LVwG-500216/27/Wg

Linz, 16.11.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Wolfgang Weigl über die Beschwerde des H B, vertreten durch X Rechtsanwälte GmbH Dr. A L, X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 31. März 2016,
GZ: Wa96-56-2015, wegen einer Übertretung des Wasserrechtsgesetzes (WRG)  

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Der Beschwerde wird teilweise stattgegeben. Der Spruch des Straferkenntnisses wird eingeschränkt und folgende Tat im Sinne des § 44a Z 1 VStG als erwiesen angenommen: „H B ist Eigentümer der Grundstücke Nr. X, X und X, KG X, auf denen sich eine Xanlage befindet. In diese Xanlage wird über einen auf Grundstück Nr. X,
KG X, errichteten Pumpenschacht mit zwei Pumpen Grund­wasser abgeleitet. H B hat jedenfalls in der Zeit von Februar 2015 bis zumindest 21. Jänner 2016 mit diesen zwei Pumpen durchschnitt­lich 50 l/s Grundwasser ohne der gemäß § 10 Abs. 2 WRG erforderlichen wasserrechtlichen Bewilligung zur Versorgung der Xanlage benutzt.“ Die Geldstrafe wird mit 200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 2 Stunden festgesetzt. Der Verfahrens­kostenbeitrag für das Verfahren der Bezirkshaupt­mann­schaft Braunau am Inn wird mit 20 Euro festgesetzt. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abge­wiesen.

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

1.1.      Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn (im Folgenden: belangte Behörde) lastet dem Beschwerdeführer (Bf) im bekämpften Straferkenntnis folgende Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs. 2 Z 2 iVm § 10 Abs. 2 Wasserrechtsgesetz (WRG) an: „Sie haben auf dem Grundstück Nr. X
KG X, einen Pumpenschacht errichtet, welcher aus dem darunter liegenden Grundwasser mittels zweier Pumpen ca. 75 l/s in diesen T pumpt, ohne hierfür die gemäß § 10 Abs 2 WRG 1959 erforderliche wasserrechtliche Bewilligung zu besitzen. Tatzeit: November 2013 bis zumindest 21.01.2016; Tatort: Gst. Nr. X, KG X“ Die belangte Behörde verhängte eine Geldstrafe in der Höhe von 800 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Stunden. Der vorgeschriebene Verfahrenskosten­beitrag beläuft sich auf 80 Euro. Mildernd wertete die Behörde „das bereits sehr lange andauernde Bewilligungsverfahren“. Erschwerend die Fortsetzung der Tat über einen mehrere Jahre dauernden Zeitraum hinweg. Hinsichtlich des Verschul­dens ging die belangte Behörde von wissentlicher Tatbegehung aus. Die Einkommens-, Familien- und Vermögens­verhältnisse schätzte die belangte Behörde auf ca. 2.500 Euro monatliches Nettoeinkommen, Liegenschaftsbesitz, keine Sorgepflichten.

 

1.2.      Über die dagegen erhobene Beschwerde führte das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich antragsgemäß am 18. Oktober 2016 eine öffentliche Verhandlung durch. Der objektive Tatbestand wird vom Bf nicht bestritten. Er wendet den Rechtfertigungsgrund des Notstandes ein.

 

1.3.      Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat wie folgt Beweis erhoben: Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde, Anhörung des Bf, Einvernahme der Zeugin U S-B und des Amts­sachverständigen (ASV) für Wasserwirtschaft Dipl.-Ing. A. Nachdem der Bf auf eine weitere Beweisaufnahme verzichtet hatte, verfügte der Verhand­lungsleiter den Schluss der Beweis­aufnahme.

 

2.           Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sach­verhalt fest:

 

Die Xanlage des Bf wurde ursprünglich aus den sogenannten Xquellen gespeist und lag dafür auch eine wasserrechtliche Bewilligung vor. Das Wasserrecht für die Xanlage B bezog sich auf die Nutzung der auf Grundstück Nr. X, KG X, entspringenden Quellen im Ausmaß von max. 50 l/s und war bis 31. Dezember 2003 befristet. In der Verhandlungsschrift GZ: Wa-0510 der Bezirkshaupt­mannschaft Braunau am Inn vom 26. September 1983 wurde die am Verhandlungstag abfließende Wasser­menge bei der Stauanlage am Xbach mit ca. 70 l/s angegeben. Zu diesen Festlegungen ist es auf Grundlage von damals bekannten Rahmenbedingungen (Einreichprojekt) gekommen, wobei auch von zeitweiligen Austrocknungen (1972) und erforderlichen Stauhaltungen bei Trockeneinheiten die Rede war. Mit Schreiben vom 7. Juli 2003 wurde um Wiederverleihung des Wasserrechtes und gleichzeitig um Konsenserhöhung auf 270 l/s angesucht. In der 2. Jahreshälfte 2003 kam es zu einem weitgehenden Versiegen der Xquellen, was neben der Trockenheit 2003 nach Ansicht der X B auch auf Kanalbauarbeiten zurückzuführen ist (Stellungnahme ASV A, ON 1 des Behördenaktes).

 

Der Bf möchte grundsätzlich auch mit der ursprünglich bewilligten Anlage das Auslangen finden. Seiner Ansicht nach ist die Quelle seit der Errichtung des in der Beschwerde aufgezeigten Kanals nicht mehr leistungsfähig, weshalb die Errichtung der beiden Pumpen erforderlich war. Im Jahr 2004 führte er, da die Quelle versiegt ist, an der Stelle, wo sich nun der „Versorgungsschacht 2“ befindet, einen Pumpversuch durch. Als er sah, dass hier Wasser vorhanden ist, fügte er vier Schachtringe ein und stellte in der Folge mit einer Pumpe sicher, dass hier Wasser in die Xanlagen abgeleitet wird. Der Betrieb der Xanlage stellt für den Bf und seine Familie die Existenzgrundlage dar. Die Errichtung dieses Versorgungsschachtes samt der zwei (mittlerweile) darin befindlichen Pumpen war für die Aufrechterhaltung des Betriebes von essenzieller Bedeutung. In diesem Versorgungsschacht 2 befinden sich die zwei Pumpen, die auch im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren bzw. im Straferkenntnis erwähnt sind. Wäre dieser Versorgungsschacht nicht errichtet worden, wäre die derzeit betriebene Xanlage wegen Wasserknappheit zerstört worden. Gegen den Bewilligungsinhaber der Xanlage, die Stadtgemeinde X, war ein zivilrechtliches Verfahren anhängig, das mit einem Vergleich geendet hat. Nach Ansicht des Bf war die Errichtung des Versorgungsschachtes und der Betrieb der beiden Pumpen schon wegen der Schadensminderungspflicht unbedingt erforderlich (Angaben Bf und Vorbringen Dr. L, Aussage Zeugin S-B Tonbandprotokoll, Beilage zu ON 26 des verwaltungs­gerichtlichen Aktes).

 

Ob mit reduzierter Wassermenge ein (eingeschränkter) Betrieb unter betriebs­wirtschaftlichen Gesichtspunkten sinnvoll wäre, steht aber nicht fest (Akten­inhalt). 

 

Zum wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren ist auszuführen, dass im Jahr 2003 zwei Anträge gestellt wurden. Einerseits wurde der Antrag auf Verlängerung des vorhandenen Rechtes auf Bezug von Quellwasser eingebracht. Zum anderen wurde ein Antrag auf Konsenserhöhung auf 275 l/s eingebracht. Dieser Antrag auf Konsenserhöhung bezog sich auf die ursprünglich bewilligten bzw. auf die Xquelle. Im Jahr 2003 versiegte dann die Xquelle. In der Folge dauerte das Verfahren an und dies insbesondere vor dem Hintergrund des anhängigen Zivilverfahrens, da hier eben die Schadensersatzansprüche mit der Stadt­gemeinde X zu klären waren. Es bestand damals auch noch Hoffnung, dass eine Erhöhung der Konsenswassermenge über die Xquelle letztlich möglich sein könnte. Nach Vorliegen unzähliger Gutachten entschied sich der Bf im Jahr 2014, einen Antrag auf Grundwasserentnahme über den erwähnten Versorgungs­schacht 2 mittels dieser beiden Pumpen zu stellen. Der Antrag bezog sich darüber hinaus auch auf andere Brunnen. Durch diesen Antrag im Jahr 2014 sollte die schon ursprünglich beantragte Konsenswassermenge von 275 l/s eben über die Erschließung von Grundwasser sichergestellt werden. Die Behörde wies den Bf darauf hin, dass hier noch Unterlagen fehlen. Zuletzt brachte der Bf im Oktober 2016 eine Nachreichung ein und sieht er einer Erledigung der Behörde über diese Nachreichung entgegen. Die hydrologischen Gutachten vom Dezember 2013 und vom Mai 2016 - wie sie dem Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich in der Verhandlung vorgelegt wurden - wurden eben in diesem wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren, das im Jahr 2014 anhängig gemacht wurde, auch der Behörde vorgelegt (Vorbringen Dr. L Tonband­protokoll, Beilage zu ON 26 des verwaltungsgerichtlichen Aktes).

 

Es steht nicht fest, aus welchem Grund die Xquellen keine ausreichende Leistungsfähigkeit mehr aufweisen (Akteninhalt).

 

Zusammengefasst steht fest: Der Bf ist Eigentümer der Grundstücke Nr. X, X und X, KG X, auf denen sich eine Xanlage befindet. In diese Xanlage wird über einen auf Grundstück Nr. X, KG X, errichteten Pumpenschacht mit zwei Pumpen Grundwasser abge­­leitet. H B hat jedenfalls in der Zeit von November 2013 bis zumindest 21. Jänner 2016 mit diesen zwei Pumpen durchschnittlich 50 l/s Grundwasser ohne der dafür erforderlichen wasserrechtlichen Bewilligung zur Versorgung der Xanlage benutzt (Angaben Bf Tonbandprotokoll und Orthofoto, Beilage 4 zu ON 26 des verwaltungsgerichtlichen Aktes).

 

Die im Spruch des Straferkenntnisses angelastete Verwaltungsübertretung wurde dem Bf von der belangten Behörde mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom
21. Jänner 2016 angelastet. Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens erließ die Behörde das bekämpfte Straferkenntnis, gegen das sich die vorlie­gende Beschwerde richtet (Behördenakt).

 

3.       Beweiswürdigung:

 

Der Bf hielt einleitend in der mündlichen Verhandlung fest, dass der objektive Tatbestand nicht weiter bestritten wird. Die im Straferkenntnis enthaltene Angabe von „ca. 75 l/s“ kann in dieser Weise nicht aufrecht erhalten werden, handelt es sich bei der Menge von 75 l/s doch unstrittig um die maximale Förderleistung. Die Angaben des Bf, er habe von November 2013 bis
21. Jänner 2016 (nur) durchschnittlich 50 l/s Grundwasser mit den beiden Pumpen benutzt, ist daher nachvollziehbar.

 

Ob über den Antrag auf Wiederverleihung des (alten) Wasserbenutzungsrechtes zum Bezug von Quellwasser aus den Xquellen bereits entschieden wurde, ist dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht bekannt. Dies war auch nicht weiter von Bedeutung, wird mit den beiden Pumpen doch seit dem Jahr 2004 Grundwasser gefördert. Der Bezug von Grundwasser ist unbestritten in der ursprünglichen Bewilligung nicht vorgesehen und wurde insoweit erst im Jahr 2014 ein Antrag anhängig gemacht.

 

Der Bf brachte vor, die Xquellen seien infolge der Errichtung eines öffentlichen Kanals versiegt. Ob dies den Tatsachen entspricht, konnte mangels ausreichender Beweismittel nicht festgestellt werden. Mittlerweile wurde, wie der Bf vorbrachte, ein Vergleich mit der Stadtgemeinde abgeschlossen.

 

Der Betrieb im derzeitigen Umfang setzt offenbar die Erschließung weiterer Wassermengen voraus. Der ursprüngliche Wasserbedarf (50 l/s) hat sich offen­bar vervielfacht (vgl. die beantragten 275 l/s). Es kann durchaus sein, dass - wie der Bf aussagte - der derzeitige Betrieb ohne die zusätzliche Einspeisung von Grundwasser nicht möglich ist bzw. die Xanlage zerstört würde. Unter „derzeit betriebener“ Xanlage sieht das Landesverwaltungsgericht Ober­österreich die Anlage samt B an. Ob ein reduzierter Betrieb wirtschaftlich sinnvoll sein kann, steht mangels vorhandener Beweismittel dagegen nicht fest.

 

4.       Rechtliche Beurteilung:

 

4.1.      Zur objektiven Tatseite:

 

Auf die im Straferkenntnis angeführten Bestimmungen des § 10 und § 137
Abs. 2 Z 2 WRG wird verwiesen. Der Bf benutzte jedenfalls im Zeitraum November 2013 bis 21. Jänner 2016 (Datum Aufforderung zur Rechtfertigung) das Grundwasser mit den beschriebenen zwei Pumpen. Der Bezug von durch­schnittlich 50 l Grundwasser pro Sekunde zur Versorgung einer sich über mehrere Grundstücke erstreckende Xanlage ist gemäß § 10 Abs. 2 WRG bewilligungspflichtig. Die ursprüngliche bis zum Jahr 2003 befristete Bewilligung bezog sich auf den Bezug von Quellwasser (§ 9 WRG) und stellt damit ein „aliud“ zum gegenständlichen Bezug von Grundwasser (§ 10 WRG) dar. Das anhängige Wiederverleihungsverfahren (§ 21 Abs. 3 WRG) ersetzt keine gemäß § 10 Abs. 2 WRG erforderliche wasserrechtliche Bewilligung. Der Bf hat zur Versorgung seiner Xanlage Grundwasser benutzt, obwohl die erforderliche Bewilli­gung nicht vorlag. Der objektive Tatbestand im Sinne des § 137 Abs. 2 Z 2 WRG ist daher erwiesen. Im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses und in der Aufforderung zur Rechtfertigung kommt durch das Wort „pumpt“ der Sache nach der Vorwurf einer „Nutzung“ ausreichend zum Ausdruck. Die „Errichtung“ (im Jahr 2004) kann dem Bf aber nicht mehr angelastet werden, ist doch insoweit bereits Verfolgungsverjährung eingetreten. Unter der Annahme einer fortge­setzten Deliktsbegehung und unter Beachtung der Bestimmungen über die Verfolgungsverjährung war die angelastete Verwaltungsübertretung (Nutzung ohne erforderliche Bewilligung) auf den Zeitraum Februar 2015 bis
21. Jänner 2016 einzuschränken.

 

4.2.      Zum rechtfertigenden bzw. entschuldigenden Notstand:

 

Der Bf erstattete folgendes Schlussvorbringen: „Die Stattgabe der Beschwerde wird beantragt. Im Hinblick auf das lang andauernde Verwaltungsverfahren gab es für uns keine andere Möglichkeit, als die beiden Pumpen in Betrieb zu nehmen, um den wirtschaftlichen Bestand unseres Betriebes auch zu sichern. Hier waren die beiden Pumpen erforderlich, um die eigene wirtschaftliche Existenz zu sichern. Darüber hinaus wurde nur so viel Wasser entnommen, wie es tatsächlich für den Betrieb auch notwendig war. Angesichts der maximalen Fördermenge von 75 l/s entspricht dies einer durchschnittlichen Wasserent­nahme­menge von 50 l/s, was der ursprünglichen wasserrechtlichen Bewilligung auch entspricht. Die Entnahme bzw. Erschließung von Grundwasser erfolgte nur deshalb, weil die ursprüngliche Wasserquelle, die Xquelle, eben versiegt ist.“

 

Eine Tat ist gemäß § 6 VStG nicht strafbar, wenn sie durch Notstand entschuldigt oder, obgleich sie dem Tatbestand einer Verwaltungsübertretung entspricht, vom Gesetz geboten oder erlaubt ist. Die Beweislast in Hinsicht auf das Bestehen eines Notstandes trifft den Bestraften (VwGH 30.6.1993, 93/02/0066).

 

Wie schon erwähnt, ist zwischen dem Wiederverleihungsverfahren (betreffend den Bezug von Quellwasser) und dem erst im Jahr 2014 anhängig gemachten wasserrechtlichen Verwaltungsverfahren zur Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung für den Bezug von Grundwasser (u.a. über „Versorgungsschacht 2“) zu unterscheiden. Der Bf nutzt seit dem Jahr 2004 Grundwasser und machte erst im Jahr 2014 insoweit ein wasserrechtliches Bewilligungsverfahren anhängig. Im Oktober 2016 ergänzte er seinen Antrag mit weiteren Gutachten. Dass die lange Verfahrensdauer auf ein behördliches Verschulden zurückzuführen wäre, ist bei solcher Sachlage nicht ersichtlich.

 

Es mag durchaus sein, dass der derzeitige konsenslose Betrieb (insbesondere B) nur unter Einspeisung von Grundwasser möglich ist. Der Wasserbedarf hat sich laut den Antragsunterlagen aber erheblich erhöht (275 l/s). Eine solche Wassermenge war auch vom ursprünglichen Konsens nicht erfasst. 

 

Im Ergebnis zeigen weder die wirtschaftlichen Verhältnisse noch die anhängigen Verwaltungsverfahren einen entschuldigenden oder rechtfertigenden Notstand auf.

 

4.3.      Zum Verschulden:

 

§ 137 Abs. 5 WRG ist nicht anwendbar, da diese Bestimmung nur für bewilligte Anlagen gilt (vgl. VwGH 30.4.1964, Slg 6328). Die belangte Behörde ging in der Begründung von „Wissentlichkeit“ aus. Im Spruch des Straferkenntnisses wurde jedenfalls keine „wissentliche Tatbegehung“ im Sinne des § 5 Abs. 3 StGB angelastet. Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG. Das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich geht von einer fahrlässigen Tatbegehung aus.

 

4.4.      Zur Strafbemessung:

 

Der Strafrahmen beträgt gemäß § 137 Abs. 2 Z 2 WRG bis zu 14.530 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit ist eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 4 Wochen vorgesehen.

 

Gemäß § 19 VStG war von der unbestritten gebliebenen Schätzung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse (ca. 2.500 Euro monatliches Netto­ein­kommen, Liegenschaftsbesitz, keine Sorgepflichten) auszugehen:

 

Milderungsgründe: Unbescholtenheit (Vorstrafen sind im Akt nicht dokumentiert)

Erschwerungsgründe: keine (Die Dauer einer bewilligungslosen Wassernutzung stellt entgegen der Ansicht der Behörde keinen Erschwerungsgrund dar, sondern ist bei der Wertung des Unrechtsgehaltes zu berücksichtigen.)

 

Das sich aus § 42 VwGVG ergebende Verbot der reformatio in peius führt dazu, dass dann, wenn im Erkenntnis der Tatzeitraum reduziert wird - sofern
nicht andere Strafzumessungsgründe heranzuziehen sind als im bekämpften Bescheid -, nicht die gleiche Strafe verhängt werden darf wie im Bescheid (VwGH 21.2.2012, 2010/11/0245). Im Ergebnis war die verhängte Strafe auf das festgesetzte Ausmaß herabzusetzen. Eine weitere Herabsetzung oder gar eine Ermahnung kamen auf Grund des keinesfalls als geringfügig anzusehenden Unrechtsgehaltes der Verwaltungsübertretungen nicht in Betracht. Damit redu­ziert sich auch der Verfahrenskostenbeitrag für das Verfahren vor der belangten Behörde. Für das Beschwerdeverfahren sind bei diesem Ergebnis keine Kosten zu entrichten.

 

5.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurtei­len. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die Rechtslage ist durch die angeführte Recht­sprech­ung des Verwaltungsgerichtshofes geklärt.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen, ab dem Tag der Zustellung, die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Wolfgang Weigl