigten erbracht wurde.

 

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus”, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

 

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d) nach den Bestimmungen des § 18 oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus”, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 48 VwGVG ist, wenn eine Verhandlung durchgeführt wurde, bei der Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist.

 

5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist u.a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Arbeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande gekommen ist, ... kommt es hingegen nicht an (VwGH 01.07.2010, 2008/09/0367).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind als Freund­schafts- oder Gefälligkeitsdienste kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. VwGH 19.12.2012, 2012/08/0165 mwN).

Die Mitarbeit naher Angehöriger im Erwerb kann grundsätzlich auf einer vertraglichen Grundlage beruhen, sie kann einer familienrechtlichen Verpflichtung entspringen oder ohne besonderes Verpflichtungsverhältnis geleistet werden. Üblicherweise erfasst man unter dem Oberbegriff "familienhafte Mitarbeit" nicht nur jene aufgrund familienrechtlicher Verpflichtung, sondern auch die Mitarbeit ohne besonderen Verpflichtungsgrund, weil diese freiwillige Mitarbeit naturgemäß durch die Angehörigeneigenschaft motiviert wird (Holzer in Ruppe [Hrsg], Handbuch der Familienverträge 159 ff [160]). Da somit auch Ehegatten mehrere Wahlmöglichkeiten zur Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen aus der Mithilfe im Erwerb des anderen haben, muss, wenn ein Arbeitsverhältnis angenommen werden soll, dessen Abschluss deutlich zum Ausdruck kommen. Im Zweifel ist daher davon auszugehen, dass die Familiendienste der Erfüllung familiärer Beistands- und Mitwirkungspflichten gelten. Übersteigt die Mithilfe das Maß üblicher Familiendienste, so kann darin ein Indiz für das Vorliegen einer anderen Grundlage der erbrachten Dienste gesehen werden; ob diese andere Grundlage jedoch ein Dienstvertrag ist, bleibt fraglich: Es kann sich immer noch um Dienste handeln, die - zwar ohne familienrechtliche Verpflichtung - aus familiärer Gefälligkeit ohne Vertragsgrundlage erbracht werden (vgl. Krejci in Rummel, ABGB3 Rz 17 ff zu § 1151 mwN; RdW 1998, 606; RdW 1994, 152; DRdA 1990/26 [Holzer] ua; RIS-Justiz RS0011397 [Tl]).

 

Grundsätzlich kann auch zwischen Ehepartnern ein Beschäftigungsverhältnis bestehen. In Anbetracht ihrer Pflicht zum wechselseitigen materiellen Beistand iSd § 90 zweiter Satz ABGB, idF BGBl. Nr. 412/1975, hat der Verwaltungs­gerichtshof wiederholt ausgesprochen, dass auch im wirtschaftlichen Bereich die Unterstützung eines Ehepartners durch den anderen die Regel und die Begründung eines Dienst- bzw. Beschäftigungs-Verhältnisses zwischen ihnen eher als Ausnahmefall angesehen werden muss. Im Zweifel ist von einer unentgeltlichen Beschäftigung als Ausfluss einer familienrechtlichen Verpflichtung auszugehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. März 1990, Zl. 85/08/0134).

 

Verfahrensgegenständlich wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe seinen Bruder, der für einige Wochen bei ihm zu Besuch war, ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt.

 

Dazu ist anzumerken, dass die Beherbergung und Verköstigung eines zu Besuch weilenden Verwandten – im gegenständlichen Fall der eigene Bruder – kein ausreichendes Sachverhaltsmerkmal ist, um zweifelsfrei von einer entgeltlichen Tätigkeit in wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgehen zu können. Vielmehr gehört eine Zurverfügungstellung von Unterkunft und Verpflegung anlässlich eines Besuchs durchaus zu den üblichen Gepflogenheiten unter Verwandten aus diesem Kulturkreis. Das Prinzip der Gastfreundschaft und der Hilfe unter Verwandten hat in diesem Kulturkreis eine alte Tradition.

Im Übrigen hat doch das Verhandlungsergebnis gezeigt, dass für Herrn H. B. keine persönliche Arbeitspflicht bestand, da er an keine Arbeitszeit gebunden war, auch keinen Weisungen unterlag und er auch kein Entgelt bekam und ein Entgelt auch nicht vereinbart war. Es liegt also eindeutig keine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit vor. Vielmehr ist der Bruder in I. selbständig erwerbstätig und ist auch aus dieser Sicht keine wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben. Schließlich ist es für ihn selbstverständlich, dass er während seines Besuches seinem Bruder kurzfristig hilft. Die im Rahmen der Familie vorgenommene kurzfristige Hilfeleistung, die sich als Abholen von Zeitungen von einer bestimmten Palette im Verteilerzentrum gestaltet hat, ist als Gefälligkeitsdienst dem Beschuldigten gegenüber anzusehen. Außer dem kurzfristigen Einspringen kamen keine weiteren Anhaltspunkte für eine dauerhafte Tätigkeit, öftere Wiederholung oder längere Tätigkeit hervor. Auch handelt es sich um einen frei zugänglichen Ort. Dieser Umstand ist auch geeignet, die gesetzliche Vermutung des § 28 Abs. 7 AuslBG außer Kraft zu setzen.

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass der Sachverhalt keine Feststellung dahingehend zulässt, dass Herr H. B. in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit Arbeitsleistungen für den Beschuldigten erbracht hat. Nach der zitierten Judikatur des VwGH ist schon deshalb von keinem Beschäftigungsverhältnis iSd des § 2 Abs. 2 AuslBG auszugehen. Es ist demnach bereits die objektive Tatseite der gegenständlich vorgeworfenen Verwaltungs­übertretung nicht erfüllt und war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II.            Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt