LVwG-410914/9/KLe/HG

Linz, 07.11.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Karin Lederer über die Beschwerde von M. Ö., geb. x, x, S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P. R., x, I, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 6. August 2015, GZ: Pol96-109-2015, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, der bekämpfte Bescheid behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

 

 

II.      Die Beschwerdeführerin hat gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.              

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (in der Folge: belangte Behörde) vom 6. August 2015, GZ: Pol96-109-2015, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) eine Geldstrafe iHv 2 x 500 Euro (somit insgesamt 1.000 Euro) und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 x 3 Stunden (somit insgesamt 6 Stunden) verhängt, weil sie Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, in der Zeit von 15. Oktober 2014 bzw. 15. Februar 2015 bis 16. März 2015 im Lokal "S T" in S, x, unter Verwendung von 2 Glücksspielgeräten unternehmerisch zugänglich gemacht hat.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben es als Betreiberin des Lokals „S T" in S, x, zu verantworten, dass Sie in diesem Lokal mit unten angeführten Glücksspielgeräten vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 Glücksspielgesetz unternehmerisch zugänglich gemacht haben.

 

Tatort:

  S T in S, x

Tatzeit:

  hinsichtlich FA-Nr. 1 von 15.10.2014 bis zur Beschlagnahme am 16.03.2015, 14:53 Uhr

  hinsichtlich FA-Nr. 2 von 15.02.2015 bis zur Beschlagnahme am 16.03.2015, 14:53 Uhr

 

Glücksspielgeräte:

FA-Geräte Nummer	Gerätebezeichnung	Seriennummer	Versiegelungs­plakettennummer	aufgestellt seit
1	afric2go	x	A058549-A058551, A057858-A057861	15.10.2014
2	GT Europa Global Tronic (Musik to go)	x	A057862-A057871	15.02.2015

 

Sie haben aufgrund einer Vereinbarung mit den Aufstellern die Aufstellung und den Betrieb der Glücksspiel-Geräte in Ihrem Lokal im Rahmen Ihres Unternehmens geduldet und dafür gesorgt, dass die Geräte den Gästen stets spielbereit zur Verfügung standen.

 

Die konzessions- und bewilligungslosen Ausspielungen wurden in Form von elektronischen Glücksradspielen, deren Ergebnis vorwiegend vom Zufall abhängig war, durchgeführt.

 

Bei den Spielen wurde für einen Einsatz ein Gewinn in Aussicht gestellt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

 

§ 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild in Verbindung mit § 2 Abs 4 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 105/2014“

 

Begründend führte die belangte Behörde wie folgt aus:

 

„Sachverhalt

Bei einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch Organe des Finanzamtes x am 16.03.2015 ab 13:33 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „S-T", S, x, wurde festgestellt, dass im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals die im Spruch genannten elektronischen Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt waren.

Die Kontrollorgane versahen die Geräte mit Finanzamt-Gerätenummern (FA-Nr), stellten an den Geräten jeweils ein Spielguthaben her und führten Probespiele durch.

 

Im Einzelnen wurde festgestellt:

•      Am Gerät mit der FA-Nr. 1 wurde ein elektronisches Glücksrad-Spiel getestet, das für einen Mindesteinsatz von EUR 1,00 und einen Maximaleinsatz von EUR 4,00 einen Höchstgewinn des 20-fachen Einsatzes in Aussicht stellte. Das Gerät verfügte über einen Banknoteneinzug.

•      Am Gerät mit der FA-Nr. 2: getestet wurde ein elektronisches Glücksrad-Spiel, mit einem Mindesteinsatz von 0,50 Euro und einem Maximaleinsatz von 5,00 Euro und einem in Aussicht gestellten Gewinn zwischen EUR 2,00 und EUR 20,00. Auch dieses Gerät verfügt über einen Banknoteneinzug. Die abgespielten Musikstücke waren nur leise wahrnehmbar, da unmittelbar neben dem gegenständlichen Gerät eine Musik-Box „Max-Fire" aufgestellt und in Betrieb war.

 

Bei den auf beiden Geräten angebotenen Glücksradspielen haben die Spieler keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang des Spieles zu nehmen. Die Entscheidung darüber, ob letztlich ein gewinnbringendes Feld des Glücksrades beleuchtet bleibt, hängt ausschließlich vom Zufall ab. Die Spieler können nur einen Einsatz auswählen, den Beleuchtungsumlauf durch Tastenbetätigung auslösen und das Spielergebnis abwarten.

 

Sie haben als Lokalbetreiberin aufgrund einer mündlichen Vereinbarung mit den Veranstaltern der angebotenen Glücksspiele gegen Entgelt den Betrieb der Glücksspielgeräte in Ihrem Lokal im Rahmen Ihres Unternehmens geduldet und dafür gesorgt, dass die Geräte zu den Öffnungszeiten des Lokals den spielwilligen Kundschaften betriebsbereit zur Verfügung standen und im Störungsfall die Aufstellfirma verständigt wurde.

 

Sie wurden während der Kontrolle niederschriftlich befragt und gaben sinngemäß an, dass sie Betreiberin des Lokals seien. Im Lokal sei neben dem Gerät FA-Nr. 2 ein Musikautomat mit der Bezeichnung Max Fire aufgestellt, das zur Beschallung des Lokals diene. Das „afric2go"-Gerät (FA-Nr. 1) befinde sich seit Mitte Oktober 2014 im Lokal. Das „MusikToGo-Gerät" sei Mitte Februar 2015 aufgestellt worden. Es sei Ihnen durch die Vertreter der Aufstellfirmen versichert worden, dass die vorgefundenen Geräte legal seien. Auch legten Sie den Beamten zwei Sachverständigengutachten vor, aus denen sich ergeben soll, dass es sich bei den vorgefundenen Geräten nicht um Glücksspielgeräte handle. Aus den Erträgnissen des Geräts FA-Nr. 1 würden Sie keinen finanziellen Vorteil erzielen, da es sich dabei um ein Geldwechselgerät handle. Es finde hier keine Abrechnung mit dem Aufsteller des Geräts statt. Dieses Gerät würden Sie benötigen, da Sie ansonsten Probleme mit dem Wechselgeld bekämen. Die Erträgnisse aus dem Gerät FA-Nr. 2 würden im Verhältnis 50:50 aufgeteilt.

 

Die erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen lag nicht vor. Die Geräte waren auch nicht nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

 

Mit Schreiben vom 28.04.2015 wurde ihnen der Tatvorwurf zur Kenntnis gebracht und ihnen die Möglichkeit zur Rechtfertigung gegeben.

 

Am 19.05.2015 wurden Sie zur Sache niederschriftlich einvernommen. Sie brachten vor, dass Sie das Gerät FA-Nr. 1 nur besäßen, weil sie einen Geldwechselautomaten benötigten. Ihre Kunden würden vermehrt Kleingeld (auch für den vorhandenen Dartautomaten) nachfragen. Sie seien der Auffassung, dass die vorgefundenen Geräte legal seien. Es gebe diesbezüglich eindeutige Gutachten und sei ihnen dies auch durch die Vertreter der Aufstellfirmen versichert worden. Die Erträgnisse aus dem „afric2go"-Gerät (FA-Nr. 1) würden alleine dem Aufsteller des Geräts verbleiben. Dass das Gerät Musik spielt oder speichert, sei Ihnen noch nie aufgefallen. Es sei aber möglich, dass die Kunden mit den Geräten auch spielen. Das Gerät FA-Nr. 2 hätten Sie zur Beschäftigung ihrer Gäste angeschafft. Es gehe bei den mit den Geräten veranstalteten Glücksspielen nur um „Peanuts". Das „richtige" Glücksspiel werde mit den „großen" Spielautomaten betrieben.

 

Mit Eingabe Ihres Rechtsanwaltes vom 20.05.2015 bestritten Sie, dass Sie einen Straftatbestand gesetzt hätten, weil die angeführte Norm unionsrechtswidrig und deshalb nicht anwendbar sei. Zudem seien beide Geräte als Musikbox einzustufen. Es liege ein entschuldbarer Rechtsirrtum vor, zumal Sie auf die vorliegenden Sachverständigengutachten, gerichtlichen Entscheidungen und die Stellungnahme des BMI vertrauen hätten dürfen, wonach gegenständliche Geräte rein als Musikautomaten einzustufen seien.

 

Verwertete Beweise: Anzeige des Finanzamtes x über die Kontrolle am 16.03.2015 (inklusive Einvernahmeprotokoll M. Ö., Spielprotokolle, Fotos, Registerauszüge, etc.), Niederschrift über die Einvernahme von M. Ö. am 19.05.2015, Eingabe von RA Dr. R. vom 20.05.2015.

 

Rechtliche Beurteilung

 

[Nach Wiedergabe der einschlägigen Rechtsvorschriften setzt die belangte Behörde fort:]

 

In Ihrer Rechtfertigung vom 20.05.2015 führen Sie an, dass das Glücksspielgesetz unionsrechtswidrig und damit nicht anwendbar sei.

 

In der Rechtssache C-390/12 (Pfleger ua) hält der EuGH fest, dass im Sinne des Art 56 AEUV eine Konzessionspflicht für Glücksspielautomaten eine Beschränkung des Dienstleistungsverkehrs darstellt. Eine solche Beschränkung kann jedoch aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit oder aus zwingenden  Gründen des Allgemeininteresses (Verbraucherschutz, Betrugsvorbeugung, Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen) gerechtfertigt sein.

 

Die dem österreichischen Glücksspielgesetz innewohnenden Ziele der Begrenzung und Regulierung des Angebots von Glücksspielen können nach der Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen von Grundfreiheiten rechtfertigen. Die Beschränkungen müssen jedoch den Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung erfüllen. Die staatlichen Stellen verfügen über ein ausreichendes Ermessen, um festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben. Diese können von der Beschränkung über die Kontrolle bis hin zum vollständigen oder teilweisen Verbot reichen.

 

In einer Stellungnahme des BMF für Finanzen vom 18.09.2014 betreffend Ziel und Zweck des Glücksspielmonopols wird (mit Hinweis auf den Glücksspielbericht 2010-2013) festgehalten, dass Spielsucht und damit einhergehende Kriminalität in Österreich tatsächlich ein Problem darstellen. So entstünden durch rund 64.000 glücksspielsüchtige Personen hohe soziale Kosten und viele Fälle von Existenzverlust und Beschaffungskriminalität (insb. Diebstahl, Raub und Betrug). Dies könne durch die Regelungen des Glücksspielgesetzes hintangehalten werden. Ein ausreichendes aber begrenztes legales Spielangebot soll einen erhöhten Spielerschutz (Vermeidung von Sucht-und wirtschaftlicher Existenzgefährdung) sowie eine Verringerung von kriminellen Umfeld-Delikten (Geldwäsche, Betrugsvorbeugung, Beschaffungskriminalität) gewährleisten. Die Konzessionäre unterliegen einer strengen Aufsicht durch den Bundesminister für Finanzen, sowohl dahingehend ob sie sich im Rahmen der ihnen erteilten Konzession bewegen als auch ob sie keine expansionistische Politik betreiben bzw. die von ihnen durchgeführte Werbung maßvoll und strikt auf das begrenzt bleibt, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den genehmigten Spielnetzwerken zu lenken. Auf der anderen Seite werde konsequent gegen illegales Glücksspiel vorgegangen.

 

Nur bei konzessionierten Anbietern können Spielersperren in Zusammenhang mit exzessivem und existenzbedrohendem Spiel exekutiert werden. Zudem wurde mit dem Glücksspielgesetz eine Spielerschutzstelle beim BMF eingerichtet (Qualitätsstandards für Spielerschutzeinrichtungen) und die elektronische Anbindung der Glücksspielautomaten eingeführt (ermöglicht beispielsweise die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen). Spielbanken haben über Besucher tageweise Aufzeichnungen zu führen (Alter, Häufigkeit der Besuche, Intensität der Spielteilnahme). Konzessionäre haben ein Jugendschutzkonzept samt Überwachungsmaßnahmen vorzulegen und die Altersgrenze von mindestens 18 Jahren vorzusehen. Zudem müssen sie jährlich umfassend berichten ua über die Themen „Entwicklung der Nutzung des Spielangebots", „ergriffene Maßnahmen zur Spielsuchtvorbeugung und zum Spielerschutz", „Überwachung von Altersgrenzen für die Spielteilnahme sowie gesetzte Maßnahmen", „Responsible Marketing-Standards zur Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabes unter Darstellung der Werbeauftritte der letzten zwölf Monate und der Werbestrategie für die nächsten zwölf Monate", „Maßnahmen zur Geldwäsche- und Kriminalitätsvorbeugung".

Das BMF geht davon aus, dass es sich bei der im Gesetz getroffenen Regelung, ein ausreichendes Angebot an legalem Glücksspiel zur Verfügung zu stellen, sowie das illegale Glücksspiel effektiv zu bekämpfen um das gelindeste Mittel handelt. In Anbetracht der dargestellten Probleme erweise sich die Regelung auch als verhältnismäßig. Das legale Glücksspiel unterliegt strengen Auflagen vor allem im Bereich Spieler-, Konsumenten- und Jugendschutz. Von einem Totalverbot des Glücksspiels wurde in Österreich bewusst Abstand genommen.

 

Nach Ansicht der Behörde dienen die Beschränkungen des Glücksspielgesetzes Zielen, die nach Rechtsprechung des EuGH aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. Die Beschränkung auf Konzessionäre nach sachlichen Voraussetzungen weist keinen diskriminierenden Charakter auf. Nur durch diese Beschränkung kann die staatliche Kontrolle auf Erreichung der gesteckten Ziele wirksam vollzogen werden. Somit steht für die Behörde fest, dass nach Gesamt­würdigung der Umstände die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch das Glücksspielgesetz auch verhältnismäßig ist und die betreffenden Regelungen mit dem Unionsrecht vereinbar sind.

 

Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 1 (afric2go) konnte ein elektronisches Glücksradspiel gespielt werden mit folgendem Ablauf:

Zuerst muss über den Banknoteneinzug ein Spielguthaben hergestellt werden. Dann kann durch Tastenbetätigung (=Vervielfachungsfaktor) die Einsatzhöhe von 1, 2 oder 4 Euro gewählt werden. Nach Leistung des Einsatzes (beim Probespiel 2 Euro) kann die spielauslösende Taste betätigt werden, die einen Beleuchtungsumlauf des auf der Gerätefront dargestellten Glücksrades mit zufälligem Ausgang auslöst. Am Ende des Umlaufs bleibt entweder ein Notensymbol oder ein Zahlenfeld (4, 8, 2, 6 oder 20) beleuchtet. Nur wenn der Spielausgang auf ein Zahlenfeld fällt, wird die dort dargestellte Zahl mit dem gewählten Einsatz multipliziert und die Summe dem Guthaben zugebucht. Fällt der Spielausgang auf ein Notenfeld, ist der Spieleinsatz verloren. In jedem Fall kann nach Ende des Umlaufs eine zufällig aus 120 afrikanischen Musikstücken ausgewählte Lieddatei im MP3-Format auf ein USB-Speichermedium geladen werden.

 

Ganz ähnlich gestaltet sich der Spielablauf an dem Gerät mit der FA-Nr. 2: nach Herstellung des Spielguthabens kann ein Einsatz zwischen EUR 0,50 und EUR 5,00 gewählt werden. Nach Tastendruck kann man sich zunächst aus 100 vorhandenen Musikdateien in 4 verschiedenen Musikstilen die gewünschten wählen, wobei für einen Spieleinsatz von EUR 0,50 ein Musikstück erworben werden kann. Die gewählten Musikdateien können sodann entweder direkt vor Ort abgespielt oder via USB Stick oder QR Code abgespeichert werden. Anlässlich der Probebespielung war die abgespielte Musik nur sehr leise und untergeordnet zu vernehmen, da das Lokal gesondert via unmittelbar daneben befindlicher und an die Boxen angeschlossener Musikbox „Max Fire" beschallt wurde. Durch Betätigen der Taste „Ja, ich habe meine Musik gescannt und gespeichert" wird das so bezeichnete „Einsatzfreie Geschicklichkeitsspiel: Wie schnell bist du? Fang den grünen Kreis" gestartet. Dabei leuchtet abwechselnd links der rote und rechts der grüne Kreis für die Dauer von jeweils 250 Millisekunden auf. Bei Berührung des grünen Kreises startet der Beleuchtungsumlauf, welcher damit endet, dass eines der Felder beleuchtet bleibt. Je nach dem beleuchteten Feld ist der entsprechende Gewinn oder ein Verlust des Einsatzes eingetreten.

 

Bei beiden dieser Spiele hat der Spieler keine Möglichkeit, auf das Ergebnis des vom Gerät selbstständig durchgeführten zufälligen Beleuchtungsumlaufs Einfluss zu nehmen. Er kann lediglich einen Einsatz wählen und das Spiel starten. Je nachdem, welches Feld am Ende des Umlaufs zufällig beleuchtet ist, steht das Eintreten eines Gewinnes oder Verlustes fest. Somit ist das Spielergebnis jedenfalls überwiegend vom Zufall abhängig und dieses Spiel als Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren.

 

Die Behörde verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass beide verfahrensgegen­ständlichen Geräte nicht ausschließlich eine Glücksradfunktion bereithalten, sondern zudem auch über eine Geldwechselfunktion verfügen. Es ist für die Behörde allerdings nicht nachvollziehbar, wozu ein Lokal von überschaubarer Größe gleich zwei Geldwechselautomaten benötigt. Nach allgemeiner Lebenserfahrung sollte ein Gerät den diesbezüglichen Bedarf abdecken. Damit steht für die Behörde fest, dass diese Gerätefunktion im konkreten Fall eine Alibifunktion darstellt, um die tatsächliche Bestimmung der Geräte zu verschleiern.

 

Weiters können am „afric2go"-Gerät aus einem Repertoire von rund 120 Musikstücken afrikanischer Künstler Musikdateien auf ein Speichermedium (USB-Stick) herunter­geladen werden. Am Gerät mit der FA-Nr. 2 konnten aus rund 100 verschiedenen Musikdateien verschiedener Richtungen Musikstücke auf ein Speichermedium (USB-Stick oder via QR Code) heruntergeladen werden.

 

Was Ihre Rechtfertigung unter Verweis auf vorgelegte Urkunden anbelangt, es handle sich bei beiden vorgefundenen Geräten um Musikboxen, so ist in diesem Zusammenhang auf die stRsp zum mehrstufigen Dienstleistungsautomaten zu verweisen, sowie darauf, dass nach Auffassung der Behörde das Musikangebot der gegenständlichen Geräte gegenüber der Spielfunktion eine lediglich untergeordnete Bedeutung einnimmt.

 

ständige Judikatur zum mehrstufigen Dienstleistungsautomaten

Ungeachtet der genannten Zusatzfunktionen geht die Behörde davon aus, dass es sich bei beiden verfahrensgegenständlichen Geräten um Glücksspielgeräte handelt. Nach Auffassung der Behörde ist es nicht erheblich, dass ein Gerät auch zu Geldwechselzwecken und/oder zur Unterhaltung mit Musikstücken betrieben werden kann, sondern einzig und allein, dass es jedenfalls auch zu Spielzwecken verwendet werden kann. Daran, dass dies auch möglich ist, besteht auf Grund der oben beschriebenen (und im Zuge der Probebespielung festgestellten) Spielabläufe kein Zweifel. Es kann demnach mit diesen Geräten jeweils zumindest ein Spiel durchgeführt werden, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann, da das über einen Gewinn entscheidende Spielelement - das Ruhen der Gerätebeleuchtung auf einem gewinnbringenden Feld - vom Gerät selbsttätig herbeigeführt wird. Dem Spieler wird also mit diesem Gerät ein Spiel mit einer Gewinnchance geboten, dessen Ausgang nicht vorhersehbar und auch vom Spieler nicht beeinflussbar ist (LVwG Salzburg, 26.03.2015, LVwG-10/210/7-2015 mit Verweis auf VwGH, 28.06.2011, 2011/17/0068). Damit handelt es sich bei der konkreten Fallkonstellation um eine Ausspielung.

 

Was ein derartiger Apparat, der eine Chance auf einen Gewinn von Geldbeträgen bietet, darüber hinaus anzeigt oder spielt, ist für die Glücksspieleigenschaft des mit diesem Apparat angebotenen Spiels nicht von Belang. Eine etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld verhindert den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch dieses Gerät nicht einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut oder das Abspielen eines Musikstücks angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass ein Gewinn lukriert werden kann und nebenbei Musikstücke abgespielt bzw. abgespeichert werden können. Mit herkömmlichen Musikboxen oder bloßen Warenautomaten lassen sich daher die gegenständlichen Geräte nicht vergleichen (LVwG Salzburg, 26.03.2015, LVwG-10/210/7-2015 mit Verweis auf VwGH, 16.11.2011, 2011/17/0238).

 

Bei derartigen Geräten, mit denen auch Musikstücke abgespielt werden können, handelt es sich um Automaten, die dem Spieler zufallsabhängig eine Gewinnchance bieten. Der Umstand, welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Apparates zur allfälligen Realisierung eines Gewinnes abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird) sowie die Tatsache, dass anstelle der Auszahlung des gewonnenen Geldbetrages einzelne Musikstücke mit USB-Stick bzw via QR Code heruntergeladen werden können, vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz (zufallsabhängig) etwas zu gewinnen, nichts zu ändern (LVwG Salzburg, 26.03.2015, LVwG-10/210/7-2015 mit Verweis auf VwGH, 2011/17/0135).

 

Angesichts dieser Judikatur betrachtet die Behörde die beiden in casu vorgefundenen Geräte als Glücksspielgeräte.

 

Die von Ihrem Rechtsvertreter vorgelegte Stellungnahme des Amtes der Oberöster­reichischen Landesregierung vom 07.03.2013 zur Eigenschaft der „afric2go"-Geräte als Musikautomaten (Beilage ./1) wurde durch die Entwicklungen der letzten Jahre und die oben dargestellte jüngste Judikatur überholt.

 

Der VwGH hat auch bereits die den „afric2go"-Geräten vergleichbaren Fun Wechsler unzweifelhaft als Glücksspielgeräte qualifiziert. Nach Auffassung der Behörde sind die „afric2go"-Geräte den Fun-Wechslern in Bauart und Funktionsweise gleichzuhalten: beide Gerätetypen sind technisch gleich aufgebaut und mit einer grundsätzlich vergleichbaren Software ausgestattet (Stellungnahme des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen E. F. vom 19.04.2015). Beim „afric2go" muss jedoch das Abspielen bzw. Abspeichern eines oder mehrerer ausgewählter Musikstücke nicht erst abgewartet werden, bevor ein weiterer Beleuchtungsumlauf ausgelöst werden kann. Damit ist das „afric2go"-Gerät zweifelsfrei noch deutlicher als Glücksspielgerät zu qualifizieren als der Fun Wechsler, zumal bei diesem zuerst das Abspielen des Musiktitels - bei einem Vervielfachungsfaktor von zB vier, das Abspielen von vier Musiktiteln -abzuwarten ist, bevor der nächste Beleuchtungsumlauf ausgelöst werden kann. Nach Auffassung der Behörde ist auch das dem „afric2go"-Gerät sehr ähnliche „MusikToGo"-Gerät dieser Qualifikation zu unterwerfen.

 

Untergeordnete Bedeutung des Musikangebots gegenüber der Glücksspielfunktion Zu dieser ständigen Judikatur kommt, dass die Möglichkeit zum Erwerb von Liedern im mp3 Format bei diesen Geräten eine ebenso untergeordnete Rolle spielt wie bei den Geräten des Typs „Funwechsler": Dem musikkaufwilligen Publikum wird ein umfänglich sehr überschaubares Angebot von rund 120 afrikanischen Musikstücken beim „afric2go"-Gerät bzw. von 100 Musikstücken verschiedener Richtungen beim Gerät mit der FA-Nr. 2 angeboten. Diese können nicht etwa - wie üblich - direkt auf das Zielgerät geladen werden, sondern müssen umständlicherweise zunächst auf einem Zwischenspeicher­medium (USB-Stick) abgelegt und von dort auf das Abspielgerät übertragen werden bzw erfolgt die Übertragung mittels QR Code. Es widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass das musikkaufwillige Publikum die örtliche Gaststätte aufsucht, um dort umständlich mittels USB-Stick/QR Code aus dem sehr beschränkten Angebot der beiden vorgefundenen Geräte Musik zu kaufen, wenn zB über „x" via Internetverbindung aus über 156.000 Titeln ausgewählt werden kann, welche sodann direkt (ohne Umwege über andere Speichermedien und QR Codes) auf das Zielgerät übertragen werden können.

 

Hinzu kommt, dass die Qualität und Aufbereitung der angebotenen Musikdateien zumindest beim „afric2go"-Gerät jene kommerzieller Anbieter deutlich unterschreitet: Angesichts des Umstandes, dass digitale Musikdateien standardmäßig mit einer Bitrate von 192 kbit/s komprimiert werden, die im „afric2go"-Gerät angebotenen Dateien aber teilweise nur mit 64 oder 128 kbit/s komprimiert wurden, entsprechen diese nach Auffassung der Behörde nicht der Erwartungshaltung, die

Musikkäufer gewohnheitsmäßig einnehmen. Die Behörde geht vielmehr davon aus, dass digitale Musik von geringerer als der marktüblichen Qualität schlichtweg nicht nachgefragt wird.

 

Selbst wenn aber ein Musikkäufer die Musikdateien vom „afric2go-Gerät" herunterladen möchte, wird er durch das Fehlen eines Großteils der „ID3-Tags", mit denen die Musikdateien üblicherweise individualisiert werden, behindert. Ohne diese ID3-Tags ist nämlich weder der Titel, noch der Interpret erkennbar. Wenn also dem Musikkäufer nicht zufällig der Dateiname (zB 093.mp3) bekannt ist, hat er bereits beim Kauf Probleme, unter den 120 Musikstücken das von ihm Gewünschte ausfindig zu machen. Weiters wird er ohne diese üblichen ID3-Tags auch Probleme haben, das jeweilige Musikstück später in seiner Sammlung kurzfristig wieder aufzufinden.

 

Angesichts all dieser Umstände steht für die Behörde fest, dass das Musikangebot eher eine „Alibifunktion" der beiden vorgefundenen Geräte ist. Hinzu kommt, dass Personen, deren ausschließliches oder überwiegendes Interesse auf die Spielfunktion der Geräte gerichtet ist, ihren Einsatz nicht als Kaufpreis für den erzwungenen Erwerb von Musik sehen, sondern sie diesen einzig setzen, um sich damit die Gewinnchance durch Spielteilnahme zu eröffnen. Und diese bietet sich eben nur, nachdem zuvor die mit dem Spiel untrennbar verknüpfte „Musikvorstufe" durchlaufen wurde. Nach Auffassung der Behörde kann damit nicht allgemeingültig behauptet werden, die angebotenen Musikstücke würden ein dem geleisteten Einsatz entsprechendes Wertäquivalent darstellen, da die Musik für das spielwillige Publikum keinen Wert hat. Die Musik ist für die Spieler nur eine Vorstufe zum Spiel, die es zu überwinden gilt.

 

Auch aus dem Grund untergeordneter Bedeutung der Musikfunktion gegenüber der Spielfunktion ist daher nach Auffassung der Behörde das auf beiden Geräten dargebotene Spiel als Glücksspiel gemäß § 1 GSpG zu qualifizieren und liegt eine Ausspielung im Sinne des § 2 GSpG vor.

 

Keinesfalls handelt es sich nach Auffassung der Behörde bei dem auf Gerät FA-Nr. 2 angebotenen Spiel „Fang den Kreis" um ein Geschicklichkeitsspiel (was aber ohnedies nicht vorgebracht wird). Der grüne Kreis leuchtet für die Dauer von 250 Millisekunden „fangbereit" auf, was im Rahmen der durchschnittlichen Reaktionszeit liegt. Es bedarf also keiner besonderen Geschicklichkeit, diese Aufgabe zu erfüllen. Hinzu kommt, dass der rote und der grüne Kreis abwechselnd aufleuchten. Daher bietet sich die Gelegenheit, den grünen Kreis zu fangen, wiederholt. Sollte man es also beim ersten Versuch - aus welchen Gründen auch immer - wider Erwarten nicht geschafft haben, den grünen Kreis zeitgerecht anzutippen, so bietet sich die Chance dazu wiederholt und berechenbar immer wieder. Dies stellt nach Auffassung der Behörde kein Geschicklichkeitselement dar, so dass es sich bei dem Gerät mit der FA-Nr. 2 jedenfalls um ein Glücksspielgerät handelt.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt wurden im Lokal bis zur finanzbehördlichen Beschlagnahme mit den spruchgegenständlichen Glücksspielgeräten elektronische Glücksspiele angeboten, die nur nach Leistung eines Einsatzes aufrufbar waren und im Gegenzug einen Gewinn in Aussicht stellten.

 

Somit steht für die Behörde fest, dass mit den beiden vorgefundenen Geräten selbstständig und nachhaltig Einnahmen erzielt werden sollten und es sich um (von einem Unternehmer veranstaltete) Ausspielungen gemäß § 2 Abs 1 GSpG handelte, bei denen für einen geleisteten Einsatz ein Gewinn in Aussicht gestellt wurde.

Gemäß § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Die auf dem Gerät durchgeführten Ausspielungen waren weder durch eine Konzession nach dem GSpG gedeckt, noch gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Somit lagen verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG vor.

 

Sie haben es als Lokalbetreiberin gegen Entgelt geduldet, dass die Glücksspielgeräte im öffentlichen Bereich des Lokals aufgestellt waren und dafür gesorgt, dass die Geräte spielwilligen Besuchern stets betriebsbereit zur Verfügung standen. Dass Sie für die Aufstellung des afric2go Gerätes nichts erhalten hätten, wertet die Behörde als Schutzbehauptung, da im Geschäftsleben im Allgemeinen nichts umsonst ist. Wenn das Gerät tatsächlich nur Geld im Verhältnis 1:1 gewechselt hätte (und Sie selbst für die Aufstellung und Wartung auch keine Gerätemiete zu bezahlen hatten), hätte sich Ihnen schon die Frage stellen müssen, warum der Geräteaufsteller derartige Geräte überhaupt aufstellt, wenn er selbst offensichtlich keinen einzigen Euro Gewinn damit erzielt. Sie haben die verbotenen Ausspielungen somit iSd § 52 Abs 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht.

 

Die Teilnahme wurde über das obgenannte Glücksspielgerät im angeführten Lokal im Bezirk W, somit vom Inland aus ermöglicht.

 

Durch das unternehmerische Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus haben Sie eine Verwaltungsübertretung begangen, die gemäß § 52 Abs 1 Z 1 und Abs 2 GSpG von der Behörde mit bis zu 60.000 Euro und bei Übertretung mit bis zu 3 Geräten mit mindestens 1.000 Euro, im Wederholungsfall mit mindestens 3.000 Euro pro Gerät zu bestrafen ist.

 

Verschulden:

Gemäß § 5 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Das Glücksspielgesetz verbietet und sanktioniert das Veranstalten und das unternehmerische Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen ohne weitere Voraussetzungen („Ungehorsamsdelikt"). Fahrlässigkeit ist beim Zuwiderhandeln gegen ein solches Verbot stets anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft bzw. ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war.

 

Aufgrund Ihrer Tätigkeit als Lokalbetreiberin gehört es zu Ihren Aufgaben, sich über die Zulässigkeit der im Lokal angebotenen Angebote, insbesondere wenn diese Glücksspielcharakter aufweisen, zu informieren. Dies ist beispielsweise über die öffentlich zugänglichen Informationen des Finanzministeriums (x) einfach möglich. Auch die zuständige Behörde hätte über Anfrage entsprechende Informationen erteilt. Somit wäre Ihnen sowohl geboten als auch zumutbar gewesen, sich mit den maßgeblichen Gesetzesvorschriften vertraut zu machen und Kenntnis von der Verbotsnorm zu erlangen.

 

Dass das Amt der OÖ Landesregierung im Jahr 2013 eine Auskunft betreffend „afric2go"-Geräte erteilt hat, vermag an Ihrem Verschulden nichts zu ändern, zumal die Auskunft zur Zeit der Aufstellung des „afric2go"-Geräts in Ihrem Lokal eineinhalb Jahre alt war und zudem nicht von Ihnen eingeholt wurde. Sie hätten sich zumindest bei der erkennenden Behörde erkundigen müssen, ob diese Auskunft aus 2013 noch aufrecht ist. Hätten Sie selbst bei der Behörde eine entsprechende Auskunft eingeholt, wären Sie über die Rechtslage in Kenntnis gesetzt worden. Ein entschuldbarer Rechtsirrtum kann daher aus dem Schreiben (Beilage ./1) nicht konstruiert werden.

Gemäß § 50 Abs 1 GSpG ist für das Strafverfahren in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde des Tatortes, somit die Bezirkshauptmannschaft W, örtlich zuständig.

 

objektive Strafbemessunq:

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung bewirken soll und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Das GSpG dient im Wesentlichen dem Spielerschutz, der Spielsuchtvorbeugung, der Überwachung von Altersgrenzen und Spielersperren, dem Schutz vor zunehmender Kriminalität und dem Zweck, das Glücksspielangebot überschaubar zu halten. Durch die inkriminierte Vorgehensweise wird der Gesetzeszweck geradezu konterkariert. Damit ist die Tat mit einem nicht ganz unerheblichen Unrechtsgehalt belastet.

 

subjektive Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

In casu macht die Behörde von der Bestimmung des § 20 VStG über die außerordentliche Strafmilderung Gebrauch und unterschreitet die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe bis zur Hälfte. Dies wird damit begründet, dass Sie anlässlich Ihrer behördlichen Einvernahme am 19.05.2015 glaubhaft und um Wahrheit bemüht darzutun vermochten, dass Ihnen tatsächlich nicht bewusst war, dass Sie mit den in Ihrem Lokal aufgestellten Geräten eine Verwaltungsübertretung begingen. Anlässlich Ihrer Einvernahme am 19.05.2015 beriefen Sie sich auf „100-prozentige Gutachten" dazu, dass das „afric2go-Gerät" legal sei. Durch die seitens der Aufstellfirmen entsandten Vertreter wurde Ihnen glaubhaft gemacht, dass die Aufstellung der gegenständlichen Geräte unproblematisch und zulässig sei (Ihre Aussage am 16.03.2015: „Man hat mir gesagt, dass die Geräte erlaubt sind, sowie ihre Aussage am 19.05.2015 „Er informierte mich, dass auch dieses Gerät legal sei"). Offenbar wurden Ihnen auch die entsprechenden Sachverständigen­gutachten zu beiden Geräten überlassen, die Sie bereits anlässlich der behördlichen Kontrolle vorgelegt haben. Geflissentlich nicht erwähnt wurde seitens dieser Vertreter aber augenscheinlich, dass die Aufstellung der inkriminierten Geräte trotz der Sachverständigengutachten durchaus nicht unproblematisch ist.

 

Wie bereits dargestellt, hätten Sie die Pflicht gehabt, diesbezüglich weitere (behördliche) Erkundigungen einzuholen. Ein entschuldbarer Rechtsirrtum im Sinne eines Schuldausschließungsgrundes liegt damit nicht vor. Die Behörde wertet Ihren Irrtum aber strafmildernd im Sinne des § 34 Abs 1 Z 12 StGB.

 

Weiters sieht es die Behörde als Milderungsgrund iSd § 34 Abs 1 Z 4 StGB an, dass Sie die Tat unter der Einwirkung eines Dritten begangen haben. Durch die Vertreter der jeweiligen Aufstellfirma wurde Ihnen entsprechend versichert, dass die betreffenden Geräte zulässig seien. Sie haben diesen Ausführungen Glauben geschenkt und deshalb die Verwaltungsübertretung begangen.

Als weiteren Milderungsgrund wertet die Behörde, dass Sie bislang nicht einschlägig verwaltungsstrafrechtlich in Erscheinung getreten sind.

 

Erschwerungsgründe hat das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren nicht hervor­gebracht. Die Milderungsgründe überwiegen daher die Erschwerungsgründe beträchtlich, weswegen ein Vorgehen nach § 20 VStG im Sinne einer außerordentlichen Strafmilderung in Betracht kommt.

 

Bei der Übertretung am 16.03.2015 wurden zwei Glücksspielgeräte festgestellt, deren Aufstellung Sie in Ihrem Lokal geduldet haben. Die Mindeststrafe beträgt gemäß § 52 Abs 2 GSpG bei der ersten Übertretung mit bis zu 3 Geräten 1.000 Euro pro Gerät. Für die beiden anlässlich der Kontrolle am 16.03.2015 vorgefundenen Geräte wird damit (unter Berücksichtigung der außerordentlichen Strafmilderung eine Gesamtstrafe von EUR 1.000,00 über Sie verhängt.

 

Aufgrund der diesbezüglich unwidersprochenen Aufforderung zur Rechtfertigung war für Strafbemessungszwecke von einem Nettoeinkommen in der Höhe von 2.500 Euro, sowie dem Nichtvorliegen von Vermögen und Sorgepflichten auszugehen.

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10 Prozent der Strafe zu zahlen, das sind 100 Euro. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe und Kosten) beträgt daher 1.100 Euro.

 

Gemäß § 16 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ist bei Verhängung einer Geldstrafe zugleich eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. Diese darf nicht länger als 2 Wochen (336 Stunden) betragen. Angesichts der Bemessung der Geldstrafe wird eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 6 Stunden verhängt.

 

Die verhängte Strafe erscheint unter Berücksichtigung der genannten Umstände schuld- und unrechtsangemessen. Somit war spruchgemäß zu entscheiden.“

 

2. Mit Schreiben vom 17. August 2015 erhob die Bf in rechtsfreundlicher Vertretung fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde, mit welcher die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung sowie die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt wurden.

 

Begründend führt die Bf im Wesentlichen aus, dass mit den gegenständlichen Geräten nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, weil auf den konkreten Geräten keine Glücksspiele iSd GSpG spielbar wären. Weiters wurden ausführlich unionsrechtliche Bedenken dargelegt, dass die Anwendung des Glücksspielgesetzes mit Hinweis auf die Rechtssache Pfleger (C‑390/12) und weitere Urteile des EuGH gegen die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstoßen würde, dass auch das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich mit Erkenntnis vom 09.05.2014, LVwG-410287/4/Gf/Rt, das im GSpG verankerte Monopolsystem als unions­rechtswidrig klassifiziert und das anhängige Verwaltungsverfahren eingestellt hat und dass der Oberste Gerichtshof in seinem Beschluss vom 27.11.2013, 2 Ob 243/12t, dargelegt hat, dass das Glücksspielmonopol des GSpG und das darauf basierende Konzessionssystem prinzipiell der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit widerstreite. Selbst ein rein innerstaatlicher Sachverhalt würde aufgrund des Verbots der Inländerdiskriminierung zu keinem anderen Ergebnis führen.

 

3. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben vom 20. August 2015 zur Entscheidung vor. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

 

4. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2015 legte die Bf mit Verweis auf die europäische und österreichische Rechtsprechung eine ergänzende Stellungnahme hinsichtlich dem Anwendungsverbot des österreichischen Glücksspielgesetzes aufgrund der europarechtlichen Bedenken des österreichischen Glücksspiel­monopols und dem im Zusammenhang mit den Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe, insbesondere den präventiven Spielerschutz, zur Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit mitsamt 14 Beilagen vor.

 

Bei der mündlichen Verhandlung legte der Rechtsvertreter der Bf ergänzend den EU Pilot-Letter 7625/15/GROW vom 29.06.2015 der Kommission an Deutschland hinsichtlich Bedenken gegenüber dem deutschen Glücksspielwesen vor.

 

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt einliegende Niederschrift der Finanzpolizei, eine den Parteien zur Kenntnis gebrachte Stellungnahme des BMF vom 18. September 2014 samt Glücksspielbericht 2010-2013, die Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F. M. vom Februar 2013 und vom November 2014 sowie das Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 betreffend dem Gerät „afric2go“, das Beschwerdevorbringen und der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 14. Oktober 2015 samt der dort vorgelegten Unterlagen.

 

6. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 2. Juli 2016, kundge­macht im BGBl. I Nr. 57/2016 am 12. Juli 2016, ausgesprochen, dass bei ihm eine erhebliche Anzahl von Verfahren über Beschwerden im Sinne des § 86a Abs 1 VfGG anhängig ist, in denen gleichartige Rechtsfragen zu lösen sind. Gemäß § 86a Abs. 3 VfGG durften daher vom Verwaltungsgericht in Rechtssachen, welche die im Beschluss genannten Rechtsvorschriften - im Wesentlichen §§ 52 bis 54 GSpG - anzuwenden und eine darin genannte Rechtsfrage zu beurteilen hatten, nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen und Entscheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nicht beeinflusst werden konnten oder die die Frage nicht abschließend regelten und keinen Aufschub gestatteten. Im Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19, kundgemacht im BGBl. I Nr. 91/2016 am 3. November 2016, hat der Verfassungsgerichtshof seine Rechtsanschauung zusammengefasst, womit die oben genannten Wirkungen gemäß § 86a Abs. 3 VfGG geendet haben und das Verfahren fortzuführen war.

 

7. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Ent­scheidung von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

 

Am 16. März 2015 führten Organe der Finanzpolizei ab 13:33 Uhr eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz im Lokal "S T" in S, x, durch. Die Bf ist Betreiberin des Lokals.

 

Das monatliche Nettoeinkommen der Bf wird mit 2.500 Euro angenommen, Sorgepflichten bestehen keine.

 

Zum Zeitpunkt der Kontrolle wurden im Lokal die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Geräte betriebsbereit vorgefunden, von den Kontroll­organen durch aufgeklebte Nummerierung gekennzeichnet und nach Durch­führung von Testspielen zwecks Verhinderung eines weiteren Eingriffs in das Glücksspielmonopol vorläufig beschlagnahmt, versiegelt und vor Ort belassen.

 

Die in Rede stehenden 2 Geräte waren zwecks nachhaltiger Einnahmenerzielung in dem gegenständlichen Lokal betriebsbereit aufgestellt. Es konnten Einsätze an den Geräten geleistet werden, für welche - abhängig vom Einsatz - Gewinne in Aussicht gestellt wurden.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden folgende Probespiele auf den Geräten durchgeführt:

 

FA-Nr. Spiel Einsätze in Aussicht gestellte Gewinne

1 afric2go 1,00 Euro max. 20 Euro (20-facher Einsatz)

1 afric2go 4,00 Euro max. 80 Euro (20-facher Einsatz)

2 Musik to go 0,50 Euro max. 2 Euro (4-facher Einsatz)

2 Musik to go 5,00 Euro max. 20 Euro (4-facher Einsatz)

 

Beim gegenständlichen Gerät mit der Gehäusebezeichnung "afric2go" (FA-Nr. 1) handelt es sich um ein Gerät, das unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf dem Gerät befinden sich eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst zwischen Stufe 1, 2 und 4 gewechselt werden. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknoteneinzug kommt es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Durch erneutes Drücken der grünen Taste kann das Guthaben in 1 Euro oder 2 Euro Münzen gewechselt werden.

Durch Drücken der roten Taste können jedoch – abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) – 1, 2 oder 4 (je nach Stufe) Lieder am Automaten angehört oder auf einen USB-Stick, welcher am Automaten angeschlossen werden kann, kopiert werden. Wird die rote Taste bei Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringert sich der Kreditstand um 2 Euro, bei gewählter Stufe 4 um 4 Euro.

Während des Anhörens oder Kopierens der Musik, also bereits aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufalls­abhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem der Beleuchtungsumlauf in den Zahlenfeldern und Notensymbolen in der Gerätemitte ausgelöst wird.

Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt werden kann. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20, in Stufe 2 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter Höhe und in der Stufe 4 in vierfacher Höhe. Durch Drücken der grünen Taste kann der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden.

 

Bei dem Gerät mit der Bezeichnung „Musik to go“ (FA-Nr. 2) handelt es sich um eine Musikbox ähnlich dem oben beschriebenen Gerät „afric2go“, bei der Musikstücke erworben werden können und im Anschluss daran ein Spiel gestartet wird. Durch das Betätigen der Taste „Ja, ich habe meine Musik gescannt und gespeichert“ wird das so bezeichnete „Einsatzfreie Geschicklichkeitsspiel: Wie schnell bist du? Fang den grünen Kreis“ gestartet. Dabei leuchtet für einen Zeitraum von längstens 15 Sekunden abwechselnd links der rote und rechts der grüne Kreis für die Dauer von jeweils 250 Millisekunden auf. Bei Berührung des grünen Kreises startet der Beleuchtungsumlauf, welcher damit endet, dass eines der Felder beleuchtet bleibt. Je nach dem beleuchteten Feld ist der entsprechende Gewinn oder ein Verlust des Einsatzes eingetreten. Bei dem angebotenen Spiel hat der Spieler keine Möglichkeit, auf das Ergebnis des vom Gerät selbständig durchgeführten zufälligen Beleuchtungsumlaufs Einfluss zu nehmen. Er kann lediglich einen Einsatz wählen und das Spiel starten. Je nachdem, welches Feld am Ende des Umlaufs zufällig beleuchtet ist, steht das Eintreten eines Gewinnes oder Verlustes fest. Durch Drücken der grünen Taste ist es möglich, den Gewinn auszahlen zu lassen.

 

Die Gutachten von F. M. vom Februar 2013 sowie vom November 2014 und das Schreiben der oberösterreichischen Landesregierung zum Gerätetyp „afric2go“ waren dem Bf vor Aufstellung des Geräts bekannt. Laut dem Schreiben der oberösterreichischen Landesregierung vom 7. März 2013 seien diese Geräte, wenn sie in der im Sachverständigengutachten beschriebenen Form betrieben werden, als Musikautomaten einzustufen sind.

 

Im Bereich der Spielbanken wurden gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe 6.920 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870, darunter 4.908 über österreichische Spielbankbesucher und 2.012 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR-Raum eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien CRIF (vormals Deltavista) und BISNODE (vormals Wisur) 3.600 online-„Sofort-Checks“. 621.195 Spielbankbesucher aus dem EU/EWR (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2013 den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Bei 48.284 davon bestand die begründete Annahme im Sinne des § 25 Abs. 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet ist, was zu 1.359 Informationsgesprächen sowie 741 Beratungen bzw. Befragungen führte. Zum 31.12.2013 bestanden in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren. In den VLT-Outlets wurden im Jahr 2013 aus begründetem Anlass 11.330 zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in 1.350 Fällen der Zutritt verwehrt wurde. Insgesamt wurden 343 protokollierte Spielerschutz-Informations­gespräche geführt.

 

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundes­konzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spieler­schutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

 

Ferner ist durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unter­nehmen an die B GmbH (x) elektronisch festgelegt worden. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspiel­geräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

 

 

II.             

 

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verfahrensakt, insbesondere der schlüssigen und nachvollziehbaren Anzeige der Finanzpolizei, ihrem Aktenver­merk zur gegenständlichen Kontrolle, der Dokumentation der Probespiele, der Niederschrift über die Einvernahme und den deutlichen, im Akt einliegenden Fotos, der Gutachten von F. M. vom Februar 2013 und vom November 2014 sowie dem Schreiben der Oö. Landesregierung. Sie gründen zudem auf der glaubwürdigen Aussage des zeugenschaftlich einvernommenen Kontrollorgans.

 

Dass die Bf Betreiberin des gegenständlichen Lokals ist, war der belangten Behörde als zuständige Gewerbebehörde bekannt und wurde von der Bf auch nicht abgestritten.

 

Die Annahme der belangten Behörde angenommene monatliche Nettoeinkommen von 2.500 Euro bei fehlenden Sorgepflichten wurde der Bf bereits im Rahmen der Aufforderung zur Rechtfertigung mitgeteilt und blieb im Verfahren unwider­sprochen.

 

Dass die Geräte zwecks selbstständiger und nachhaltiger Einnahmenerzielung betrieben wurden, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass diese von einem Unternehmer betriebsbereit in öffentlich zugänglichen Räumlich­keiten zur Verfügung gestellt wurden und die Funktionsweise der Geräte eine Einnahmenerzielung ermöglicht. Es sind im Verfahren auch keine ausreichenden Gründe hervorgekommen, die dafür sprechen würden, dass die Aufstellung der Geräte aus reiner Freigiebigkeit vorgenommen worden wären und dass die Geräte nicht zur Durchführung von Glücksspielen zur Verfügung gestellt worden wären. Zudem wurde von der Bf angegeben, dass sie sich die Einnahmen aus dem Gerät mit der FA-Nr. 2 mit dem Aufsteller des Geräts im Verhältnis 50:50 teilen würde.

 

Dass die Bf als Lokalbesitzerin oder die Eigentümerin der Geräte im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für Ausspielungen am verfahrens­gegenständlichen Standort mit den verfahrensgegenständlichen Geräten gewesen wären oder eine Konzession oder Bewilligung für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorgelegen wäre, wurde zu keinem Verfahrens­zeitpunkt behauptet. Ebenso ist eine solche der diesbezüglich einschlägigen Homepage des BMF x nicht entnehmbar.

 

Dass die Spielergebnisse vom Zufall abhingen und den Spielern keinerlei Möglichkeit offenstand, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinn­bringender Ergebnisse zu nehmen, ergibt sich einerseits aus den Aufzeichnungen über die gegenständliche Kontrolle und andererseits aus den glaubwürdigen und schlüssigen Aussagen des Zeugen, der glaubhaft darlegte, dass er versucht hätte, Einfluss auf das Spielergebnis zu nehmen. Der Zeuge gab in der Verhandlung auch an, dass man sich bei beiden Geräten den erzielten Gewinn (Kredit) durch Drücken der grünen Taste auswerfen auszahlen lassen könne.

 

Die Feststellungen zu den Tätigkeiten des BMF, der Finanzpolizei und der Konzessionäre sowie die Feststellungen zur Anbindung an das Bundes­rechenzentrum gründen vor allem auf den Angaben des BMF im Glücksspielbericht 2010-2013. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in den Berichten keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt und Umfang der Tätigkeiten der Behörden Kenntnis hat und aufgrund der Funktion als Aufsichtsbehörde auch über bestimmte Tätigkeiten der Konzessionäre informiert ist. Gründe dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

 

III.            

 

1. Gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 3 Abs. 2 VwGVG ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung über die vorliegende Beschwerde zuständig. Dieses hatte gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.

 

2. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung BGBl I Nr. 105/2014, begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs. 2 GSpG ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspiel­automaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

 

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

3. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass mit den verfahrensgegenständlichen 2 Geräten Spiele durchgeführt werden konnten, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt.

 

Aufgrund der Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. April 2016, Ro 2015/17/0020 und 0021, zum Gerät „afric2go“, kann die bisherige Judikatur des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, die zusammengefasst davon ausging, dass aufgrund der Zurverfügungstellung eines Musiktitels, welcher auf einem Datenträger gespeichert und mitgenommen werden kann und des daraus resultierenden Erhalts eines Wertäquivalents, keine Einsatzleistung und insofern keine Ausspielung vorliegt, nicht mehr aufrechterhalten werden. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich stützte sich bei dieser Rechtsprechung insbesondere auf die oben dargestellten Gutachten, die den Schluss zuließen, dass es sich bei Geräten, die diesen Gutachten entsprechen, um Musikautomaten handle. Dieser Ansicht war auch der Leiter der Stabstelle der Finanzpolizei, worauf die zuständige Abteilung der Oö. Landesregierung mit Schreiben vom 7. März 2013 mitteilte, dass Geräte, die den Gutachten entsprechen würden, als Musikautomaten zu qualifizieren seien.

 

Der Verwaltungsgerichtshof stellte nunmehr klar (Ro 2015/17/0020), dass für die Erfüllung des § 2 Abs. 1 Z 2 GSpG lediglich Voraussetzung ist, dass im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel eine vermögenswerte Leistung erbracht wird. Der Einsatz von 1 Euro stehe in unmittelbarem Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel, da gleichzeitig mit der Betätigung der „Musik kopieren/hören“-Taste der zufallsabhängige Beleuchtungsumlauf in Gang gesetzt werde, mit dem der Einsatz vervielfacht werden könne. Selbst ein zeitversetztes Starten der Gewinnspielfunktion könne den Zusammenhang zwischen Einsatzleistung und Gewinnspiel nicht durch­brechen, da selbst ein verzögert in Gang gesetztes Glücksspiel noch in einem engen Zusammenhang mit der Einsatzleistung stehe, weil die vermögenswerte Leistung des Anwenders nicht auf den Erwerb eines Musiktitels beschränkt ist, sondern auch die (nachfolgende) Gewinnchance umfasse.

 

Entsprechend der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist – trotz Übereinstimmung der Funktionsweise des gegenständlichen Geräts mit dem Gutachten von F. M. vom Februar 2013 – festzuhalten, dass mit dem Gerät mit der FA-Nr. 1 Spiele durchgeführt werden können, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt. Es gibt keine Hinweise, dass der Spieler durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen könnte.

 

Das Gerät mit der Bezeichnung „Musik to go“ (FA-Nr. 2) ist zwar nicht baugleich mit dem oben beschriebenen Gerät „afric2go“, doch ist die Funktionsweise ganz ähnlich, weshalb die oben genannte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes – trotz des Gutachtens von F. M. vom November 2014 – auch auf dieses Gerät umgelegt werden kann. Insbesondere ist es möglich, sich einen Gewinn auszahlen zu lassen. Es ist bei diesem Gerät ebenfalls zu erkennen, dass die vermögenswerte Leistung des Anwenders nicht auf den Erwerb eines Musiktitels beschränkt ist, sondern auch die (nachfolgende) Gewinnchance umfasse. Das Ergebnis des an die Musikausgabe folgenden Glücksspiels hängt ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt. Es gibt keine Hinweise, dass der Spieler durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen könnte.

 

Da die Spieler Einsätze leisteten und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und die Bf von diesem auch nicht ausgenommen war, weshalb diese Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 GSpG verboten waren.

 

Die Bf als Betreiberin des gegenständlichen Lokals hat durch Aufstellen der Geräte Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht und den objektiven Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG erfüllt.

 

4. Der rechtsfreundliche Vertreter der Bf brachte jedoch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor, dass der Bf bereits vor Aufstellung des gegen­ständlichen Geräts die Gutachten von F. M., Mag. S. sowie das Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, in dem auf die Stellungnahme des Leiters der Stabstelle der Finanzpolizei Bezug genommen wird, bekannt waren. Die Bf beruft sich damit einen Verbotsirrtum.

 

Entschuldigend wirken dabei nach ständiger Rechtsprechung nur das Vertrauen auf die einschlägige und einhellige höchstgerichtliche Judikatur zum Tatzeitpunkt (VwGH 22.03.1994, 93/08/0177), von der zuständigen Behörde selbst erteilte Auskünfte über ihre Verwaltungspraxis (VwSlg 14.020 A/1994) bzw. eine tatsächlich bestehende „ständige Verwaltungsübung“ (VwGH 22.03.1994, 93/08/0177) sowie Rechtsauskünfte auf Grundlage einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung, wenn sie von einer fachkompetenten Stelle/Person stammen und bestimmte wesentliche Kriterien erfüllen. Entschuldigend wirkt hiebei eine Rechtsauskunft der zuständigen Behörde (VwGH 4.10.2012, 2012/09/0134, 18. 9. 2008, 2008/09/0187), einer anderer fachkompetenter Institutionen, z.B. der gesetzlichen beruflichen Vertretungen (z.B. VwGH 16.11.1993, 93/07/0022, 0023), der Gebietskrankenkasse (VwSlg 14.020 A/1994) oder auch des Kuratoriums für Verkehrssicherheit (VwSlg 13.257 A/1990) bzw. in sehr eingeschränktem Ausmaß die Rechtsauskunft berufs­mäßiger Parteienvertreter (z.B. von Rechtsanwälten). Diese muss sich jedenfalls an der maßgeblichen Rechtsprechung der Höchstgerichte und gegebenenfalls an der Rechtsmeinung der zuständigen Behörde (VwSlg 11.744 A/1985) orientieren. Das Vertrauen auf die (falsche) Rechtsauskunft ist dem Auskunftssuchenden insbesondere dann vorwerfbar, wenn dem Beschuldigten das Spannungs­verhältnis zur gegenteiligen Behördenauffassung bekannt ist oder sich unmittelbar aus dem Inhalt der Auskunft auch für den Nicht-Fachmann ersichtliche Zweifel ergeben (VwGH 22.02.2006, 2005/17/0195); (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 5 Rz 21 (Stand 1.7.2013, rdb.at).

 

Obwohl durch das Aufstellen der gegenständlichen Geräte ein Verstoß gegen einen der objektiven Tatbestände des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begangen wurde, fehlt es im konkreten Fall an einem vorwerfbaren Verhalten. Die Bf durfte auf die – ihr bereits vor Aufstellung der gegenständlichen Geräte bekannten – Gutachten von F. M. sowie auf die Rechtsansicht der Oö. Landesregierung bzw. des Leiters der Stabstelle Finanzpolizei, wonach es sich bei derartigen Geräten um Musikautomaten handle, soweit es dem Sachverständigengutachten entspricht, vertrauen. Diesbezüglich ist auch festzuhalten ist, dass die oben genannte Entscheidung des Verwaltungs-gerichtshofes zum Gerät „afric2go“ erst nach der gegenständlichen Beschlagnahme ergangen ist.

 

Die Bf konnte sich somit erfolgreich auf einen Verbotsirrtum berufen.

 

5. Es war somit im Ergebnis der Beschwerde gemäß § 50 VwGVG stattzu­geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstraf­verfahren nach § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen.

 

Nachdem der Beschwerde stattgegeben wurde, waren keine Verfahrenskosten für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich aufzuerlegen.

 

 

IV.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht nicht von der Rsp des VwGH zu den Voraussetzungen der Strafbarkeit des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ab. Auch die Prüfung der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG wurde entsprechend den von der Rsp des VwGH bzw. EuGH vorgegebenen Kriterien vorgenommen Grundsätze (vgl. insbesondere die in Punkt III. zitierte Judikatur).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Karin Lederer