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Rechtsprechung

LVwG-750389/4/ER

Linz, 18.10.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Reitter über die Beschwerde des K S, StA von Bosnien und Herzegowina, vertreten durch Mag. Dr. S Rechtsanwalts-KG, x, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 5. August 2016, GZ. BZ-Auf-11299-2015, mit dem ein Verfahren auf Erteilung eines Aufenthaltstitels von Amts wegen wieder aufgenommen wurde und der Antrag des Herrn S auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot Karte“ abgewiesen wurde,

 

I. zu Recht   e r k a n n t :

 

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG wird die Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheids abgewiesen und Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheids bestätigt.

II. den  B e s c h l u s s  gefasst:

 

Gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG wird Spruchpunkt 2 des angefochtenen Bescheids aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung einer neuen Entscheidung an den Bürgermeister der Stadt Wels zurückverwiesen.

 

 

III. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.


 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid vom 5. August 2016, BZ.Auf-11299-2015, nahm der Bürgermeister der Stadt Wels (im Folgenden: belangte Behörde) in Spruchpunkt 1 das Verfahren auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot Karte“ nach § 41 Abs 2 Z 1 NAG an den nunmehrigen Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) von Amts wegen wieder auf und wies in Spruchpunkt 2 den Antrag auf Erteilung dieses Aufenthaltstitels ab.

Begründend führte die belangte Behörde dazu Folgendes aus:

„Zu 1.: Sie haben am 11.08.2015 persönlich einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ‘Rot-Weiß-Rot Karte’ bei der hs. Behörde eingebracht. Dieser Antrag wurde bewilligt und ihnen ein Aufenthaltstitel ‘Rot-Weiß-Rot Karte’ gem. § 41 Abs. 1 Z. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz NAG (Fachkraft in Mangelberuf), gültig von 01.09.2015 - 31.08.2016, erteilt.

Voraussetzung für die Erteilung war gem. § 41 Abs. 2 Z. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz NAG eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG.

Das Ausländerinnenfachzentrum AFZ L als örtlich zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellte diese Mitteilung am 25.08.2015 aus. Grundlage für die Mitteilung waren folgende von Ihnen vorgelegten Unterlagen:

- Reisepass und Geburtsurkunde (als Nachweis über Identität, Staatsbürgerschaft und Alter)

- Arbeitgebererklärung (als Nachweis eines verbindlichen Arbeitsplatzangebotes)

- Diplom über Berufsmittelschule Dachdecker (als Nachweis der Berufsausbildung)

- Arbeitsbestätigung (als Nachweis der Berufserfahrung)

- Zertifikat der R U (als Nachweis von Deutsch-Kenntnissen)

Gem. § 12a Abs. 2 AuslBG wurden vom AFZ L für die vorgelegten Unterlagen folgende Punkte vergeben

- 20 Punkte für Alter unter 30 Jahren

- 20 Punkte für Berufsausbildung

- 4 Punkte für Berufserfahrung

- 10 Punkte für Sprachkenntnisse

Sie erreichten damit 54 von benötigten 50 Punkten und daher wurde vom AFZ die Mitteilung gem. § 20d Abs. 1 Z. 2 AuslBG ausgestellt.

Am 18.04.2016 teilte die R U per e-mail mit, dass das von ihnen vorgelegte Zertifikat eine Fälschung ist, Sie niemals eine Prüfung laut dem Zertifikat abgelegt haben.

Ohne die Punkte für die Sprachkenntnisse erreichen Sie nur 44 von erforderlichen 50 Punkten und die positive Mitteilung des AFZ L ist daher durch die Vorlage einer gefälschten Urkunde erschlichen worden.

Nach Wiederaufnahme des Verfahrens hat die hs. Behörde über den Antrag vom 11.08.2015 erneut zu entscheiden.

 

Zu 2.: Wie bereits ausgeführt ist für die Bewilligung Ihres Antrages eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG notwendig.

Diese Mitteilung wurde auch am 25.08.2015 ausgestellt. Auf Anfrage der hs. Behörde teilte das Ausländerfachzentrum L als regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice jedoch am 15.07.2016 schriftlich mit, dass ohne Einbeziehung des (gefälschten) Deutsch-Zeugnisses die erforderliche Punktezahl nicht erreicht wird und daher die Voraussetzungen für die Ausstellung der Mitteilung nicht vorliegen.

Die Erteilungsvoraussetzung, dass eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gem. § 20d Abs. 1.1 Z. 2 AuslBG vorzuliegen hat, ist somit nicht erfüllt.

Gem. § 11 Abs. 2 Z. 1 NAG dürfen Aufenthaltstitel einem Fremden nur erteilt werden, wenn der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet. Gem. § 11 Abs. 4 Z. 1 NAG widerstreitet der Aufenthalt den öffentlichen Interessen, wenn der Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährden würde.

Mit der Vorlage eines gefälschten Zertifikates zur erstmaligen Niederlassung in Österreich ist offensichtlich, dass Sie nicht gewillt sind, sich an die in Österreich geltenden Vorschriften und Gesetze zu halten und dass Sie Ihre Interessen über die österreichischen Rechtsvorschriften stellen. Mit dieser Einstellung gefährden Sie eindeutig die öffentliche Ordnung und Sicherheit.

Die Erteilungsvoraussetzung, dass der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet, ist somit nicht erfüllt.

 

Zu 1 und 2: Dieser Sachverhalt war Ihnen im Wege der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 13.07.2016 nachweislich zur Kenntnis gebracht worden, insbesondere die Absicht der Behörde, das Verfahren von Amts wegen wieder aufzunehmen, über den ggst. Antrag erneut zu entscheiden und den ggst. Antrag abzuweisen.

Innerhalb der Ihnen gewährten Frist sprachen Sie bei der hs. Behörde vor und gaben lt. Niederschrift vom 29.07.2016 folgende Stellungnahme ab:

‘Ich habe in Bosnien mit einem Bekannten, G M, gesprochen, der hat gesagt, er kennt jemanden, bei dem kann ich billig und sehr schnell einen Deutsch-Kurs machen. Der Bekannte hat dann diesen Mann, ich kenn ihn nur unter dem Namen ‘B’, angerufen. B und ich haben uns dann in der Stadt getroffen, er hatte eine Anmeldung mit für einen Deutsch-Kurs, ich habe die Anmeldung unterschrieben und habe € 170,00 bezahlt. Ich habe von B eine Lern-CD bekommen und habe dann zu Hause Deutsch gelernt. Nach einem Monat habe ich ihn dann angerufen und gesagt, dass ich jetzt genügend Deutsch kann und die Prüfung machen möchte. B ist dann zu mir nach Hause gekommen, hat mich getestet und mich dabei gefilmt, der Test war schriftlich und mündlich, das hat eine halbe Stunde gedauert. B hat dann den Film zu einer Kommission geschickt und dann habe ich von ihm eine Bestätigung bekommen. B hat gesagt, dass die Bestätigung ok ist.

B hat gesagt, dass er bei der Fremdsprachenschule B L arbeitet, ich habe ihm das geglaubt. Ich habe jetzt schon öfter versucht ihn telefonisch zu erreichen, er meldet sich aber nicht (Tel.: x). Mit G M habe ich seither nicht mehr gesprochen, ich kenne ihn auch nicht so gut, ich habe keine Telefonnummer von ihm.’

Durch Ihre Aussage hat sich am dargestellten Sachverhalt keine Änderung ergeben. Als mündiger Erwachsener muss es Ihnen bewusst sein, dass es nicht rechtens ist, wenn Sie von einem flüchtigen Bekannten, der angeblich bei einem Deutsch-Institut arbeitet, eine

Bestätigung bekommen, dass Sie einen Deutsch-Kurs besucht haben, obwohl Sie nie einen Deutsch-Kurs besucht haben.

Sie müssen also gewusst haben, dass Sie im gegenständlichen Verfahren eine gefälschte Bestätigung vorgelegt haben.

Anhand der vorgelegten Unterlagen und des im Ermittlungsverfahren festgestellten Sachverhaltes konnte nicht festgestellt werden, dass die Erteilung eines Aufenthaltstitels oder einer Dokumentation mit einem anderen Aufenthaltszweck als beantragt möglich ist.

Gemäß Art. 8 Abs. 3 EMRK ist die Verweigerung des Aufenthaltstitels, sofern damit das Privat- und Familienleben des Antragstellers angegriffen würde nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art 8 Abs. 2 EMRK notwendigen Ziele notwendig ist.

Im Sinne der damit geforderten Notwendigkeit darf ein Aufenthaltstitel nicht verweigert werden, wenn die Auswirkungen einer solchen Entscheidung auf die Lebenssituation des Fremden oder seiner Familie schwerer wiegen, als die nachteiligen Folgen der Nichterteilung des Aufenthaltstitels.

Bei dieser Abwägung ist auf die Dauer des Aufenthaltes und das Ausmaß der Integration des Antragstellers und seiner Familienangehörigen sowie die Intensität der familiären oder sonstigen Bindungen Bedacht zu nehmen.

Bei Abwägung ihrer privaten Interessen mit den öffentlichen Interessen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK hat die hs. Behörde sehr wohl berücksichtigt, dass durch Ihren bisherigen Aufenthalt Bindungen zum Bundesgebiet bestehen.

Dennoch musste im Hinblick auf das Vorliegen der oben erläuterten Abweisungsgründe den öffentlichen Interessen gegenüber Ihren privaten Interessen absolute Priorität eingeräumt werden. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Bf. In dieser stellte er den Antrag, ihm in Abänderung des angefochtenen Bescheids den weiteren Aufenthalt in Österreich zu gewähren. Begründend führte der Bf aus, dass er tatsächlich einen Deutschkurs absolviert und eine Prüfung darüber abgelegt habe. Aufgrund seines Bildungsstands und seiner Unerfahrenheit habe der Bf nicht davon ausgehen können, dass es sich beim absolvierten Kurs um keine ordentliche, gesetzmäßige Schulung gehandelt hat, weshalb er auch nicht davon ausgehen habe können, keinen ordnungsgemäßen Sprachnachweis erbracht zu haben. Die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Aberkennung des Aufenthaltsrechts sei nicht gesetzeskonform, es komme auch nicht auf die Absolvierung eines Deutschkurses sondern auf die tatsächlichen Deutschkenntnisse an, von denen sich die belangte Behörde leicht überzeugen könne. Ferner verwies der Bf auf die Bestimmungen der EMRK, auch öffentliche Interessen würden dem Aufenthalt des Bf in Österreich nicht entgegenstehen.

 

I.3. Mit Schreiben vom 16. September 2016 legte die belangte Behörde dem Oö. Landesverwaltungsgericht die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt zur Entscheidung vor. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsakt und die Beschwerde. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war nicht erforderlich, zumal aufgrund der Aktenlage der entscheidungsrelevante Sachverhalt feststand. Darüber hinaus wurde von keiner Partei die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt.

 

I.4. Es steht folgender entscheidungsrelevanter  S a c h v e r h a l t  fest:

 

Der Bf stellte am 11. August 2015 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot Karte“ für Mangelberufe. Diesem Antrag legte der Bf ein Zertifikat über die Absolvierung eines Deutschkurses in der Zeit von 6.4.2015 bis 3.7.2015 im Ausmaß von 120 Stunden und eine Bescheinigung, die Deutschprüfung auf Niveau A1 bestanden zu haben, bei. Sowohl auf dem Zertifikat als auch auf der Bescheinigung scheint die „R“ samt Rundstempel als Aussteller auf. Der Bf hat dieses Zertifikat nach einmonatigem Selbststudium anhand einer CD und Ablegung einer Prüfung vor einem flüchtigen Bekannten, der dem Bf gegenüber angab, Mitarbeiter der R zu sein, von diesem Bekannten erhalten. Von dieser Person waren dem Bf nur der Spitzname und eine Telefonnummer bekannt. Der Kontakt zu dieser Person wurde dem Bf über einen anderen flüchtigen Bekannten hergestellt, der ihm erklärte, jemanden zu kennen, bei dem er „billig und sehr schnell“ einen Deutschkurs machen könne.

 

Nach Übermittlung eines Gutachtens des AMS Wels gemäß § 20d Abs 1 Z 2 AuslBG, wonach gegen die Zulassung des Bf als Schlüsselkraft im Unternehmen seines Arbeitgebers keine Bedenken bestünden, wurde dem Bf der beantragte Aufenthaltstitel mit Ausstellungsdatum 1. September 2015 und Ablaufdatum 31. August 2016 zuerkannt.

 

Am 18. April 2016 informierte die R U die belangte Behörde auf Anfrage, dass das vom Bf vorgelegte Deutschdiplom gefälscht sei.

 

Am 19. April 2016 teilte das AMS der belangten Behörde auf Anfrage per E-Mail mit, dass der Bf ohne Deutschzertifikat bloß 44 von den für ein positives Gutachten des AMS erforderlichen 50 Punkten erreicht. Einen diesbezüglichen Bescheid hat das AMS nicht erlassen, dem AMS wurden von der belangten Behörde die Unterlagen des Bf nicht zur neuerlichen Überprüfung zugeleitet.

 

 

II. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich völlig eindeutig und unbestritten aus dem Verwaltungsakt und der Beschwerde.

 

 

III. Gemäß § 69 Abs 1 AVG ist dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und:

1. der Bescheid durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonstwie erschlichen worden ist oder

(...)

 

Gemäß Abs 3 par.cit. kann unter den Voraussetzungen des Abs 1 die Wiederaufnahme des Verfahrens auch von Amts wegen verfügt werden. (...)

 

Gemäß § 41 Abs 2 Z 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG idgF kann Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs 1 Z 2 AuslBG vorliegt.

 

Entscheidungen über die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte“ sind gemäß Abs 3 par.cit. von der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde und der zuständigen Behörde gemäß §§ 20d oder 24 AuslBG unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen ab Einbringung des Antrages, zu treffen. Von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle oder eines Gutachtens der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ist abzusehen, wenn der Antrag

1. wegen eines Formmangels oder Fehlens einer Voraussetzung gemäß §§ 19 bis 24 zurück- oder abzuweisen ist oder

2. wegen zwingender Erteilungshindernisse (§ 11 Abs 1) abzuweisen ist.

 

Gemäß Abs 4 leg.cit. ist das Verfahren ohne weiteres einzustellen wenn die negative Entscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Zulassung in den Fällen des § 20d AuslBG in Rechtskraft erwächst. (...)

 

Gemäß § 20d Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG idgF haben besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen den Antrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ und ausländische Künstler den Antrag auf eine „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

(...)

2. als Fachkraft gemäß § 12a,

(...)

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

 

Gemäß § 20f Abs 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht (...).

 

Gemäß § 12a AuslBG werden Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie

1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,

2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,

3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und

sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.

 

 

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1. Zu Spruchpunkt I:

 

IV.1.1. § 69 Abs 1 Z 1 AVG sieht den Wiederaufnahmegrund der Herbeiführung eines Bescheids durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung oder des „sonstwie“ Erschleichens eines Bescheids vor.

 

Aufgrund des E-Mails der R U steht fest, dass jene Urkunde, mit der der Bf seine Deutschkenntnisse nachgewiesen hat, gefälscht ist. Dies wird vom Bf auch nicht bestritten.

 

Die Person, die dem Bf die verfahrensgegenständliche Urkunde ausgehändigt hat, hat sich gegenüber dem Bf darauf berufen, Mitarbeiter der R zu sein. Es muss dieser Person aufgrund dieser Vortäuschung bewusst gewesen sein bzw muss sie es ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden haben, dass der Bf das erhaltene – unbestritten gefälschte – Zeugnis zum Nachweis eines Rechts im Rechtsverkehr gebrauchen würde. Es liegt sohin die Erfüllung des objektiven und subjektiven Tatbestands der iSd §§ 223, 224 StGB strafbaren Handlung der Urkundenfälschung vor.

 

Auch wenn dem Bf selbst der Umstand, dass die Urkunde, die seine Sprachkenntnisse bescheinigte, gefälscht war, nicht bewusst gewesen sein musste (vgl VwGH 30.8.2005, 2003/01/0416), begründet dies die Wiederaufnahme des gegenständlichen Antragsverfahrens durch die Herbeiführung eines Bescheids mit einer gefälschten Urkunde, da § 69 Abs 1 Z 1 AVG absoluten Charakter hat. Es kommt bei diesem Wiederaufnahmegrund nicht darauf an, ob ohne das verpönte Verhalten voraussichtlich ein anders lautender Bescheid ergangen wäre, bzw ob die Behörde im neuen (wieder aufgenommenen) Verfahren zu einer anders lautenden Entscheidung gelangen wird (vgl VwGH 4.9.2005, 2005/01/0129). Zumal die Vorlage der gefälschten Urkunde das AMS veranlasste, der belangten Behörde eine positive Mitteilung über das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten Titels zu übermitteln, was wiederum die Erteilung des Aufenthaltstitels durch die belangte Behörde begründete, wurde die Erteilung des Aufenthaltstitels durch die Vorlage der gefälschten Urkunde herbeigeführt.

 

Die Wiederaufnahme des Antragsverfahrens war somit gemäß § 69 Abs 1 Z 1 AVG rechtmäßig.

 

IV.1.2. Wenn der Bf ausführt, dass er nicht in Irreführungsabsicht gehandelt habe, sondern es ihm aufgrund seines Bildungsstand und seiner Unerfahrenheit nicht erkennbar war, dass es sich um keine „ordentliche, gesetzmäßige“ Schulung gehandelt habe, ist dem Folgendes entgegen zu halten:

Abgesehen davon, dass die Wiederaufnahme eines Verfahrens entsprechend dem unter IV.1.1. Festgehaltenen nicht von der Irreführungsabsicht abhängt, gab der Bf selbst gegenüber der belangten Behörde an, den Kontakt zum vermeintlichen Prüfer von einem Bekannten bekommen zu haben, der ihm gesagt habe, er kenne jemanden, bei dem er „billig und sehr schnell“ einen Deutschkurs machen könne. Den „Prüfer“ kannte der Bf nicht einmal namentlich, lediglich sein Spitzname „B“ war ihm geläufig. Ferner legte er die Prüfung bereits nach einem einmonatigen Selbststudium bei sich zu Hause ab.

Auch wenn die Prüfung aufgezeichnet wurde und sich „B“ gegenüber dem Bf darauf berief, bei der Fremdsprachenschule in B L zu arbeiten, musste dem Bf spätestens bei Übernahme der – auch der belangten Behörde vorgelegten – Bescheinigung über die erfolgreiche Absolvierung eines Deutschkurses selbst bewusst geworden sein, dass diese nicht den wahren Umständen entspricht, zumal damit die Teilnahme an einem Deutschkurs im Zeitraum von 6.4.2015 bis 3.7.2015 im Umfang von 120 Stunden bestätigt wird und der Bf selbst angegeben hat, lediglich einen Monat – und zwar anhand einer CD – gelernt zu haben, ohne einen Kurs besucht zu haben.

 

Indem der Bf dieses – auch für ihn – offensichtlich falsche Zertifikat vorgelegt hat, ist der belangten Behörde nicht entgegen zu treten, wenn sie auch von Irreführungsabsicht ausgeht.

 

IV.1.3. Im Ergebnis war daher die Beschwerde betreffend Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheids abzuweisen und Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheids zu bestätigen.

 

IV.2. Zu Spruchpunkt II:

 

Aufgrund des durch die Wiederaufnahme des Verleihungsverfahrens rückwirkend außer Kraft getretenen Aufenthaltstitels (vgl VwGH 17.4.2013, 2013/22/0054 uHa VwGH 10.10.2012, 2009/18/0021) hatte die belangte Behörde erneut ein Verfahren gemäß § 41 NAG betreffend den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vom 11. August 2015 zu führen.

 

Gemäß § 70 Abs 2 AVG sind frühere Erhebungen und Beweisaufnahmen, die durch die Wiederaufnahmegründe nicht betroffen werden, keinesfalls zu wiederholen. Die im wieder aufzunehmenden Verfahren bereits durchgeführten Erhebungen und Beweisaufnahmen sind demnach zu verwerten, soweit sie nicht im Hinblick auf die Wiederaufnahmegründe eine andere Bedeutung erlangt haben oder überhaupt obsolet geworden sind. Die Durchführung eines Ermittlungsverfahrens kommt nur insoweit in Betracht, als die bereits erhobenen Tatsachen und aufgenommenen Beweise durch die Wiederaufnahmegründe betroffen sind und die vorliegenden Akten nicht ausreichen, um eine neue Entscheidung in der Sache zu fällen (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG2 § 70 uHa Hellbling 466 f; Mannlicher/Quell AVG § 70 Anm 5; Walter/Thienel AVG § 70 Anm 6).

 

IV.2.1. Für die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels gemäß § 41 Abs 2 Z 1 NAG muss eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs 1 Z 2 AuslBG vorliegen.

Im ursprünglichen Verfahren wurde eine derartige Mitteilung von der belangten Behörde eingeholt. Vor der Wiederaufnahme des gegenständlichen Verfahrens fragte die belangte Behörde beim AMS nach, ob der Bf ohne Einbeziehung der gefälschten Urkunde die erforderliche Punkteanzahl erreichen würde, was vom AMS per E-Mail verneint wurde.

 

Aufgrund dieses E-Mails des AMS führte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid – die Abweisung des Antrags des Bf begründend – aus, dass die Erteilungsvoraussetzung des Vorliegens einer schriftlichen Mitteilung des AMS nicht erfüllt sei, da der Bf ohne Einbeziehung der gefälschten Urkunde die erforderliche Punkteanzahl für die Ausstellung einer positiven Mitteilung nicht erreicht. Eine neuerliche Mitteilung, die die gefälschte Urkunde berücksichtigt, wurde jedoch nicht eingeholt.

Ferner führte die belangte Behörde begründend aus, dass die Erteilungsvoraussetzung gemäß § 11 Abs 2 Z 1 iVm § 11 Abs 4 Z 1 NAG, dass der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet, nicht erfüllt sei.

 

IV.2.1.1. Von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ist gemäß § 41 Abs 3 NAG jedoch nur dann abzusehen, wenn der Antrag wegen eines Formmangels oder Fehlens einer Voraussetzung gemäß §§ 19 bis 24 zurück- oder abzuweisen ist oder wegen zwingender Erteilungshindernisse (§ 11 Abs 1) abzuweisen ist.

 

Dass gemäß §§ 19 bis 24 NAG ein Formmangel vorliegen würde oder eine Voraussetzung fehlen würde, ergibt sich nicht aus den vorgelegten Verwaltungsakt. Ebenso wenig ergibt sich daraus, dass ein zwingendes Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs 1 NAG vorliegen würde. Auch von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Bescheid keiner dieser Gründe aufgegriffen. Es ist sohin gemäß § 41 Abs 3 NAG kein Grund ersichtlich, der die belangte Behörde zum Absehen von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung des AMS berechtigt hätte. Dementsprechend hat die belangte Behörde im ursprünglichen Verfahren auch eine Mitteilung des AMS eingeholt. Die Einholung einer neuerlichen Mitteilung konnte iSd § 70 Abs 2 AVG nur dann unterbleiben, wenn die ursprüngliche Mitteilung nicht durch die Wiederaufnahmegründe betroffen ist bzw die vorliegenden Akten ausreichen, um eine neue Entscheidung in der Sache zu fällen.

Aufgrund des E-Mails des AMS, in dem der belangten Behörde mitgeteilt wurde, dass der Bf ohne Berücksichtigung jener gefälschten Urkunde, die zur Wiederaufnahme geführt hat, die für eine positive Mitteilung erforderliche Punkteanzahl nicht erreicht, steht zweifelsfrei fest, dass die ursprüngliche Mitteilung des AMS durch die Wiederaufnahmegründe betroffen ist.

Nur für den Fall, dass die vorliegenden Akten dennoch für das Fällen der angefochtenen Entscheidung ausreichen, kann auf die neuerliche Einholung einer schriftlichen Mitteilung des AMS verzichtet werden.

 

IV.2.1.2. Die belangte Behörde kam – neben der Feststellung, dass die Erteilungsvoraussetzung der schriftlichen Mitteilung nicht vorliege – zum Ergebnis, dass ein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs 2 NAG vorliege, zumal der Aufenthalt des Bf aufgrund der Vorlage eines gefälschten Zertifikats den öffentlichen Interessen widerstreite.

 

Aufgrund der ausdrücklichen Regelung des § 41 Abs 3 NAG, wonach die nach dem NAG zuständige Behörde ausschließlich aufgrund der dort taxativ genannten Gründe von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung des AMS absehen kann, und der korrespondierenden Regelung in § 20d Abs 1 AuslBG, wonach die nach dem NAG zuständige Behörde den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln hat, ergibt sich, dass die Prüfung, ob die Voraussetzungen des ersten Teils des NAG – worunter auch § 11 Abs 2 NAG fällt – erfüllt sind, erst im Fall einer positiven Mitteilung des AMS von der nach dem NAG zuständigen Behörde durchzuführen ist (vgl Abermann/Czech/Kind/Peyrl, Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz, § 41, Anm 13).

 

Aufgrund der rechtlichen Konstruktion des § 41 NAG ist somit für die Prüfung der Erteilungsvoraussetzungen – ausgenommen es liegt ein Ausnahmetatbestand des § 41 Abs 3 NAG vor – jedenfalls die Einholung einer schriftlichen Mitteilung des AMS erforderlich. Zumal aber im wiederaufgenommenen Verfahren – wie unter IV.2.1.1. dargelegt – die ursprüngliche Mitteilung von den Wiederaufnahmegründen betroffen ist und kein Ausnahmetatbestand gemäß § 41 Abs 3 NAG vorliegt, wäre zwingend eine neue schriftliche Mitteilung des AMS einzuholen gewesen.

 

Die nach dem NAG zuständige Behörde hätte den Antrag des Bf gemäß § 20d Abs 1 AuslBG somit auch im wiederaufgenommenen Verfahren an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln gehabt. Diese hätte in Folge dessen entweder gemäß § 20d Abs 1 AuslBG einen negativen Bescheid oder eine positive Mitteilung erlassen. Erst im Fall des Vorliegens einer positiven Mitteilung wären die Voraussetzungen des 1. Teils des NAG von der nach dem NAG zuständigen Behörde die zu überprüfen (und gegebenenfalls ein negativer Bescheid zu erlassen) gewesen.

 

IV.2.2. Gemäß § 20d Abs 1 AuslBG hat die regionale Geschäftsstelle des AMS bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

 

Gemäß § 20f Abs 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht (...).

 

Gemäß § 41 Abs 4 NAG hat die (nach dem NAG zuständige) Behörde das Verfahren ohne weiteres einzustellen, wenn die negative Entscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Zulassung in den Fällen des § 20d AuslBG in Rechtskraft erwächst.

 

Ob der Bf im wiederaufgenommenen Verfahren die erforderlichen Punkte erreicht, obliegt der fachkundigen Überprüfung durch das AMS, das im Fall des Nicht-Erreichens einen Bescheid zu erlassen hat, der beim Bundesverwaltungsgericht bekämpfbar ist. Für diesen Fall sieht § 41 NAG nicht die Erlassung eines negativen Bescheids durch die nach dem NAG zuständige Behörde vor, sondern die bloße Einstellung des NAG-Verfahrens.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhalts ergibt sich, dass das AMS der belangten Behörde zwar per E-Mail mitgeteilt hat, dass der Bf ohne Berücksichtigung der gefälschten Urkunde die erforderliche Punkteanzahl für die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels nicht erreicht, ein diesbezüglicher Bescheid wurde jedoch nicht erlassen. Da die belangte Behörde das § 41 Abs 3 NAG iVm § 20d Abs 1 AuslBG entsprechende und aufgrund der Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 70 Abs 2 AVG erforderliche Ermittlungsverfahren – nämlich die neuerliche Übermittlung des Antrags an das AMS zur Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen – nicht durchgeführt hat, hatte das AMS im gegenständlichen Verfahren nicht die Gelegenheit, die aufgrund der Wiederaufnahme geänderten Voraussetzungen zu prüfen und eine entsprechende Mitteilung oder einen entsprechenden Bescheid zu erlassen.

 

Da in einem Verfahren gemäß § 41 NAG für die nach dem NAG zuständige Behörde die Möglichkeit der Erlassung eines negativen Bescheids aufgrund des Nichtvorliegens von Zulassungsvoraussetzungen, die durch das AMS zu überprüfen sind, nicht vorgesehen ist, sondern dies durch Bescheid des AMS festzustellen ist und über Beschwerden dagegen nicht das Landesverwaltungsgericht, sondern das Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung berufen ist, besteht in diesem Fall für das (in diesem Fall unzuständige) Oö. Landesverwaltungsgericht keine Möglichkeit, den fehlenden Ermittlungsschritt nachzuholen.

 

Für die nach dem NAG zuständige Behörde ist die Erlassung eines negativen Bescheids gemäß § 41 Abs 2 Z 1 NAG (abgesehen von Abs 3) für den Fall vorgesehen, dass zwar eine positive Mitteilung des AMS vorliegt, jedoch die Voraussetzungen des ersten Teils des NAG nicht erfüllt sind. Gegen einen derartigen Bescheid kann Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht erhoben werden. Auch einem derartigen Bescheid geht jedoch zwingend die Vorlage des Antrags an das AMS zur Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen voran. Im Zeitpunkt der Vorlage des Antrags an das AMS ist jedoch der Ausgang des dort zu führenden Prüfungsverfahrens nicht abzusehen. Es besteht daher auch in diesem Fall die Möglichkeit, dass Zulassungsvoraussetzungen nicht vorliegen und das AMS – wie oben beschrieben – einen negativen Bescheid zu erlassen hat, der nur vor dem Bundesverwaltungsgericht bekämpft werden kann.

Wird – rechtswidrig – von der nach dem NAG zuständigen Behörde ein negativer Bescheid aufgrund des Nicht-Vorliegens der Voraussetzungen des 1. Teils des NAG ohne vorangegangene Einholung einer Mitteilung des AMS erlassen, kann aufgrund des unabsehbaren Ausgangs des nachzuholenden Ermittlungsschritts, der zur Unzuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts führen kann, das Landesverwaltungsgericht den fehlenden Ermittlungsschritt ebenfalls nicht nachholen.

 

IV.2.3. Da die belangte Behörde die gemäß § 41 Abs 1 und 3 NAG iVm § 70 Abs 2 AVG erforderliche Einholung einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des AMS zur Gänze unterlassen hat und diese aus den oben dargelegten Gründen vom Oö. Landesverwaltungsgericht nicht nachgeholt werden kann, war Spruchpunkt 2 des angefochtenen Bescheids aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurück zu verweisen.

 

 

V. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Dr. R e i t t e r