LVwG-3000178/2/Kü/TO/TK

Linz, 26.03.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde von Herrn X, Fa. X X, X, X, vom 9. Oktober 2013 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 26. September 2013, SV96-14/7-2012, wegen Übertretungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.      Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern stattgegeben als von der Verhängung von Geldstrafen abgesehen wird und stattdessen gemäß § 38 VwGVG i.V.m. § 45 Abs.1 Z 4 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) eine Ermahnung erteilt wird. Im Übrigen wird das Straferkenntnis der belangten Behörde bestätigt.

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 26. September 2013, GZ: SV96-14/7-2012, wurden über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 7b Abs.9 iVm Abs.5 AVRAG sieben Geldstrafen in der Höhe von jeweils 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von jeweils 36 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 350 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als zur Vertretung nach außen Berufener in Ihrem Unternehmen X X mit Sitz in X am 06.11.2012 zwischen 9.00 und 11.00 Uhr die Dienstnehmer

X, geb. 1986

X, geb. 1977

X, geb. 1970

X, geb. 1967

X, geb. 1974

X, geb. 1986

X, geb. 1992

als Arbeiter in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit für Arbeiten in X, Baustelle X beschäftigt ohne dass ein Nachweis über die Sozialversicherung der Arbeitnehmer (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A1 nach Verordnung (EG) Nr.: 883/04) oder eine Abschrift der Meldung gemäß den § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG am Arbeits(Einsatzort) im Inland bereitgehalten wurde.

 

Die gegenständliche Firma hat somit gegen § 7b Abs. 9 iVm § 7b Abs. 5 AVRAG verstoßen.

 

Diese Tat wird Ihnen als gem. § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher (handelsrechtl. Geschäftsführer mit Sitz in X) angelastet.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass sich der Sachverhalt aus der Anzeige des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 23.1.2013 ergebe. Das Team der Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr habe am 6.11.2012 in X, Baustelle X eine Kontrolle durchgeführt, dabei seien die angeführten Arbeitnehmer bei Trockenbauarbeiten angetroffen und kontrolliert worden. Herr X habe die ZKO-Meldung nicht vorlegen können, die anderen angeführten Herren seien nicht in der Lage gewesen das E101/A1Formular vorzulegen.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25.02.2013 sei dem Bf die Möglichkeit geboten worden eine Stellungnahme abzugeben. In der schriftlichen Rechtfertigung vom 25.03.2013 habe der Bf fehlende Unterlagen nachgereicht und festgehalten, dass er aufgrund seiner finanziellen Situation nicht in der Lage sei die Geldstrafe zu bezahlen.

 

Zum Strafausmaß führt die Behörde aus, dass die verhängte Strafe ausreichend erscheine, um den Bf in Zukunft vor Begehung ähnlicher Verstöße abzuhalten.

 

2. Dagegen richtet sich die gegenständliche Beschwerde vom 9. Oktober 2013, in der der Bf die ZKO- und A1-Unterlagen für Herrn X nachreicht und Folgendes festhält:

„Ich hab Ihren Bref erhalten, in dem ich an 3850 Eur bestraft wurde.

Im 06.11.2012 wurde uns an der Baustelle gesagt, dass alle Dokumente in Ordnung sind, und dass wir alles laut Gesetz gemacht haben. Dennoch als wir später eine Mahnung bekommen haben, habe ich alle Unterlagen die ich hatte zur Verfügung gestellt, also wir haben überhaupt nicht erwartet, dass wir Geldstraffe bekommen werden.

Unsere grösste Problem ist zur Zeit, dass wir momentan in sehr schlechter Finanzieler Lage sind, weil uns damals der Hauptunternehmer nicht bezahlt hat. Seit dem ist unser leben unsicher, und wir leben von einem Tag zur anderem. Es äst ganz schwer unseren Unterkunft, Wohnung und die Mietkosten zu bezahlen. Ich schulde für die Heizung, für Strom und Miete. Es gibt eine ungarische Organisation die für Familien helfen. Wir sind da eingemeldet und wir bekommen Hilfe von diese Organisation.

Ich persönlich hatte anfang des Jahres eine frauenärtzliche Operation. Seit dem finde ich keine Arbeitsstelle. Mein Mann finden kein Arbeitsplatz wo er mehr verdienen würde. Die normale ungarische Durchschnittslohn hilft uns nicht weiter. Er verdient zur Zeit 130.000 ft. Wir haben zwei Söhne, 12 und 16 jähre alt. Die studieren noch. Wir haben keine Ersparnisse und auch keine Immobilien.

Wir wollten der Saat nicht betrügen, wir wollten alles gut machen. Aber als kleine Firma hatten wir leider keine Unterstützung oder Kontakte die uns helfen konnten. Als ich ins ungarische Behörden gegangen bin, könnten die Mitarbeiter nicht weiterhelfen. Die sagten, sie haben keine Ahnung dazu, überall gibt es andere Gesätze. Auserdem, sprechen wir Detsch nicht gut genug, und der Hauptunternehmer hat diese Situation auch ausgenutzt.

Momentan ist es sehr schwer in Ungarn, wir wissen überhaupt nicht wie weiter, wir sind ganz verzweifelt.

Ich bitte Sie ganz höflich unsere Strafe zu löschen! Wir werden mit dieser Firma nicht mehr tätig sein. Wir haben sehrviel von dieser Fall gelernt

Unser Ziel ist unser Kinder schön erziehen und unser Leben in gute Reihe zu bringen., aber so haben wir keine Chance.

Wir sind „einfache" Leute, ich hab die Warheit geschrieben. Ich hab kein Geld für ein Anwalt.“

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land hat mit Schreiben vom 18. Oktober 2013 den Aktenvorgang dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes OÖ zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

 

Mit 1.1.2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oö (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art 130 Abs.1 Z 1 B-VG. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch einen Einzelrichter. Die Zuständigkeit des erkennenden Richters ergibt sich aus § 3 Abs.7 VwGbk-ÜG.

 

 

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

 

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs.3 Z 1 VwGVG entfallen, da in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und die Durchführung einer Verhandlung nicht beantragt wurde.

 

4.1. Das LVwG geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Bei der Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 6. November 2012 zwischen 9:00 und 11:00 Uhr in X, Baustelle X wurden insgesamt 12 ungarische Staatsangehörige bei Trockenbauarbeiten angetroffen und kontrolliert. Die Arbeiter wurden von der ungarischen Firma X, mit Sitz in X, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Bf ist, nach Österreich entsandt. Aus diesem Grunde wurden sie aufgefordert die ZKO-Meldung, das E101/A1-Formular sowie die Lohunterlagen in Deutscher Sprache vorzulegen. Von den insgesamt 12 Arbeitern konnte Herr X die ZKO-Meldung,  die Herren X, X, X, X, X und X die E101/A1-Formulare nicht vorlegen.

 

Die fehlenden Unterlagen wurden vom Bf im Laufe des Verfahrens nachgereicht und zeigte sich anhand der Ausstellungsdaten, dass sämtliche Unterlagen vor der Kontrolle ausgestellt worden sind.

 

4.2. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 23. Jänner 2013. Die weiteren Feststellungen beruhen auf den im Akt einliegenden Kopien der nachgereichten A1-Formulare sowie der Kopie der nachgereichten ZKO-Meldung.

 

 

 

 

 

 

5. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Oö:

 

5.1. Gemäß § 7b Abs.3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), idF BGBl.I.Nr. 24/2011 haben Arbeitgeber im Sinne des Abs.1 die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und eine Abschrift der Meldung dem in Abs.1 Z4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem, auszuhändigen. Sofern dies technisch möglich ist, hat die Meldung elektronisch zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Hat der Arbeitgeber den Beauftragten oder dem Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme keine Abschrift der Meldung ausgehändigt, so hat der Beauftragte oder der Arbeitnehmer eine Meldung nach dem ersten Satz und Abs.4 unverzüglich mit der Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat eine Abschrift der Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG) elektronisch zu übermitteln.

 

Gemäß § 7b Abs.4 AVRAG hat die Meldung nach Abs.3 folgende Angaben zu enthalten:

1.    Name und Anschrift des Arbeitgebers,

2.    Name des in Abs.1 Z4 bezeichneten Beauftragten,

3.    Name und Anschrift des inländischen Auftraggebers (Generalunternehmers),

4.    die Namen, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern sowie die Staats­angehörigkeit der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer,

5.    Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung in Österreich,

6.    die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer gebührenden Entgelts,

7.    Ort der Beschäftigung in Österreich (auch andere Einsatzorte in Österreich),

8.    die Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers,

9.    sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,

10. sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.

 

Gemäß § 7b Abs.5 AVRAG haben Arbeitgeber im Sinn des Abs.1 oder in Abs.1 Z4 bezeichnete Beauftragte oder der Arbeitnehmer, sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialver­sicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04, sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs.3 und 4 am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereit zu halten. Sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, ist auch die Genehmigung bereit zu halten.

 

Gemäß § 7b Abs. 9 Z 2 AVRAG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen, wer die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 nicht bereithält. Bei grenzüberschreitender Entsendung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatz)orten am Ort der Kontrolle.

 

5.2. Unbestritten ist, dass bei der Kontrolle am 6. November 2012 bei sieben der zwölf anwesenden ungarischen Arbeiter der Firma X auf der Baustelle X die für den Arbeitseinsatz in Österreich erforderlichen Unterlagen nicht vollständig vorgewiesen werden konnten. Somit ist dem Bf die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht anzulasten.

 

Die belangte Behörde unterstellt das Verhalten des Bf der Strafbestimmung des § 7b Abs. 9 Z 2 AVRAG und verhängt, da für 7 entsandte Arbeitskräfte die geforderten Unterlagen nicht vorgewiesen werden konnten, insgesamt 7 Geldstrafen. Die belangte Behörde geht daher von 7 gesondert zu ahndenden Verwaltungsübertretungen aus. Dieser Auslegung der gegenständlichen Strafbestimmungen ist entgegen zu halten, dass nach Ansicht des erkennenden Richters der Gesetzgeber hierin, zum Unterschied von der offensichtlich am § 28 Abs. 1 AuslBG orientierten Strafbestimmung des § 7i Abs. 3 AVRAG, welche gestaffelte Strafsätze nach der Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer vorsieht, das Fehlen näher bezeichneter Unterlagen auch in Ansehung mehrerer betroffener Arbeitnehmer nur als eine Verwaltungsübertretung unter Strafe stellt. Diese Auslegung steht auch im Einklang mit der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 26 Abs. 1 Arbeitszeitgesetz und § 26 Abs. 1 Kinder- und Jugendlichen-Beschäftigungsgesetz, wonach das Fehlen von Aufzeichnungen hinsichtlich mehrerer Arbeitnehmer nur eine Übertretung darstellt (unter anderem VwGH 09.03.1995, Zl. 93/18/0114, u.a.). Somit hat der Gesetzgeber in § 7b Abs.9 Z 2 AVRAG nicht zum Ausdruck gebracht, dass das Fehlen von Unterlagen bezogen auf jeden einzelnen angetroffenen Arbeitnehmer gesondert zu bestrafen ist sondern auch in Ansehung mehrerer betroffener Arbeitnehmer nur von einer einzigen Verwaltungsübertretung auszugehen ist. In diesem Sinne waren daher im Beschwerdeverfahren die von der belangten Behörde gesondert unter Strafe gestellten Tathandlungen zu einer Verwaltungs­übertretung zusammenzufassen.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Dem Bw als Unternehmer obliegt es, sich über die rechtlichen Voraussetzungen und faktischen Umstände seiner Tätigkeit ausreichend zu informieren. Er hat sich mit den für die Beschäftigung von Arbeitnehmern einschlägigen Vorschriften, zu denen u.a. auch solche der grenzüberschreitenden Überlassung bzw. Entsendung von Personal zu zählen sind, vertraut zu machen. Dem Bf ist, zumal die für eine Arbeitsaufnahme in Österreich erforderlichen Dokumente nicht vorgewiesen werden konnten, zumindest fahrlässiges Verhalten vorwerfbar und ihm die Tat daher auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.  

 

5.4. Gemäß § 45 Abs.1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Diese Bestimmung des VStG ist seit 1.7.2013 in Geltung und entspricht gemäß den Erläuternden Bemerkungen im Wesentlichen dem bisherigen § 21 Abs.1 VStG.

 

Im gegenständlichen Fall wurde über den Bf wegen Nichtbereithaltung des Nachweises der ZKO-Meldung und/oder der E 101-Bescheinigung der sieben namentlich genannten Arbeitnehmer, die auf der Baustelle X in X, eingesetzt waren, die gesetzlich vorgesehen Mindeststrafe in Höhe von 500 Euro pro Arbeiter verhängt. Wie bereits oben dargelegt, ist aber gegenständlich nur von einer Verwaltungsübertretung auszugehen. Aus dem Verfahrensakt sowie dem Beschwerdevorbringen ergibt sich, dass der Bf geständig ist und die bei der Kontrolle fehlenden Unterlagen im Verfahren nachgereicht hat. Das Ausstellungsdatum der arbeitsmarktrechtlichen Papiere verdeutlicht, dass diese nicht erst aus Anlass der Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei erstellt wurden. Dass bereits vor Entsendung Papiere ausgestellt wurden, ergibt sich auch dadurch, dass für die anderen Arbeiter der Firma des Bf die erforderlichen Dokumente vorgewiesen werden konnten und diese bei der Kontrolle nicht beanstandet wurden. Im vorliegenden Fall kann daher nicht von einer typischen Deliktsverwirklichung gesprochen werden, auch wenn ein Verstoß gegen Formvorschriften vorliegt.

Hinsichtlich der A1-Formulare wurde zudem bereits im Zuge der Kontrolle eine Bestätigung über die Antragstellung beim ungarischen Sozialversicherungsträger vorgelegt. Diese ersetzt zwar nicht das Formular selbst, zeigt aber, dass vom Bf beabsichtigt war gesetzeskonform zu handeln. Die Arbeitsverträge, die das zu bezahlende Entgelt ausweisen, wurden mitgeführt und bei der Kontrolle vorgelegt.

Für den erkennenden Richter des LVwG steht daher fest, dass die Voraussetzungen des § 45 Abs.1 Z 4 VStG im gegenständlichen Fall erfüllt sind. Aufgrund der besonderen Sachverhaltslage konnte daher mit der Erteilung einer Ermahnung unter gleichzeitigem Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Bf vorgegangen werden, und ist auch diese Sanktion geeignet den Bf von weiteren Übertretungen gleicher Art abzuhalten.

Gleichzeitig wird der Bf darauf hingewiesen, dass bei künftigen Übertretungen mit entsprechenden rigoroseren Sanktionen zu rechnen ist.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

II. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger