LVwG-300824/9/BMa/SH

Linz, 21.11.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des Mag. T. E. gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft von Linz-Land vom 18. September 2015, Ge96-102-2014/DJ, wegen Übertretungen des Bundesgesetzes vom 23. März 1988 mit dem die Überlassung von Arbeitskräften geregelt wird (Arbeitskräfteüberlassungsgesetz – AÜG), BGBl. Nr. 196/1988, idF BGBl. I Nr. 98/2012, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. März 2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Nach § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 300 Euro zu leisten.

 

 

III.   Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt, schuldig gesprochen und bestraft:

 

„Sehr geehrter Herr Mag. E.!

 

 

 

Sie haben als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher gem. § 9 Abs. 1 VStG der P. Gesellschaft m.b.H. (FNr.: x), Geschäftsanschrift: M, x, folgende Übertretungen des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes (AÜG) zu veranworten:

 

 

 

Am 03.06.2014 um 12:15 Uhr wurde von Organen der Finanzpolizei Linz eine Kontrolle betreffend der Firma P. Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in M, x, und der Firma F. Kft. mit Sitz in H-B, x, auf der Baustelle E, x, auf Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG, AVRAG und AÜG durchgeführt.

 

 

 

Dabei wurden folgende Übertretungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes festgestellt:

 

Die P. Gesellschaft m.b.H. hat am 03.06.2014 in Ihrer Eigenschaft als Beschäftigerin von aus U überlassenen Arbeitskräften nicht dafür gesorgt, dass für jede nicht in Österreich sozialversicherungspflichtige überlassene Arbeitskraft folgende Unterlagen am Einsatzort in E, x, bereitgehalten wurden:

 

 

 

— Abschrift der „ZKO 4" Meldung gemäß § 17 Abs.2 und 3 AÜG.

 

 

 

Für folgende Arbeitskräfte wurden keine Unterlagen bereitgehalten:

 

-    J. K., geb. x, ausgeübte Tätigkeit: Schlosser, Entlohnung: 10,70 Euro brutto pro Stunde; beschäftigt seit 02.06.2014 (58 Std/Woche)

 

-    D. P., geb. x, ausgeübte Tätigkeit: Schlosser, Entlohnung: 10,70 Euro brutto pro Stunde; beschäftigt seit 02.06.2014 (58 Std/Woche)

 

-    L. V., geb. x, ausgeübte Tätigkeit: Schlosser, Entlohnung: 11,62 Euro brutto pro Stunde; beschäftigt seit 02.06.2014 (58 Std/Woche)

 

Nach § 17 Abs. 3 AÜG hat die Meldung gemäß Abs. 2 folgende Angaben zu enthalten:

 

1. Namen und Anschrift des Überlassers,

 

 

2. Namen und Anschrift des Beschäftigers,

 

3. Namen, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und Staatsangehörigkeit
  der überlassenen Arbeitskräfte,

 

4.  Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung beim Beschäftiger,

 

5.  Höhe des jeder einzelnen Arbeitskraft gebührenden Entgelts,

 

6.  Orte der Beschäftigung,

 

7.  Art der Tätigkeit und Verwendung der einzelnen Arbeitskräfte.

 

 

 

Auf Grund der Bestimmungen des § 22 Abs. 4 AÜG ist der Einsatzort in E, x, Tatort der gegenständlichen Verwaltungsübertretung.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

 

§ 22 Abs.1 Z. 2 zweiter Fall i.V.m. § 17 Abs. 7 sowie i.V.m Abs. 2 und 3 Arbeits­kräfte­überlassungsgesetz (AÜG) BGBl. Nr. 196/1988 i.d.F. BGBl. I Nr. 98/2012

 

 

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie gemäß § 22 Abs. 1 Z. 2 AÜG eine Geldstrafe von 1500 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatz­freiheitsstrafe von drei Tagen, verhängt.

 

 

 

Weiters haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 10 % der verhängten Strafe, das sind 150 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

 

 

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag beläuft sich somit auf 1650 Euro.“

 

 

1.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 16. Oktober 2015, in der als Anfechtungsgründe im Wesentlichen vorgebracht wurden, es sei ein Werkvertragsverhältnis und keine Arbeitsüberlassung zwischen der Firma P. GmbH und der Firma F. Kft. vorgelegen, der angefochtene Bescheid sei auch deswegen rechtswidrig, weil die belangte Behörde zwar den § 4 AÜG zitiere, die Verbindung mit Artikel 12 der Verordnung der EG Nr. 883/2004 und des EU-Beschlusses A2 zur Auslegung dieses Artikel 12 EU-Verordnung Nr. 883/2004 vollkommen außer Acht gelassen habe. Gemäß Artikel 12 Abs. 1 der Verordnung EG Nr. 883/2004 unterliege eine Person, die in einem Mitgliedsstaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig sei, eine Beschäftigung ausübe und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitglieds­staat entsandt werde, um dort eine Arbeit für dessen Rechnung auszu­führen, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedsstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24 Monate nicht überschreite. Wie aus dem EU-Beschluss A2 zur Auslegung des Artikel 12 EU-Verordnung Nr. 883/2004 mit Entsendeleitfaden der Europäischen Kommission ersichtlich sei, bedeute „arbeits­rechtliche Bindung“ im Rahmen einer Entsendung, dass der entsendende Betrieb auch während der Entsendung seiner Arbeitnehmer die Verantwortung für deren Einstellung und zur Kündigung des entsandten Arbeitnehmers behalte, die Art der auszuführenden Tätigkeit be­stimmen könne, sowie jegliche dienstliche und disziplinarische Maßnahmen allein durch den entsendenden Arbeitgeber erfolgen dürften. Dies bedeute also, dass die Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag auch während der Entsendung bestehen bleiben müssten sowie auch die dienstliche Weisungsbefugnis unange­tastet bleiben müsse. Es handle sich hier um die dienstliche Weisungsbefugnis, nicht um fachliche Anleitungen eines Baukoordinators. Hinsichtlich des Weiterbe­stehens der fachlichen und organisatorischen Eingliederung des entsandten Arbeitnehmers sage der fragliche Beschluss mit seinem Leitfaden explizit, dass die Art der zu verrichtenden Arbeit und die Art der Arbeitsausführung nicht bis ins kleinste Detail durch den entsendenden Arbeitgeber geregelt werden müsse, solange der Arbeitgeber die Befugnis zur Bestimmung behalte, welche Endprodukte zu fertigen seien.

Die drei Arbeitnehmer der Firma F. Kft. hätten den klaren Auftrag gehabt, eine Mauerfassade auszugestalten und die Fensterkonstruktionen zu bauen. Aus der nationalen Regelung des § 4 Abs. 2 Z. 3 AÜG und der Verordnung Nr. 883/2004 mit ihrem EU-Beschluss ergebe sich, dass die arbeitsrechtliche und organisatorische Bindung des Arbeitnehmers zu seinem Arbeitgeber sicherzustellen bezweckt werde. Der Europäische Verordnungsgeber sehe das bestehende Eingliedern des entsandten Arbeit­nehmers in den Betrieb des entsendenden Arbeitgebers auch dann als erfüllt an, wenn das Unternehmen des Aufnahmestaates die Details der Arbeitsaus­führung während der Entsendung vorgebe, solange die Art der auszuführenden Tätigkeit, für die der Arbeitnehmer entsendet worden sei, erhalten bleibe. Aus der Tatsache, dass ein Mitarbeiter der Firma Z. & Co. Gesellschaft m.b.H. im Einzelfall fach­liche Anweisungen an der Baustelle gebe, könne keinesfalls eine Arbeits­kräfteüberlassung abgeleitet werden. Abschließend wurde der Antrag auf Durch­führung einer mündlichen Verhandlung und Aufhebung des angefochtenen Bescheids sowie Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gestellt.

 

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Beschwerde samt dem Bezug habenden Verwaltungsakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht vorgelegt. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäfts­verteilung zuständige Einzelrichterin.

 

2.2. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und am 9. März 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Bf in rechtsfreundlicher Vertretung gekommen ist. Das Verfahren gegen den zweiten handelsrechtlichen Geschäfts­führer der P. Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in M wurde aus verfahrens­ökonomischen Gründen mit dem gegenständlichen Verfahren verbunden.

 

 

3. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes:

 

3.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

 

Mag. T. E. ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der P. Gesell­schaft m.b.H. mit Sitz in M, x, die eine Tochtergesellschaft der Z-Beteiligungs GmbH ist. Von der P. Gesell­schaft m.b.H. werden vor allem kaufmännische Tätigkeiten ausgeführt, wie das Akquirieren von Aufträgen und deren Abrechnung. Diese Aufträge werden von ihr an ihre Tochter­gesellschaften wie zB die u. Firma F. Kft., an der die Firma P. Gesell­schaft m.b.H. zu 89 % beteiligt ist, aber auch an die inländische Tochterfirma der Z.-Beteiligungs GmbH, die Z. & Co. GmbH, als Subunter­nehmer weitergegeben. Die Z. & Co. GmbH führt vor allem Montagearbeiten durch (Seite 5 des Sprachprotokolls vom 9. März 2016).

Der von der P. GmbH akquirierte Auftrag betreffend die Montagearbeiten in der x in E wurde vertraglich zum Teil sowohl der Z. & Co. GmbH als auch zum Teil der Fa. F. Kft. weitergegeben, diese wurden jeweils als Subunternehmer tätig. Personelles Bindeglied zwischen der P. GmbH und der Z. & Co. GmbH war beim konkreten Auftrag der Montageleiter der Z. & Co. GmbH, Herr L., der die Kontrollen auf den Baustellen gemacht hat. Dieser hat auch den Vorarbeiter S. K., der ebenfalls Dienstnehmer der Z. & Co. GmbH ist, kontrolliert und angewiesen. L. war der „verlängerte Arm“ des Herrn V., des Chefs der Montageleiter (Seiten 2 und 3 des Sprachprotokolls vom 9. März 2016).

 

Die Firma Z. & Co Gesellschaft m.b.H wurde am 29.08.2003 ins Firmenbuch eingetragen. Zwischen der P. Gesellschaft m.b.H und der Z. & Co Gesellschaft m.b.H wurde eine Vereinbarung über die Zusammenarbeit der beiden Firmen am 04.03.2003 geschlossen, die durch die Vereinbarung vom 02.02.2008 ersetzt wurde.

Die P. GmbH in M. gibt ihre Aufträge regelmäßig an die Z. & Co. GmbH als Tochter der Z.-Beteiligungs GmbH weiter.

In dem vom Vertreter des Bf vorgelegten Organigramm „x“ ist Ing. V. als Prüfmittelverantwortlicher und SCC – Manager der P. Gesellschaft m.b.H und als Betriebs- und Montageleiter der Z. & Co Gesellschaft m.b.H. ausgewiesen.

Aus den vorgelegten Personallisten der Z. & Co Gesellschaft mbH und der Fa. P. Gesellschaft mbH jeweils vom 10.03.2016, für die „Periode=201602“ ergibt sich, dass sowohl K. aus auch Ing. L. im Februar 2016 dem Personalstand der Z. & Co Gesellschaft mbH angehört haben. Personallisten, aus denen das Beschäftigungsverhältnis zum Tatzeitpunkt ersichtlich ist, wurden nicht vorgelegt.

Herr L. wurde vom Beschwerdeführer Mag. E. zunächst als Montageleiter der P. Ges.m.b.H bezeichnet und erst über Befragen seines Rechtsvertreters hat er angegeben, dass dieser der Fa. Z. & Co GmbH zuzuordnen ist (Seiten 2 und 4 des Sprachprotokolls vom 9. März 2016).

Auch hinsichtlich V., dem Chef der Montageleiter wurde zunächst vom Bf Mag. E. angegeben, dieser arbeite in der P. Ges.m.b.H. In der mit „10.03.2016“ datierten Personalliste der Z. & Co Gesellschaft mbH scheinen K. (Eintritt 04.02.2002), L. (Eintritt 27.05.2002) und V. (Eintritt 02.05.1989) auf. Demnach liegt der ausgewiesene Eintrittszeitpunkt in die Z. & Co Gesellschaft mbH vor deren Eintragung ins Firmenbuch im Jahr 2003.

 

Zugunsten des Bf wird dennoch davon ausgegangen, dass diese drei Personen zum Tatzeitpunkt Dienstnehmer der Z. & Co Gesellschaft mbH waren.

 

Auf der Baustelle x, E, haben über Auftrag der P. GmbH nur die Firma F. Kft. und die Firma Z. & Co. GmbH gearbeitet. Die Firma F. Kft. ist eine u. Firma, die Montagearbeiten verrichtet. Sie arbeitet zu ca. 20 % für die österreichische P. GmbH, die anderen Geschäftsfelder beziehen sich zu 60 % auf den deutschen Markt und zu ca. 20 % auf den ungarischen.

 

Mit Auftragsschreiben vom 28. Mai 2014 wurde von der P. Gesellschaft m.b.H. an die F. Kft. ein Auftrag für Montagearbeiten erteilt, wobei nach dem angeschlossenen Leistungsverzeichnis Montagebeginn der 2. Juni 2014 und Montageende der 18. Juni 2014 gewesen war. Das Volumen der Wandmontage­arbeiten war mit 6.800 Euro festgelegt. Im zwischen den beiden Firmen geschlos­senen Vertrag für diese Baustelle wurden die Arbeiten in einem nur sehr geringen Umfang festgelegt.

Zur Frage, ob zwischen der P. GmbH und der F. Kft. ein Werk­vertragsverhältnis vorgelegen war, wurde bereits ein Verfahren gegen den handelsrechtlichen Geschäftsführer der F. Kft. mit Sitz in x-B, x, durchgeführt, mit dem Ergebnis, dass die Beschäftigung der auch hier gegenständlichen Dienstnehmer als Arbeitskräfteüberlassung qualifiziert worden war. Die gegen das diesbezüglich ergangene Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zur GZ: LVwG-300557/10/BMa/PP vom 8. Juni 2015 erhobene außerordentliche Revision wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 4. November 2015, Zl. Ra 2015/11/0078-3) zurückgewiesen.

 

Zur gegenständlichen Baustelle wurde von jeder Firma ein eigener Montagebus mitgebracht, in dem sämtliche kleinere Werkzeuge, die für die Bewerkstelligung der Baustelle benötigt werden, gelagert sind. Ein Container wurde von der P. GmbH auf der Baustelle aufgestellt, dieser hat auch als Sozialraum für die Arbeiter der Firma F. Kft und jene der Z. & Co Gesellschaft mbH gedient. K. war der (wie in diesem Verfahren angegeben wurde) Vorarbeiter oder Baustellen-Koordinator der Firma Z. & Co (und nicht wie im Verfahren LVwG – 300557 angegeben, der P. Gesellschaft mbH) und hat die Arbeitnehmer der Firma F. Kft. in der Erbringung ihrer Arbeitsleistung unterwiesen sowie immer wieder helfend, z. B. bei der Errichtung von rechten Winkeln, einge­griffen. Die Arbeitnehmer der Firma F. Kft. haben eine Abwesenheit sowohl bei der Firma F. Kft. als auch beim Baustellen-Koordinator der Firma Z. & Co. GmbH gemeldet. Der Baustellen-Koordinator der Z. & Co. GmbH hat daraufhin die Arbeiten der Firma F. Kft. so gestaltet, dass diese auch mit zwei Personen erledigt werden konnten. Es wurde in diesem Zusammenhang darauf geachtet, dass der vertraglich vorgegebene Fertigstellungstermin vom Subunternehmer eingehalten wird.

Das zu verarbei­tende Material wurde von der P. GmbH zur Verfügung gestellt. Diese hat auch die nicht leicht transportablen Werkzeuge wie die Hebebühne zur Verfügung gestellt. Dazu hat die P. GmbH diese von einer anderen Firma angemietet (Seite 7 des Sprachprotokolls vom 09.03.2016). Die zu verrichtenden Arbeiten und die Reihenfolge der zu verrichten­den Arbeiten wurden vom Baustellen-Koordinator der Z. & Co. GmbH den Arbeitern der F. Kft. vorgegeben und zwar in zeitlicher Reihenfolge, aber auch die Art der Erledigung, wie z. B. das Errichten von rechten Winkeln. Kontrolliert wurde das Ergebnis der Arbeiten vom Montageleiter der Firma Z. & Co. GmbH, L. Es wurde keine Meldung bei der ZKO zur Überlassung der Arbeitskräfte an die P. GmbH von der Firma F. Kft durchgeführt (wohl aber eine Meldung zur Entsendung dieser Arbeitnehmer nach Enns). Der Baustellen-Koordinator der Firma Z. & Co. GmbH hat Koordinationsarbeiten nur für die Arbeiter der Firma F. Kft. und für den Vorarbeiter der Z. & Co. GmbH auf der Baustelle bewerkstelligt, nicht jedoch für die übrigen auf der Bau­stelle arbeitenden anderen Firmen, die in keinem Zusammenhang mit der Z.-Beteiligungs GmbH stehen.

Der Bf Mag. T. E. hat sich hinsichtlich der vertraglichen Gestaltung der Subunternehmer-Verträge rechtlich beraten lassen, jedoch keine Auskünfte bei der zuständigen Behörde über die Beiziehung von u. Arbeitnehmer eingeholt.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land und der Aussage des Bf Herrn Mag. T. E. in der münd­lichen Verhandlung vom 9. März 2016 ergibt. In dieser wurden dem Bf die Aussagen des Zeugen S. K. in der mündlichen Ver­handlung vom 10. April 2015 zum Verfahren LVwG-300557 vorgehalten, ebenso wie ein Teil der dort gemachten Aussage des Beschwerdeführers E.

Eine neuerliche Befragung des K. wurde nicht beantragt (Seiten 1 und 10 des Sprachprotokolls vom 9. März 2015) und es wurde diesen in den wesentlichen Punkten auch nicht entgegengetreten, sodass die auf dessen Aussage beruhenden Feststellungen auch diesem Verfahren zugrunde gelegt werden konnten.

 

Zugunsten des Bf wird davon ausgegangen, dass L., K. und V. im inkriminierten Zeitpunkt einen aufrechten Arbeitsvertrag mit der Fa. Z. & Co Gesellschaft mbH hatten, obwohl eine Personalliste aus dem Jahr 2016 keinen Beweis für den Tatzeitraum im Juni 2014 liefern kann.

 

Dass keine Meldung hinsichtlich der Überlassung von Arbeitskräften stattge­funden hat, sondern eine solche zur Entsendung von Arbeitnehmern erfolgt ist, ist unstrittig.

 

3.3. Das OÖ. LVwG hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

3.3.1.

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch „juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften“, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwort­liche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Der VwGH hat wiederholt dargelegt, beispielsweise in seiner Entscheidung vom 6. September 2016, Ra 2016/11/0110-3, dass selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und „Subunternehmer“ eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhalts im Sinn des § 4 Abs. 1 AÜG bedarf es nur dann, wenn durch den Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG (in Verbindung mit dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt ist.

 

Im Hinblick auf die zitierte VwGH-Judikatur ist zunächst zu prüfen, ob hier gemäß § 4 Abs. 2 AÜG von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen ist:

 

§ 3 und 4 AÜG lauten wie folgt:

 

§ 3

(1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

(2) Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

(3) Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

(4) Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

 

§ 4

(1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunter­nehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunter­nehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Bei Prüfung des festgestellten Sachverhalts an den Vorgaben des § 4 AÜG ist hier von der Erfüllung der Tatbestände des § 4 Abs. 2 Z 2 und Z 3 AÜG auszugehen:

 

- Wie sich aus den Feststellungen ergibt wurde das zu verarbei­tende Material nur von der P. GmbH beigestellt. Diese hat auch die nicht leicht transportablen Werkzeuge wie die Hebebühne zur Verfügung gestellt.

Auch wenn die kleineren Werkzeuge von der Firma F. Kft für ihre Arbeiter besorgt wurden, konnten die Arbeiten ohne die größeren, von der P. GmbH bereitgestellten Werkzeuge, wie z.B. die Hebebühne nicht bewerkstelligt werden. Damit aber ist Z 2 des § 4 Abs. 2 AÜG erfüllt.

 

- Weil aber selbst vom Geschäftsführer Mag. E. zunächst angenommen wurde, die Dienstnehmer der Z. & Co. GmbH seien solche der P. GmbH und die Dienstnehmer auch dieser Meinung waren, einzelne Dienstnehmer, z.B. V., sowohl Bediensteter der Z. & Co. GmbH als auch der P. GmbH ist, und die Personallisten der Z. & Co. GmbH als Eintrittszeitpunkt offenbar jenen anführen, an dem die Dienstnehmer in ein Arbeitsverhältnis zur P. GmbH getreten sind, ist davon auszugehen, dass die Ausgliederung der Montagearbeiten in einer eigenen GmbH lediglich ein rechtliches und verrechnungstechnisches Konstrukt ist, tatsächlich aber beide Firmen gemeinsam geführt werden, wobei hier L. das Bindeglied zwischen beiden Gesellschaften war, der Weisungen von der P. GmbH erhalten hat.

 

Aus den Feststellungen ergibt sich auch, dass eine Zusammenarbeit der Dienst­nehmer der Firma F. Kft. und zwar von J. K., D. P. und L. V. mit einem Arbeiter der Z. & Co. GmbH stattgefunden hat, indem S. K., der seine Anweisungen von L. erhalten hat, die Arbeiter der F. Kft. bei verschiedenen Arbeiten angeleitet hat. Die Arbeiter der F. Kft. haben dieselbe Tätigkeit verrichtet, die von Arbeitnehmern der Z. & Co. GmbH erbracht wird. Sie wurden aufgrund eines Arbeitskräftemangels der Z. & Co. GmbH zu den Arbeiten auf der Baustelle durch die Firma P. GmbH beigezogen. Diese hat damit zwei Subunternehmer, nämlich die Firma F. Kft. und die Z. & Co. GmbH, auf der Baustelle beschäftigt, wobei beiden Subunternehmen jeweils ein gesonderter Auftrag erteilt wurde, beide Firmen jedoch auf dieser Baustelle dieselbe Arbeit, teilweise gemeinsam, verrichtet haben. Dabei hat der Arbeitnehmer der Z. & Co. GmbH, der in einem Weisungsverhältnis zur P. GmbH gestanden ist, die Anweisungen an die Arbeiter des zweiten Subunternehmers, der F. Kft., weitergegeben und - soweit den Arbeitern der Firma F. Kft. das fachliche Wissen gefehlt hat - diese unterwiesen.

Aufgrund dieser „Weisungskette“ ist davon auszugehen, dass sowohl die Dienstnehmer der Z. & Co. GmbH als auch jene der Firma F. Kft. die von Bediensteten der P. GmbH erteilten Aufträge ausgeführt haben und quasi wie deren eigene Dienstnehmer agiert haben, sodass auch von einer organisatorischen Eingliederung in den Betrieb der Firma P. Gesellschaft m.b.H. auszugehen ist. Damit ist auch § 4 Abs. 2 Z 3 AÜG erfüllt ist.

 

Darüber hinaus ist nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Arbeiten vom Nichtvor­liegen eines Werkvertrages und einer Arbeitskräfteüberlassung der Firma F. Kft. an die Fa. P. Gesellschaft m.b.H. auszugehen (§ 4 Abs. 1 AÜG), haben die Arbeiter der F. Kft doch kein eigenständiges Werk verrichtet, sondern waren auf die fachliche Unterweisung von einem weiteren von der P. Gesellschaft mbH verpflichteten Dienstnehmer angewiesen.

 

Zu den europarechtlichen Einwendungen der Beschwerde zur Arbeitskräfteüberlassung wird ausgeführt, dass für den EuGH eine Arbeitskräfteüberlassung iSd EntsendeRL 96/71/EG dann vorliegt, wenn drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:

Erstens muss es sich bei der Überlassung um eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung handeln, bei der der entsandte AN im Dienst des Überlassers bleibt. Zweitens muss der Wechsel des AN in den Aufnahmemitgliedstaat der eigentliche Gegenstand der erbrachten Dienstleistung des AG/Überlassers sein. Drittens muss der AN unter der Aufsicht und Leitung des Beschäftigers arbeiten (Daniela Krömer, Entsendung oder grenzüberschreitende Arbeitskräfte-überlassung?, ecolex 2016, 660; vgl. auch Robert Rebhahn und Felix Schörghofer, Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung im Lichte des Urteis Vicoplus, wbl 2012, 372).

 

Auch nach diesen europarechtlichen Kriterien ist von Arbeitskräfteüberlassung auszugehen, erbringen die Dienstnehmer der F. Kft doch entgeltliche Arbeitsleistungen aufgrund eines Arbeitsvertrags mit dieser Firma. Ca. 20 % der von der Firma F. Kft. erbrachen Arbeitsleistungen werden nur für die österreichische P. GmbH und ca. 60 % für den deutschen Markt erbracht. Daraus ergibt sich, dass das Zurverfügungstellen von Montageleistung im Ausland, wie hier in Österreich, das Hauptgeschäftsfeld der Firma F. Kft. ist. Dass die Arbeitnehmer der Firma F. Kft. unter Anleitung und Aufsicht der P. GmbH unter Zuhilfenahme eines weiteren Subunternehmers, der Z. & Co. GmbH, gearbeitet haben, ergibt sich aus der oben dargestellten „Weisungskette“.

 

Damit sind auch aus europarechtlicher Sicht die Bestimmungen des AÜG anwendbar.

 

Gemäß § 17 Abs. 7 AÜG hat der Beschäftiger für jede nicht in Österreich sozialver­sicherungspflichtige überlassene Arbeitskraft u. a. die Meldung gemäß den Absätzen 2 und 3 am Arbeits(Einsatz)ort in geeigneter Form zur Überprüfung bereitzuhalten oder zugänglich zu machen, also die Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen hinsichtlich der Überlassung von Arbeitskräften.

 

Gemäß § 22 Abs. 1 Z. 2 AÜG ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 5.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 17 Abs. 7 die erforderlichen Unterlagen nicht zur Überprüfung bereithält.

 

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, wurde eine Meldung, die den Vorgaben des § 17 AÜG entsprechen würde („ZKO4“- Meldung), von der Firma P. GmbH nicht bereitge­halten, sodass der Bf als strafrechtlich verantwortlicher Geschäftsführer das Tatbild des vorgeworfenen Straftatbestandes erfüllt hat.

 

3.3.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

 

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwal­tungsvorschrift nicht einsehen konnte.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwal­tungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

Das Verschulden des Bf besteht darin, dass er sich nicht bevor die Arbeiter der Firma F. Kft. auf der Baustelle eingesetzt wurden, bei der zuständigen österreichischen Behörde erkundigt hat, ob er die ZKO 4-Meldung bei deren Einsatz auf der Baustelle bereitzuhalten hat. Ihm ist zugute zu halten, dass er sich rechtlich beraten hat lassen und bemüht war, sich rechtskonform zu verhalten. Sein Verschulden ist damit nur als leicht fahrlässig einzustufen.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorge­pflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berück­sichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 16.09.1987, 87/03/006) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides, die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbesondere Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Mit der Verhängung einer Geldstrafe von 1.500 Euro wurde der mögliche Strafrahmen zu ca. 30 % ausgeschöpft. Dabei ist die belangte Behörde von einem monatlichen Einkommen von ca. 3.000 Euro, dem Eigentum an einer Immobilie und einem Vermögen von ca. 30.000 Euro sowie Sorgepflichten für ein Kind ausgegangen. Der Bf ist den erstinstanzlichen Feststellungen zu seiner Familien- Einkommens- und Vermögenssituation nicht entgegen getreten, diese werden daher auch im Verfahren vor dem OÖ LVwG der Strafbemessung zugrunde gelegt.

Strafmildernd wurde gewertet, dass keine Verwaltungsvorstrafen vorgelegen sind.

Zutreffend wurde von der belangten Behörde bei der Strafbemessung straferschwerend berücksichtigt, dass für drei aus dem Ausland nach Österreich überlassene Arbeitnehmer keine ent­sprechenden Unterlagen bereitgehalten wurden. General- oder spezialpräventive Überlegungen stehen der Verhängung der Geldstrafe in dieser Höhe nicht entgegen.

 

Die Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von drei Tagen wurde von der belangten Behörde nicht in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt, sondern sehr milde bemessen. Eine Erhöhung dieser ist aufgrund des Verbots der reformatio in peius aber nicht zulässig.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Zu II.

 

Für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Strafe angefallen.

 

 

Zu III.

 

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

 

Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

 

 

 

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann

 

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 16. Juni 2017, Zl.: Ra 2017/11/0043-3