LVwG-300096/8/Py/KR/CG

Linz, 03.04.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Beschwerde (vormals Berufung) des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwälte Mag. Dr. X und Mag. X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 18. Juni 2013, Ge96-37-2013, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Bauarbeitenkoordinationsgesetz (BauKG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Februar 2014

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs.8 und 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133 Abs.4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 18. Juni 2013, Ge96-37-2013, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 10 Abs.1 Z.1 Bauarbeitenkoordinationsgesetz (BauKG), BGBl. Nr. 37/1999 idgF, eine Geldstrafe in Höhe von 300 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 30 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

„ Der Beschuldigte, Herr X, geb. am 1957, X, hat es als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Bauherr zu verantworten, wie anlässlich einer Überprüfung durch das Arbeitsinspektorat Linz am 9.4.2013 festgestellt wurde und wie aus der Anzeige des Arbeitsinspektorates Linz vom 16.4.2013, ZI.041-35/1-9/13 hervorgeht, dass für die Baustelle "Umbau X", obwohl die Vorbereitungsphase beendet war und die Ausführungsphase bereits begonnen hatte, und auf dieser Baustelle gleichzeitig oder aufeinanderfolgend Arbeitnehmer mehrerer Arbeitgeber tätig sind, am 9.4.2013 kein Baustellenkoordinator für die Ausführungsphase bestellt war, obwohl der Bauherr, werden auf einer Baustelle gleichzeitig oder aufeinanderfolgend Arbeitnehmer mehrerer Arbeitgeber tätig, einen Baustellenkoordinator für die Ausführungsphase zu bestellen hat.“

In der Begründung für die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass es Aufgabe des Bauerherrn ist, den Baustellenkoordinator bei Vorliegen der Voraussetzungen rechtzeitig zu bestellen. Hiebe ist nicht von Bedeutung, ob dort Arbeiter beschäftigen (werden), sondern ob aufgrund der vorgesehenen Tätigkeiten hierzu die Möglichkeit besteht. Hierbei ist es nicht von Bedeutung, ob auch tatsächlich mehrere Arbeitgeber dort Arbeiter beschäftigen (werden), sondern oben aufgrund der vorgesehenen Tätigkeiten hierzu die Möglichkeit besteht. Durch die geplanten Umbauarbeiten war nicht auszuschließen, dass bei der genannten Baustelle sowohl Zimmerer-, als auch Dachdecker- und Spenglerarbeiten von hinzu befugten Betrieben durchgeführt werden, obwohl vom Bauherrn vor Inangriffnahme der Tätigkeit eine Abwicklung in Eigenregie mit Verwandten und Freunden vorgesehen war. Ob in der Ausführungsphase tatsächlich Arbeitnehmer eines oder mehrerer Arbeitgeber gleichzeitig oder (in welchem zeitlichen Abstand immer) aufeinanderfolgend arbeiten, ist egal. Nach der Rechtsprechung des unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland aus dem Jahre 2003 ist ein Bauherr jedenfalls dann, wenn er während der Ausführungsphase für eine solche Baustelle keinem Baustellenkoordinator bestellt hat, strafbar. Ob zu einem bestimmten Zeitpunkt zwischen dem Beginn und dem Ende der Baustelle tatsächlich Arbeiten durchgeführt wurden oder dort Bauarbeiter eines oder mehrerer Arbeitgeber angetroffen wurden, ist bedeutungslos. Der Beschuldigte hätte somit bereits vor Inangriffnahme der Tätigkeiten - unabhängig davon, ob auf der Baustelle auch tatsächlich Arbeitnehmer von Arbeitgebern beschäftigt werden - die Bestellung des Planungskoordinators vornehmen müssen. Die verspätete Bestellung (ca. ein Monat nach der Überprüfung durch das Arbeitsinspektorat) ist grundsätzlich positiv zu bewerten, vermag aber am Tatvorwurf bzw. am rechtswidrigen und schuldhaften Verhalten nichts zu ändern.

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafzumessung maßgeblichen Gründe dar.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bf im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 3. Juli 2013. Darin bringt der Bf vor, dass für den Fall, dass das Verwaltungsstrafverfahren nicht sofort eingestellt wird, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt wird. Der Beschuldigte hat die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht begangen. Entgegen dem Tatvorwurf waren auf der Baustelle „X“ überhaupt keine Arbeitnehmer fremder Arbeitgeber tätig, also weder gleichzeitig noch aufeinanderfolgend. Der Beschuldigte hat die gegenständlichen Bauarbeiten zur Gänze in Eigenregie mit Hilfe von Freunden und Nachbarn, aber ohne die Beauftragung von Unternehmen und ohne die Beschäftigung von Arbeitnehmern durchgeführt. Das Bauarbeitenkoordinationsgesetzes ist daher für diese Baustelle nicht anzuwenden. Zudem ist gemäß § 3 Abs. 1 BauKG ein Baustellenkoordinator nur dann zu bestellen, wenn auf einer Baustelle gleichzeitig oder aufeinanderfolgend Arbeitnehmer mehrerer Arbeitgeber tätig werden. Auch diese Voraussetzung ist nicht erfüllt und war eine Beschäftigung von Arbeitnehmern auch nicht beabsichtigt und angesichts der Durchführung der Arbeiten in Eigenregie auch gar nicht möglich. Die Verwaltungsstrafbehörde hat dieses mehrfache Vorbringen des Bf aber ohne weitere Überprüfungen oder Einwendungen ignoriert.

3. Mit Schreiben vom 9. Juli 2013 liegt die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vor.

Mit 1. Jänner 2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (Oö. LVwG) an die Stelle des unabhängigen Verwaltungssenates. Das Oö. LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGvG) durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeit-Übergangsgesetze (VwGbk-ÜG) als Beschwerde im Sinn des Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Februar 2014. An dieser haben der Bf mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Arbeitsinspektorates Linz als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden Herr DI (FH) X und Herr Arbeitsinspektor DI X befragt.

4. 1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des Wohnhauses in X. Er beabsichtigte einen Umbau des Gebäudes, den er aufgrund seiner beruflichen Erfahrungen und im Hinblick auf den Umstand, dass er vor 35 Jahren auch das Wohnhaus auf diese Weise errichtet hat, in Eigenregie mit Unterstützung von Familienangehörigen und Freunden durchzuführen beabsichtigte. Dabei war grundsätzlich vom Bf vorgesehen und geplant, die Arbeiten ohne Einbindung von Professionisten mit dem vom Bf angekauften Material durchzuführen. Für die Umsetzung wurden daher auch mehrere Jahre mit unterschiedlichen Bauabschnitten veranschlagt. Letztendlich wurden die bisher ausgeführten Baumaßnahmen – abhängig auch von der finanziellen Leistbarkeit - in den Jahren 2012 bis 2014 verwirklicht. Die erforderlichen Baupläne wurden vom Bf angefertigt, der selbst ausgebildeter Elektrotechniker ist, ein Elektrotechnikunternehmen betreibt und über eine langjährige Erfahrung bei der Abwicklung von Bauvorhaben verfügt.

Nach ersten Baumaßnahmen im Jahr 2012 erfolgte ca. 6 Monate später, im April 2013, die Errichtung eines neuen Daches unter Drehung des Dachstuhls von Ost-West auf die Nord-Süd Ausrichtung. Diese Arbeiten sollten in ca. sechs Tagen abgeschlossen sein. Außer einem Kranführer, der den über die Firma X vom Bf georderten Kran bediente, gelangten bei dieser Tätigkeit ausschließlich Familienangehörige und Freunde des Bf zum Einsatz. Die nach wie vor ausstehende Fassadengestaltung des Gebäudes ist für das Jahr 2014 vorgesehen.

Anlässlich einer Kontrolle auf der Baustelle X, am 9. April 2013 wurden vom Arbeitsinspektor DI X der Vater des Bf sowie Herr X, ein Freund des Bf, bei Bauarbeiten angetroffen.

Im Verfahren konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass auf der Baustelle gleichzeitig oder aufeinanderfolgend Arbeitnehmer mehrerer Arbeitgeber beschäftigt wurden.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 12. Februar 2014. Der Bf schilderte glaubwürdig und nachvollziehbar, wie die gegenständlichen Arbeiten abgewickelt wurden. Seinen Schilderungen ist auch zu entnehmen, wie und in welchem Zeitplan die Umbauarbeiten vorgesehen waren und dass die Ausführung über mehrere Jahre andauern sollte. Ein neuerlicher Verhandlungstermin zur Einvernahme des vom Bf beantragten Zeugen x konnte unterbleiben, da den Angaben des Bf, dass der beantragte Zeuge am Kontrolltag freiwillig und unentgeltlich für ihn tätig wurde, nicht in Zweifel gezogen wird. Dies auch deshalb, da die Baufirma, in der Herr x beruflich tätig ist und mit dessen Firmenfahrzeug er zur Baustelle angereist war, bereits anlässlich der Kontrolle angab, dass ihr Arbeitnehmer an diesem Tag auf Urlaub war und auch gegenüber dem Kontrollorgan glaubwürdig zum Ausdruck gebracht wurde, dass sich dieser privat auf der Baustelle befindet. Aufgrund der Kontrolle und der Beanstandung durch das Arbeitsinspektorat bestellte der BF am 6. Mai 2013 Herrn DI FH X (nachträglich) zum Baustellenkoordinator, wobei ihm dieser mitteilte, dass eine Bestellung für bereits abgeschlossene Bauarbeiten nicht zielführend ist, der Bf jedoch unter Hinweis auf die Beanstandung durch das Arbeitsinspektorat eine solche Bestellung jedenfalls durchzuführen beabsichtigte.

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass aus den Schilderungen des Bf in der mündlichen Verhandlung hervorgeht, dass außer der Bereitstellung eines Kranes mit Kranführer keine Tätigkeiten von ausführenden Unternehmen beim gegenständlichen Dachstuhlumbau nachgewiesen werden konnte.

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

5.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Bauarbeitenkoordinationsgesetzes-BauKG, BGBl. I 1999/37 idgF soll dieses Bundesgesetz Sicherheit und Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer auf Baustellen durch die Koordinierung bei der Vorbereitung und Durchführung von Bauarbeiten gewährleisten.

Gemäß § 1 Abs. 2 leg.cit. gilt dieses Bundesgesetz für alle Baustellen, auf denen Arbeitnehmer beschäftigt werden.

Gemäß § 3 Abs. 1 erster Satz BauKG hat der Bauherr einen Planungskoordinator für die Vorbereitungsphase und einen Baustellenkoordinator für die Ausführungsphase zu bestellen, wenn auf einer Baustelle gleichzeitig oder aufeinanderfolgend Arbeitnehmer mehrerer Arbeitgeber tätig werden.

Gemäß § 10 Abs. 1 Ziffer 1 BauKG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von € 145 bis € 7.260, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von € 290 bis € 14.530 zu bestrafen ist, wer als Bauherr die Verpflichtungen nach § 3, § 4 Abs. 1, § 6, § 7 oder § 8 dieses Bundesgesetzes verletzt.

5.2. Zunächst ist den Aussagen des Arbeitsinspektors in der mündlichen Verhandlung beizupflichten, dass die Baustelle, wie er sie am Kontrolltag vorgefunden hat und den im Akt einliegenden Lichtbildern zu entnehmen ist, ein erhebliches Sicherheitsrisiko sowohl für dort tätige, als auch die Baustelle passierende Personen darstellte. Im Hinblick auf den Umfang der Bauarbeiten und den Umstand, dass vom Arbeitsinspektor zudem zwei Firmenfahrzeuge auf der Baustelle vorgefunden wurden, lag für diesen der Schluss nahe, dass die Arbeiten durch verschiedene Professionisten abgewickelt werden (müssen). In der mündlichen Verhandlung konnte vom Bf jedoch glaubwürdig dargelegt werden, dass es sich bei einem dieser Fahrzeuge um sein eigenes Firmenfahrzeug handelte und das andere von seinem Freund zur (privaten) Anreise benützt wurde.

In rechtlicher Hinsicht ist grundsätzlich festzuhalten, dass es sich bei BauKG um ein Schutzgesetz zugunsten von Arbeitnehmern handelt. Als Arbeitnehmerschutzvorschriften soll das BauKG Sicherheit und Gesundheit Schutz der Arbeitnehmer auf Baustellen durch Koordinierung bei der Vorbereitung und Durchführung von Bauarbeiten gewährleisten. Die verpflichtende Bestellung von Koordinatoren für alle Baustellen, auf welchen Arbeitnehmer mehrerer Arbeitgeber gleichzeitig oder aufeinander folgend beschäftigt werden, zählt zum Kernstück der durch die Umsetzung der Richtlinie 92/57/EWG des Rates vom 24.6.1992. Damit soll wirksame Abhilfe gegen die aus dem gleichzeitigen oder aufeinander folgenden Zusammentreffen der Arbeitnehmer mehrerer Arbeitgeber auf einer Baustelle resultierende erhöhte Unfallgefahr geschaffen werden. Die Bestellung von Koordinatoren hat gemäß § 3 Abs. 1 BauKG dann zu erfolgen, wenn auf einer Baustelle gleichzeitig oder aufeinander folgend Arbeitnehmer mehrerer (= 2 oder mehr) Arbeitgeber tätig werden. Eine Koordination hat entsprechend dem Sinn des Gesetzes immer dann zu erfolgen, wenn mehrere Arbeitnehmer mehrerer Arbeitgeber gleichzeitig auf der Baustelle tätig werden. Werden beispielsweise zwar zwei Unternehmen mit Bauarbeiten beauftragt, aber nur Arbeitnehmer eines einzigen Arbeitgebers auf der Baustelle tätig, während die übrigen Arbeiten vom zweiten beauftragten Gewerbetreibenden persönlich erledigt werden, ist die Bestellung eines Koordinators nicht erforderlich. Bei aufeinander folgendem Tätigwerden der Arbeitnehmer mehrerer Arbeitgeber hat eine Koordination dann zu erfolgen, wenn es der Schutz der Arbeitnehmer auch erfordert, also dann, wenn diese Tätigkeiten „einander beeinflussen“, so dass Sicherheit und Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer beeinträchtigt werden (vgl. auch VwGH v. 5.8.2009, Zl. 2009/02/0131). Dabei kommt es wesentlich auch darauf an, ob ein solches Tätigwerden im Planungs- bzw. Ausführungsstadium zumindest nicht ganz auszuschließen ist. Würde man der Rechtsansicht der belangten Behörde, wonach aufgrund der vorgesehenen Tätigkeiten alleine die Möglichkeit des Einsatzes verschiedener Arbeitgeber die Verpflichtung zur Bestellung von Koordinatoren auslöst, folgen, käme man zum Ergebnis, dass verpflichtend bei jedem Bauvorhaben ein Baustellenkoordinator zu bestellen ist, unabhängig davon, ob auf der Baustelle Arbeitnehmer mehrerer Arbeitgeber gleichzeitig oder aufeinanderfolgend tätig werden. Eine solche grundsätzliche Verpflichtung ist jedoch weder dem Wortlaut, noch dem Gesetzessinn der Bestimmungen des BauKG zu entnehmen.

Der Bf konnte im Beweisverfahren glaubwürdig darlegen, dass er die Ausführung der von ihm geplanten Umbauarbeiten nicht nur ausschließlich in Eigenregie mit Familienangehörigen und Freunden durchführen wollte und auch tatsächlich abwickelte, sondern dass es sich bei den verschiedenen, über mehrere Jahre andauernden Umbauten um in sich geschlossene Tätigkeiten handelte, die einander nicht beeinflussten. Es konnte im Beweisverfahren nicht nachgewiesen werden, dass beim Umbau des Dachstuhls Arbeitnehmer mehrerer Arbeitgeber gleichzeitig oder aufeinanderfolgend (und einander beeinflussend) tätig wurden oder tätig werden sollten. Am Kontrolltag arbeitete der Vater des Bf sowie dessen Freund auf der Baustelle. Die in dieser Form geplante und tatsächlich durchgeführte Abwicklung der Bauarbeiten in der vom Bf schlüssig geschilderten Art und Weise ausschließlich durch echte Familien-, bzw. Nachbarschaftshilfe oder im „Pfusch“ ohne die Hinzuziehung verschiedener Arbeitgeber unterliegt jedoch nicht der Anwendung des BauKG.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Da aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens das dem Bf im Straferkenntnis zur Last gelegte Verhalten nicht mit der für einen Schuldspruch ausreichenden Sicherheit erwiesen werden konnte, war das gegenständliche Straferkenntnis gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG iVm § 38 VwGVG zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist. Wird eine verhängte Strafe infolge Beschwerde aufgehoben, so sind gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG die Kosten des Verfahrens von der Behörde zu tragen, falls sie aber schon gezahlt sind, zurückzuerstatten.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿAndrea Panny