LVwG-850695/7/KLi/AK

Linz, 14.11.2016

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 16. Mai 2016 des Dr. M S, X, X, D, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Attersee am Attersee, Nußdorferstraße 15, 4864 Attersee am Attersee, vom 3. Mai 2016, GZ: 0 84 111, nach Ergehen einer Beschwerdevorentscheidung vom 2. September 2016 und nach Stellung eines Vorlageantrages vom 28. September 2016 den

 

 

B E S C H L U S S

 

 

gefasst:

 

 

I. Der Beschwerde wird stattgegeben. Der Bescheid des Bürger­meisters der Gemeinde Attersee am Attersee vom 3. Mai 2016, GZ: 0 84 111, wird aufgehoben und die Angelegenheit wird zur Erlassung eines neuen Bescheides gemäß § 28 Abs. 3 Satz 2 VwGVG iVm § 278 BAO an den Bürgermeister der Gemeinde Attersee am Attersee zurückverwiesen.

 

 

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit der als Bescheid zu qualifizierenden Vorschreibung vom 3. Mai 2016 der belangten Behörde, GZ: 0 84 111, wurde dem Beschwerdeführer eine Tourismuspauschalabgabe für den Zeitraum vom 1. Jänner 2016 bis 31. Dezember 2016 in Höhe von 75 Euro vorgeschrieben.

 

I.2. Gegen diese Vorschreibung richtet sich die als Berufung bezeichnete und als Beschwerde zu qualifizierende Eingabe des Beschwerdeführers vom 16. Mai 2016. In dieser Beschwerde bringt der Beschwerdeführer vor, dass seine Eltern schon mehrfach mündlich und schriftlich, zuletzt am 11. Mai 2013, erläu­tert hätten, dass die Abgabenvorschrift zu Unrecht erfolge, weil der Beschwerde­führer in diesem kleinen Zimmer nie übernachte, sondern immer im Haus seiner Mutter in X wohne. Für dieses Haus zahle sie natürlich die Tourismus­pauschalabgabe. Das Zimmer im Xclub, das kleinste im X, habe lediglich 6 m² und sei das einzige, das keinen Balkon habe, sondern nur ein Fenster auf den Gang. Es werde von seiner Familie immer nur als Lager für Segel- und Badesachen sowie als Umkleideraum verwendet bzw. sei es bislang immer nur so verwendet worden. Noch nie habe jemand dort geschlafen, es stehe auch kein Bett darin. Dies könnte jederzeit, auch unangemeldet, überprüft werden. Die Sekretärin bzw. der Clubwart des X werde gerne öffnen. Der Tatbestand des § 2 Abs. 1 und 4 des Oö. Tourismusabgabe-Gesetzes 1991 sei daher nicht erfüllt und die Vorschreibung zu Unrecht erfolgt. Es werde bean­tragt, den Bescheid und auch die Vorschreibungen für die Vorjahre, gegen die mehrmals Einspruch erhoben worden sei, ersatzlos aufzuheben.

 

I.3. In weiterer Folge erging die als Bescheid bezeichnete Beschwerdevorent­scheidung der belangten Behörde vom 2. September 2016. Mit dieser Entschei­dung sprach die belangte Behörde aus:

 

„Der Berufung vom 17. Mai 2016 von Herrn Dr. M S, X, X, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Attersee am Attersee als Abgabenbehörde 1. Instanz vom 3. Mai 2016, Re. Nr. 0 84 111, wird nicht Folge geleistet und obgenannter Bescheid des Bürgermeisters bestätigt.“

 

In der Begründung führte die belangte Behörde aus, dass in der rechtzeitig ein­gebrachten Berufung beantragt werde, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben, da das gegenständliche Zimmer im Xclub aufgrund der zu kleinen Fläche von 6 m² nicht für Übernachtungen geeignet sei. Nach dem durch­geführten Ermittlungsverfahren stehe fest, dass gemäß § 2 Abs. 1 und 4 des Oö. Tourismusabgabegesetzes 1991 eine Abgabepflicht für Wohnräume und sonstige Unterkünfte bestehe, die nicht zur Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienen würden, sondern als Aufenthalt während des Wochen­endes, des Urlaubs, der Ferien oder sonst nur zeitweilig als Wohnstätte benutzt würden. Laut einer bereits am 16. Juni 2013 von der Verwaltung des Xclub eingeholten Auskunft habe das gegenständliche Zimmer eine Fläche von
12 m² und biete ausreichend Platz, um auch als Übernachtungsmöglichkeit genutzt zu werden.

 

I.4. Gegen diese Beschwerdevorentscheidung richtet sich die als Bescheid­beschwerde bezeichnete Beschwerde des Beschwerdeführers vom 28. Septem­ber 2016, mit welcher dieser beantragt, den angefochtenen Bescheid vom
3. Mai 2016 ersatzlos aufzuheben, weil keine Abgabenpflicht bestehe.

 

Begründend führt der Beschwerdeführer zunächst aus, dass die belangte Behörde das Gesetz zunächst richtig zitiere: „... besteht eine Abgabenpflicht für Wohnräume und sonstige Unterkünfte, die ..... nur zeitweilig als Wohnstätte benützt werden.“, es aber dann falsch anwende, als ob es im Gesetz heißen würde, „als Wohnstätte benützt werden können“. Er habe in seiner Berufung vom 17. Mai 2016 detailliert dargelegt, dass das Zimmer im X nie zu Wohn­zwecken genutzt worden sei bzw. genutzt werde, sondern lediglich als Lager für Segelausrüstung und -bekleidung bzw. zum Umkleiden. Hätte die Gemeinde den Raum, wie von ihm angeboten, auch unangemeldet, besichtigt, hätte sie sich überzeugen können, dass seine Angaben richtig seien. Glaube jemand ernsthaft, dass er in einem relativ dunklen Zimmer ohne Heizung, Bad und Klo wohne, wenn in drei Gehminuten Entfernung seine Eltern ein Haus besitzen würden, in dem er ein eigenes Zimmer mit allem Komfort habe. Er wiederhole seinen Antrag, den o.a. Bescheid ersatzlos aufzuheben.

 

I.5. Die belangte Behörde legte daraufhin mit Schreiben vom 14. Oktober 2016 den Verfahrensakt samt Beschwerde dem Landesverwaltungsgericht Oberöster­reich zur Entscheidung vor.

 

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Der Beschwerdeführer verfügt in X in der Gemeinde A über ein Zimmer in einem Xclub. Nach den Aus­führungen des Beschwerdeführers weise dieses Zimmer eine Größe von 6 m² auf. Aus einem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 19. Juni 2013 ergibt sich, dass das Zimmer eine Größe von 12 m² aufweise. Der Beschwerdeführer hält dem wiederum entgegen, dass sein Zimmer das kleinste im Xclub sei.

 

Insofern kann nicht festgestellt werden, welche Größe dieses Zimmer tatsächlich hat.

 

II.2. Der Beschwerdeführer bringt darüber hinaus vor, dass sein Zimmer das einzige im Xclub sei, das keinen Balkon habe. Zwar decken sich die weiteren Angaben des Beschwerdeführers mit der Auskunft des Xclubs, dass sein Zimmer ein Fenster auf den Gang habe (also kein Fenster ins Freie), allerdings lässt sich auch aus dieser Ausführung nicht feststellen, wie das Zimmer des Beschwerdeführers tatsächlich beschaffen ist (Größe, Eignung bzw. tatsächliche Nutzung als Wohnraum).

 

Insofern kann auch die tatsächliche Beschaffenheit des Zimmers nicht festgestellt werden.

 

II.3. Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, dass das Zimmer lediglich als Lagerraum für Segel- und Badeutensilien bzw. als Umkleideraum genutzt wird. Bei einer Größe von 6 m² erscheint dieses Vorbringen plausibel; bei einer Größe von 12 m² wäre womöglich auch die Unterbringung eines Bettes (wie vom Xclub angedeutet) möglich.

 

Aufgrund der derzeitigen Ermittlungsergebnisse lässt sich die Nutzung dieses Zimmers allerdings nicht feststellen.

 

 

III. Beweiswürdigung:

 

III.1. Der festgestellte Sachverhalt bzw. die negativen Feststellungen ergeben sich aus dem vorliegenden Akt der belangten Behörde. Die widerstreitenden Aus­führungen des Beschwerdeführers und die rechtlichen Erwägungen der Behörde ergeben sich bereits aus den im Akt befindlichen Entscheidungen der Behörde bzw. Eingaben des Beschwerdeführers.

 

III.2. Allerdings lässt sich anhand dieser Schriftstücke nicht feststellen, inwieweit eine Ferienwohnung im Sinn des § 2 Abs. 4 Oö. Tourismusabgabe-Gesetz 1991 vorliegt, welche den Beschwerdeführer dazu verpflichten würde, eine Tourismus­pauschalabgabe zu bezahlen.

 

 

IV. Rechtslage:

 

Gemäß § 2 Abs. 1 lit. b Oö. Tourismusabgabe-Gesetz 1991 unterliegen der Abgabenpflicht alle Personen, die in einer Tourismusgemeinde in einer Ferien­wohnung (Abs. 4) nächtigen und nicht in der Tourismusgemeinde ihren Haupt­wohnsitz haben.

 

Gemäß § 2 Abs. 2 Oö. Tourismusabgabe-Gesetz 1991 beginnt die Abgabenpflicht bei Nächtigungen in Gästeunterkünften mit der ersten und endet mit der letzten Nächtigung, spätestens jedoch nach sechzig unmittelbar aufeinander folgenden Nächtigungen. Bei Nächtigungen in Ferienwohnungen (Abs. 4) beginnt die Abgabenpflicht mit dem Zeitpunkt der Übernahme der Ferienwohnung und endet mit ihrer Aufgabe.

 

Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. Tourismusabgabe-Gesetz 1991 ist zur Entrichtung der Abgabe bei Nächtigungen in Gästeunterkünften die nächtigende Person selbst, bei Nächtigungen in Ferienwohnungen (Abs. 4) deren Inhaber verpflichtet. Bei einem Wechsel in der Person des Inhabers einer Ferienwohnung teilt sich die Verpflichtung zur Entrichtung der Abgabe auf die einzelnen Monate so auf, dass für jeden Monat ein Zwölftel der Abgabe zu entrichten ist, wobei der Monat, in dem die Übergabe erfolgt, dem neuen Inhaber anzurechnen ist; dies gilt für die erstmalige Übernahme einer neu errichteten Ferienwohnung sinngemäß.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 Oö. Tourismusabgabe-Gesetz 1991 sind Ferienwohnungen Wohnungen (Wohnräume) und sonstige Unterkünfte, die nicht der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes dienen, sondern als Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubs, der Ferien oder sonst nur zeitweilig als Wohnstätte benutzt werden (Zweitwohnungen); länger als zwei Monate auf Camping- oder Wohnwagenplätzen abgestellte Wohnwägen oder Mobilheime (Dauercamper) gelten als Ferienwohnungen.

 

 

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hierzu erwogen:

 

V.1. Gemäß § 28 Abs. 3 Satz 2 VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde die notwendigen Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Ver­waltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

 

Ist gemäß § 278 Abs. 1 BAO die Bescheidbeschwerde mit Beschluss des Ver­waltungsgerichtes

a)   weder als unzulässig oder nicht rechtzeitig eingebracht zurückzuweisen (§ 260) noch

b)   als zurückgenommen (§ 85 Abs. 2, § 86a Abs. 1) oder als gegenstandslos (§ 256 Abs. 3, § 261) zu erklären,

so kann das Verwaltungsgericht mit Beschluss die Beschwerde durch Aufhebung des angefochtenen Bescheides und allfälliger Beschwerdevorentscheidungen unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erledigen, wenn Ermittlungen (§ 115 Abs. 1) unterlassen wurden, bei deren Durchführung ein anders lautender Bescheid hätte erlassen werden oder eine Bescheiderteilung hätte unterbleiben können. Eine solche Aufhebung ist unzulässig, wenn die Fest­stellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

 

V.2. Im gegenständlichen Fall liegen - wie oben ausgeführt - keine ausrei­chenden Ermittlungsergebnisse vor, um feststellen zu können, dass es sich bei dem vom Beschwerdeführer verwendeten Zimmer tatsächlich um eine Ferien­wohnung im Sinn des § 2 Abs. 4 Oö. Tourismusabgabe-Gesetz 1991 handelt. Offen sind zunächst die Größe des Zimmers (6 m² oder 12 m²) und die tatsächliche Beschaffenheit des Zimmers (Fehlen eines Balkons, Fenster lediglich auf den Gang). Aus den widerstreitenden Angaben des Beschwerdeführers und der Ver­waltung des X lassen sich keine ausreichenden Feststellungen für die Qualifizierung als Ferienwohnung (Nutzung als Lagerraum und/oder Wohnraum) im Sinn des § 2 Abs. 4 Oö. Tourismusabgabe-Gesetz 1991 treffen.

 

Diese fehlenden Ermittlungen lassen sich nicht im Interesse der Raschheit des Verfahrens oder mit einer erheblichen Kostenersparnis durch das Verwaltungs­gericht selbst erheben. Insbesondere wird dazu die Besichtigung des Zimmers bzw. zumindest die Beschaffung von Lichtbildern des Zimmers erforderlich sein sowie die Beischaffung des entsprechenden Miet- bzw. Nutzungs- bzw. Mitglieds­vertrages des Beschwerdeführers im X sowie allenfalls eine Befragung des Beschwerdeführers bzw. der Heimleitung.

 

Nachdem sich die belangte Behörde unmittelbar vor Ort befindet, haben im Sinn der Raschheit, Zweckmäßigkeit und Kostenersparnis derartige Sachverhaltsfest­stellungen durch die belangte Behörde selbst zu erfolgen. Ermittlungen durch das Verwaltungsgericht wären mit einem erheblichen Mehraufwand an Zeit und Kosten verbunden.

 

V.3. Im Zuge der Ermittlungen wird der Grundsatz der wirtschaftlichen Betrach­tungsweise gemäß § 21 BAO zu berücksichtigen sein. Für die Beurteilung abgabenrechtlicher Fragen ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Zu beurteilen sein wird also nicht nur die äußere Erscheinungsform des in Rede stehenden Zimmers, sondern auch der wahre wirtschaftliche Gehalt im Hinblick auf die Nutzung dieses Zimmers. Ob dieses Zimmer nun eine Größe von 6 m² hat und in diesem Fall wohl kaum als Wohnraum genutzt werden könnte oder ob es eine Größe von 12 m² aufweist und daher als Wohnraum sehr wohl genutzt werden könnte und in weiterer Folge auch tatsächlich genutzt wird, ist derzeit offen.

 

Je nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens wird sich ergeben, ob eine Ferienwohnung im Sinn von § 2 Abs. 4 Oö. Tourismusabgabe-Gesetz 1991 vor­liegt oder nicht.

 

V.4. Insofern war daher der Beschwerde derart Folge zu geben, dass der Bescheid sowie die Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde aufzu­heben sind und das Verfahren zur neuerlichen Entscheidung an diese zurück­verwiesen wird.

 

Die belangte Behörde ist im Rahmen ihrer Entscheidung an die Rechtsauffassung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich dahingehend gebunden, dass zunächst weitere Erhebungen zu den Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 Oö. Tourismusabgabe-Gesetz 1991 zu tätigen sind. Für den Fall, dass es sich um eine Ferienwohnung handelt, wäre die entsprechende Tourismuspauschalabgabe festzusetzen, andernfalls eine Abgabenvorschrift zu unterbleiben hat. Dies wird im Verfahren vor der belangten Behörde zu klären sein.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtspre­chung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer