LVwG-410905/8/KLe/HG

Linz, 07.11.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Karin Lederer über die Beschwerde von K. S., geb. x, x, M, vertreten durch RA Dr. F. M., x, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 16. Juli 2015, GZ: Pol96-58-2015, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde mit der Maßgabe stattgegeben, dass hinsichtlich des Gerätes mit der FA-Nummer 5 das Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt wird. Ansonsten wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und die Strafe für die Geräte mit den FA-Nummern 1, 2, 3 und 4 in der Höhe von jeweils 5.000 Euro (somit insgesamt 20.000 Euro) und einer Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 27 Stunden (somit insgesamt 108 Stunden) bestätigt.

 

II.      Die behördlichen Verfahrenskosten reduzieren sich auf 2.000 Euro; für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich hat die Beschwerdeführerin gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG einen Kostenbeitrag in der Höhe von 4.000 Euro zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.              

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (im Folgenden: belangte Behörde) wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nummern 1. bis 5. je eine Geldstrafe in der Höhe von 5.000 Euro (somit insgesamt 25.000 Euro) sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 27 Stunden (somit insgesamt 135 Stunden) wegen Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 2.500 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Die Firma x KG, x, P, ist Betreiberin des Lokals „B" bei der x-Tankstelle, in P, x. In diesem Lokal wurde am 13.01.2015 ab 12:55 Uhr eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch Organe des Finanzamtes x durchgeführt. Dabei wurden fünf elektronische Glücksspielgeräte - teilweise betriebsbereit, teilweise kurzfristig von der Internet­verbindung getrennt - vorgefunden.

 

Sie haben es als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma x KG zu verantworten, dass diese Firma in dem von ihr betriebenen Lokal „B" bei der x-Tankstelle, in P, x, mit unten angeführten Glücksspielgeräten vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 Glücksspielgesetz unternehmerisch zugänglich gemacht hat:

 

Tatort:

Lokal „B" bei der x-Tankstelle, in P, x

Tatzeit:

von 15.11.2014 bis zur Beschlagnahme am 13.01.2015, 14:00 Uhr

 

FA-Geräte Nummer	Gerätebezeichnung	Seriennummer	Versiegelungs­plakettennummer
1	nicht vorhanden	x	x
2	Skill Games Double Matic	x	x
3	Auftragsterminal	x	x
4	Kajot	x	x
5	afric2go	x	x

 

Sie haben aufgrund einer Vereinbarung mit den Aufstellern gegen Entgelt die Aufstellung und den Betrieb der Glücksspielgeräte in Ihrem Lokal im Rahmen Ihres Unternehmens geduldet und dafür gesorgt, dass die Geräte den Gästen stets spielbereit zur Verfügung standen.

Die konzessions- und bewilligungslosen Ausspielungen wurden seit 15.11.2014 bis zur Beschlagnahme am 13.01.2015 um 14.00 Uhr durchgeführt, in Form von virtuellen Walzenspielen und elektronischen Glücksradspielen, deren Ergebnis vorwiegend vom Zufall abhängig war.

 

Bei den Spielen wurde für einen Einsatz ein Gewinn in Aussicht gestellt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 52 Abs 1 Z 1 drittes Tatbild in Verbindung mit § 2 Abs 4 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 105/2014 iVm § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG)“

 

Begründend führte die belangte Behörde wie folgt aus:

 

„Bei einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch Organe des Finanzamtes x am 13.01.2015 ab 12:55 Uhr im Lokal „B" bei der x-Tankstelle, in P, x, wurde festgestellt, dass im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals die im Spruch genannten elektronischen Glücksspielgeräte zum Teil betriebsbereit, zum Teil kurzfristig von der Internetverbindung getrennt, aufgestellt waren.

 

Die Kontrollorgane versahen die Geräte mit Finanzamt-Gerätenummern (FA-Nr), stellten - soweit im Kontrollzeitpunkt Betriebsbereitschaft gegeben war - über den Banknoteneinzug des Geräts ein Guthaben her und führten Probespiele durch.

 

Im Einzelnen wurde festgestellt:

 

• am Gerät mit der FA-Nr. 1 war kein Testspiel möglich, da dieses im Kontrollzeitpunkt vom Internet getrennt war. Auf dem Bildschirm war „NET (ERROR) 14.30.02, SN x zu lesen. Durch Einschub einer EUR 20,00 Banknote konnte ein Spielguthaben von EUR 20,00 hergestellt werden.

• am Gerät mit. der FA-Nr. 2 war ebenfalls kein Testspiel möglich, da dieses im Kontrollzeitpunkt vom Internet getrennt war. Auf dem Bildschirm war „NET (ERROR) zu lesen. Durch Einschub einer EUR 20,00 Banknote konnte ein Spielguthaben von EUR 20,00 hergestellt werden.

• am Gerät mit der FA-Nr. 3 war kein Testspiel möglich, da dieses im Kontrollzeitpunkt vom Internet getrennt war. Auf dem Bildschirm war „NET (ERROR) zu lesen. Durch Einschub einer EUR 20,00 Banknote konnte ein Spielguthaben von EUR 28,40 hergestellt werden. Ein Spielguthaben von EUR 8,40 wurde bereits vor dem Einschub der EUR 20,00 Banknote angezeigt.

• am Gerät mit der FA-Nr. 4 war kein Testspiel möglich, da dieses im Kontrollzeitpunkt vom Internet getrennt war. Auf dem Bildschirm war „NET (ERROR) 14.30.02, SN x zu lesen. Es konnte kein Spielguthaben auf diesem Gerät hergestellt werden.

• am Gerät mit der FA-Nr. 5: getestet wurde ein elektronisches Glücksrad-Spiel, mit einem Mindesteinsatz von 1,00 Euro und einem Maximaleinsatz von 4 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Höchstgewinn des 20-fachen Einsatzes. Die nach Abziehen des USB-Sticks abgespielten Musikstücke waren kaum hörbar, da das Lokal davon unabhängig mit Musik beschallt war. Der Download der Musiktitel auf ein USB-Medium war möglich.

 

Anlässlich der gegenständlichen Kontrolle war zwar an den Geräten FA-Nr. 1 bis 4 kein Testspiel möglich. Es wurden aber bereits im Rahmen der im selben Lokal durchgeführten Kontrollen am 05.11. und am 11.11.2014 mehrere baugleiche Geräte bespielt und als Glücksspielgeräte qualifiziert, die gegen Leistung eines Einsatzes einen Gewinn in Aussicht stellen. Überdies ist die Funktionsweise der vorgefundenen Geräte aus zahlreichen vergleichbaren Fällen amtsbekannt.

 

Das Gerät mit der FA-Nr. 3 wurde zu Kontrollbeginn sogar noch durch einen Kunden bespielt, der es dann aber offensichtlich eilig hatte, das Lokal zu verlassen, da er sein restliches Guthaben von EUR 8,40 im Gerät zurückließ. Die Geräte waren demnach bis unmittelbar vor Kontrollbeginn betriebsbereit und teilweise auch im Einsatz, wurden dann aber - wohl um Testspiele zu vereiteln - von der Internetverbindung getrennt.

 

Bei den auf derartigen Geräten (FA-Nr. 1 bis 4) angebotenen Walzenspielen haben die Spieler keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang des Spieles zu nehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt ausschließlich vom Zufall ab. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Spielplan auswählen, den Spielablauf durch Tastenbetätigung auslösen und das Spielergebnis nach Stillstand der Walzen abwarten.

 

Gleiches gilt für das „afric2go"-Gerät. Auch bei diesem hat der Spieler keinen Einfluss auf den Ausgang des Spiels. Die Entscheidung darüber hängt ausschließlich vom Zufall ab.

 

Die Firma x KG hat als Lokalbetreiberin aufgrund einer schriftlichen Vereinbarung mit den Veranstaltern der Glücksspiele gegen ein monatliches Entgelt den Betrieb der Glücksspiel-geräte in ihrem Lokal im Rahmen ihres Unternehmens geduldet und dafür gesorgt, dass die Geräte zu den Öffnungszeiten des Lokals den Spielern betriebsbereit zur Verfügung standen und im Störungsfall die Aufstellfirma verständigt wurde.

 

Die anwesende lokalverantwortliche Kellnerin, Frau D. S., geb. x, wurde während der Kontrolle niederschriftlich befragt und gab sinngemäß an, dass die Geräte kurz nach dem 11. November 2014 im Lokal aufgestellt worden seien. Sie kenne weder den Lieferanten und Eigentümer der Geräte, noch den Veranstalter der Spiele. Die „Chefleute" K. S. und K. T. würden die Gerätekassen zwischenzeitlich entleeren. Wenn jemand gewinne, rufe sie die Chefin oder den Chefin an und diese würden die Auszahlung des Gewinns vornehmen. Man könne auf allen 5 Geräten Geld gewinnen. Ob das „afric2go"-Gerät Musik abspiele, wisse sie nicht, sie habe jedenfalls noch nie gehört, dass es Musik spielt. Der Spieleinsatz liege generell zwischen EUR 0,10 und EUR 0,20, könne aber auch EUR 1,00 betragen. So genau wisse sie das aber nicht, da sie selbst nicht spiele. Der höchste ausbezahlte Gewinn, von dem sie wisse, habe EUR 350,00 betragen. Manche Kunden würden sich aber auch kleine Gewinne auszahlen lassen. Am Kontrolltag hätten morgens um 08:00 Uhr beim Einschalten alle Geräte funktioniert, ab dem Vormittag habe es dann aber Internetstörungen gegeben. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 3 sei vorhin noch gespielt worden, der Gast habe aber bei Kontrollbeginn das Lokal verlassen. Im Störungsfall nehme sie Kontakt mit dem Chef auf, welcher eine Problembehebung durch die Aufstellfirma veranlasse.

 

Die erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen lag nicht vor. Die Geräte waren auch nicht nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

 

Sie sind unbeschränkt haftende Gesellschafterin der x KG und somit das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma.

 

Mit Schreiben vom 02.04.2015 wurden Ihnen der Tatvorwurf zur Kenntnis gebracht und Ihnen die Möglichkeit zur Rechtfertigung gegeben.

 

Mit Eingabe Ihres Rechtsanwaltes vom 17.04.2015 bestritten Sie, dass Sie einen Straftatbestand gesetzt hätten, weil die angeführte Norm unionsrechtswidrig und deshalb nicht anwendbar sei. Zudem stellten Sie den Antrag, den Meldungsleger zu vernehmen und 11 vorgegebene Fragen zur Kontrolle zu stellen. Sie gaben an, dass die Geräte weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie wären, sondern lediglich zur Weitergabe von Aufträgen verschiedener Art dienen würden. Durch die Geräte werde nur die Teilnahme an einem laufenden Spiel in einem anderen Bundesland - das dort behördlich genehmigt sei - ermöglicht. Weiters führen Sie an, dass nach der ständigen verwaltungsgerichtlichen Judikatur das Spiel dort stattfindet, wo ein Spielautomat aufgestellt sei bzw. mit Geld versorgt werde. Dabei bestreiten Sie, dass dies im Wirkungsbereich der einschreitenden Behörde geschah. Abschließend stellten Sie den Antrag, das Verfahren aufgrund eines Missverhältnisses zwischen Verfahrensaufwand und Bedeutung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung einzustellen.

Verwertete Beweise: Anzeige des Finanzamtes x über die Kontrolle am 13.01.2015 (inklusive Einvernahmeprotokol! D. S., Spielprotokolle, Fotos, Registerauszüge, etc.), Eingabe von RA Dr. M. vom 17.04.2015.

 

Rechtliche Beurteilung:

 

[Nach Wiedergabe der einschlägigen Rechtsvorschriften setzt die belangte Behörde fort:]

 

In Ihrer Rechtfertigung vom 17.04.2015 führen Sie an, dass das Glücksspielgesetz unionsrechtswidrig und damit nicht anwendbar sei.

 

Nachdem im vorliegenden Fall eine sl. Firma als Eigentümerin von Geräten auftrat, liegt ein Sachverhalt mit Unionsrechtsbezug vor.

 

In der Rechtssache C-390/12 (Pfleger ua) hält der EuGH fest, dass im Sinne des Art 56 AEUV eine Konzessionspflicht für Glücksspielautomaten eine Beschränkung des Dienstleistungsverkehrs darstellt. Eine solche Beschränkung kann jedoch aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses (Verbraucherschutz, Betrugsvorbeugung, Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen) gerechtfertigt sein.

 

Die dem österreichischen Glücksspielgesetz innewohnenden Ziele der Begrenzung und Regulierung des Angebots von Glücksspielen können nach der Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen von Grundfreiheiten rechtfertigen. Die Beschränkungen müssen jedoch den Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung erfüllen.

 

Die staatlichen Stellen verfügen über ein ausreichendes Ermessen, um festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben. Diese können von der Beschränkung über die Kontrolle bis hin zum vollständigen oder teilweisen Verbot reichen.

 

In einer Stellungnahme des BMF für Finanzen vom 18.09.2014 betreffend Ziel und Zweck des Glücksspielmonopols wird (mit Hinweis auf den Glücksspielbericht 2010-2013) festgehalten, dass Spielsucht und damit einhergehende Kriminalität in Österreich tatsächlich ein Problem darstellen. So entstünden durch rund 64.000 glücksspielsüchtige Personen hohe soziale Kosten und viele Fälle von Existenzverlust und Beschaffungskriminalität (insb. Diebstahl, Raub und Betrug). Dies könne durch die Regelungen des Glücksspielgesetzes hintangehalten werden. Ein ausreichendes aber begrenztes legales Spielangebot soll einen erhöhten Spielerschutz (Vermeidung von Sucht-und wirtschaftlicher Existenzgefährdung) sowie eine Verringerung von kriminellen Umfeld-Delikten (Geldwäsche, Betrugsvorbeugung, Beschaffungskriminalität) gewähr­leisten. Die Konzessionäre unterliegen einer strengen Aufsicht durch den Bundesminister für Finanzen, sowohl dahingehend ob sie sich im Rahmen der ihnen erteilten Konzession bewegen als auch ob sie keine expansionistische Politik betreiben bzw. die von ihnen durchgeführte Werbung maßvoll und strikt auf das begrenzt bleibt, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den genehmigten Spielnetzwerken zu lenken. Auf der anderen Seite werde konsequent gegen illegales Glücksspiel vorgegangen.

 

Nur bei konzessionierten Anbietern können Spielersperren in Zusammenhang mit exzessivem und existenzbedrohendem Spiel exekutiert werden. Zudem wurde mit dem Glücksspielgesetz eine Spielerschutzstelle beim BMF eingerichtet (Qualitätsstandards für Spielerschutzeinrichtungen) und die elektronische Anbindung der Glücksspielautomaten eingeführt (ermöglicht beispielsweise die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen). Spielbanken haben über Besucher tageweise Aufzeichnungen zu führen (Alter, Häufigkeit der Besuche, Intensität der Spielteilnahme). Konzessionäre haben ein Jugendschutz­konzept samt Überwachungsmaßnahmen vorzulegen und die Altersgrenze von mindestens 18 Jahren vorzusehen. Zudem müssen sie jährlich umfassend berichten ua über die Themen „Entwicklung der Nutzung des Spielangebots", „ergriffene Maßnahmen zur Spielsuchtvorbeugung und zum Spielerschutz", „Überwachung von Altersgrenzen für die Spielteilnahme sowie gesetzte Maßnahmen", „Responsible Marketing-Standards zur Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabes unter Darstellung der Werbeauftritte der letzten zwölf Monate und der Werbestrategie für die nächsten zwölf Monate", „Maßnahmen zur Geldwäsche- und Kriminalitätsvorbeugung".

Das BMF geht davon aus, dass es sich bei der im Gesetz getroffenen Regelung, ein ausreichendes Angebot an legalem Glücksspiel zur Verfügung zu stellen, sowie das illegale Glücksspiel effektiv zu bekämpfen um das gelindeste Mittel handelt. In Anbetracht der dargestellten Probleme erweise sich die Regelung auch als verhältnismäßig. Das legale Glücksspiel unterliegt strengen Auflagen vor allem im Bereich Spieler-, Konsumenten- und Jugendschutz. Von einem Totalverbot des Glücksspiels wurde in Österreich bewusst Abstand genommen.

 

Nach Ansicht der Behörde dienen die Beschränkungen des Glücksspielgesetzes Zielen, die nach Rechtsprechung des EuGH aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. Die Beschränkung auf Konzessionäre nach sachlichen Voraussetzungen weist keinen diskriminierenden Charakter auf. Nur durch diese Beschränkung kann die staatliche Kontrolle auf Erreichung der gesteckten Ziele wirksam vollzogen werden. Somit steht für die Behörde fest, dass nach Gesamtwürdigung der Umstände die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch das Glücksspielgesetz auch verhältnismäßig ist und die betreffenden Regelungen mit dem Unionsrecht vereinbar sind.

 

Auf den Geräten FA-Nrn. 1 bis 4 werden (amtsbekannt) Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen angeboten. Diese Spiele können nur nach Leistung eines monetären Einsatzes aufgerufen werden. Dabei wird laut Gewinnplan für das Erreichen bestimmter Symbolkombinationen ein Gewinn in Höhe des Vielfachen des Einsatzes in Aussicht gestellt. Der Spieler kann auf diesen Geräten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspiel werden die am Bildschirm dargestellten Symbole zufällig ausgetauscht oder ihre Lage verändert. Wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entspricht, ist ein Gewinn eingetreten, andernfalls ist der Einsatz verloren.

 

Es wird somit dem Spieler keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis hängt jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Somit handelt es sich bei jedem dieser Spiele um ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG.

 

Auf dem Gerät mit der FA-Nr 5 („afric2go") war im konkreten Fall die Geldwechselfunktion nicht funktionstüchtig. Es konnte aber ein elektronisches Glücksradspiel gespielt werden mit folgendem Ablauf:

Zuerst muss über den Banknoteneinzug ein Spielguthaben hergestellt werden. Dann kann durch Tastenbetätigung (=Vervielfachungsfaktor) die Einsatzhöhe von 1, 2 oder 4 Euro gewählt werden. Nach Leistung des Einsatzes (beim Probespiel 1 Euro) kann die spielauslösende rote Taste betätigt werden, die einen Beleuchtungsumlauf des auf der Gerätefront dargestellten Glücksrades mit zufälligem Ausgang auslöst. Am Ende des Umlaufs bleibt entweder ein Notensymbol oder ein Zahlenfeld (4, 8, 2, 6 oder 20) beleuchtet. Nur wenn der Spielausgang auf ein Zahlenfeld fällt, wird die dort dargestellte Zahl mit dem gewählten Einsatz multipliziert und die Summe dem Guthaben zugebucht. Fällt der Spielausgang auf ein Notenfeld, ist der Spieleinsatz verloren. In jedem Fall kann nach Ende des Umlaufs eine zufällig aus 120 afrikanischen Musikstücken ausgewählte Lieddatei im MP3-Format auf ein USB-Speichermedium geladen werden. Das Abspielen der Musiktitel war nach Abziehen des USB Sticks möglich. Wobei die Musik auch angesichts der anderweitigen Beschallung des Lokals kaum wahrnehmbar war.

Bei diesem Spiel hat der Spieler keine Möglichkeit, auf das Ergebnis des vom Gerät selbstständig durchgeführten zufälligen Beleuchtungsumlaufs Einfluss zu nehmen. Er kann lediglich einen Einsatz wählen und das Spiel starten. Je nachdem, welches Feld am Ende des Umlaufs zufällig beleuchtet ist, steht das Eintreten eines Gewinnes oder Verlustes fest. Somit ist das Spielergebnis jedenfalls überwiegend vom Zufall abhängig und dieses Spiel als Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren.

 

Die Behörde verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass das gegenständliche Gerät nicht ausschließlich eine Glücksradfunktion bereithält, sondern zudem auch über eine Geldwechselfunktion verfügt. Die Geldwechselfunktion war aber im Zeitpunkt der Kontrolle nicht funktionstüchtig. Weiters können aus einem Repertoire von rund 120 Musikstücken afrikanischer Künstler Musikdateien auf ein Speichermedium (USB-Stick) heruntergeladen werden.

 

ständige Judikatur zum mehrstufigen Dienstleistungsautomaten

Ungeachtet dieser Zusatzfunktionen geht die Behörde aber davon aus, dass es sich beim verfahrensgegenständlichen „afric2go"-Gerät um ein Glücksspielgerät handelt. Nach Auffassung der Behörde ist es nicht erheblich, dass das Gerät auch zu Geldwechselzwecken und/oder zur Unterhaltung mit Musikstücken betrieben werden kann, sondern einzig und allein, dass es jedenfalls auch zu Spielzwecken verwendet werden kann. Daran, dass dies auch möglich ist, besteht auf Grund des oben beschriebenen (und im Zuge der Probebespielung festgestellten) Spielablaufes kein Zweifel. Es kann demnach mit diesem Gerät zumindest ein Spiel durchgeführt werden, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann, da das über einen Gewinn entscheidende Spielelement - das Ruhen der Gerätebeleuchtung auf einer Zahl - vom Gerät selbsttätig herbeigeführt wird. Dem Spieler wird also mit diesem Gerät ein Spiel mit einer Gewinnchance geboten, dessen Ausgang nicht vorhersehbar und auch vom Spieler nicht beeinflussbar ist (LVwG Salzburg, 26.03.2015, LVwG-10/210/7-2015 mit Verweis auf VwGH, 28.06.2011, 2011/17/0068). Damit handelt es sich bei der konkreten Fallkonstellation um eine Ausspielung.

 

Was ein derartiger Apparat, der eine Chance auf einen Gewinn von Geldbeträgen bietet, darüber hinaus anzeigt oder spielt, ist für die Glücksspieleigenschaft des mit diesem Apparat angebotenen Spiels nicht von Belang. Eine etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld verhindert den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch dieses Gerät nicht einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut oder das Abspielen eines Musikstücks angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass ein Gewinn lukriert werden kann und nebenbei Musikstücke abgespielt bzw. abgespeichert werden können. Mit herkömmlichen Musikboxen oder bloßen Warenautomaten lässt sich daher das gegenständliche Gerät „afric2go" nicht vergleichen (LVwG Salzburg, 26.03.2015, LVwG-10/210/7-2015 mit Verweis auf VwGH, 16.11.2011, 2011/17/0238).

 

Bei derartigen Geräten des Typs „afric2go", mit denen auch Musikstücke abgespielt werden können, handelt es sich um Automaten, die dem Spieler zufallsabhängig eine Gewinnchance bieten. Der Umstand, welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Apparates zur allfälligen Realisierung eines Gewinnes abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird) sowie die Tatsache, dass anstelle der Auszahlung des gewonnenen Geldbetrages einzelne Musikstücke mit USB-Stick heruntergeladen werden können, vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz (zufallsabhängig) etwas zu gewinnen, nichts zu ändern (LVwG Salzburg, 26.03.2015, LVwG-10/210/7-2015 mit Verweis auf VwGH, 2011/17/0135).

 

Untergeordnete Bedeutung des Musikangebots gegenüber der Glücksspielfunktion Zu dieser ständigen Judikatur kommt, dass die Möglichkeit zum Erwerb von Liedern im mp3 Format bei diesen Geräten eine ebenso untergeordnete Rolle spielt wie bei den Geräten des Typs „Funwechsler": Dem musikkaufwilligen Publikum wird ein umfänglich sehr überschaubares Angebot von rund 120 afrikanischen Musikstücken angeboten. Diese können nicht etwa - wie üblich - direkt auf das Zielgerät geladen werden, sondern müssen umständlicherweise zunächst auf einem Zwischenspeichermedium (USB-Stick) abgelegt und von dort auf das Abspielgerät übertragen werden. Es widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass das musikkaufwillige Publikum die örtliche Gaststätte aufsucht, um dort umständlich mittels USB-Stick aus dem sehr beschränkten Angebot des „afric2go" Musik zu kaufen, wenn zB über „amazon.de" via Internetverbindung aus über 156.000 Titeln ausgewählt werden kann, welche sodann direkt (ohne Umwege über andere Speichermedien) auf das Zielgerät übertragen werden können.

 

Hinzu kommt, dass die Qualität und Aufbereitung der angebotenen Musikdateien jene kommerzieller Anbieter deutlich unterschreitet: Angesichts des Umstandes, dass digitale Musikdateien standardmäßig mit einer Bitrate von 192 kbit/s komprimiert werden, die im „afric2go"-Gerät angebotenen Dateien aber teilweise nur mit 64 oder 128 kbit/s komprimiert wurden, entsprechen diese nach Auffassung der Behörde nicht der Erwartungshaltung, die Musikkäufer gewohnheitsmäßig einnehmen. Die Behörde geht vielmehr davon aus, dass digitale Musik von geringerer als der marktüblichen Qualität schlichtweg nicht nachgefragt wird.

 

Selbst wenn aber ein Musikkäufer die Musikdateien vom „afric2go-Gerät" herunterladen möchte, wird er durch das Fehlen eines Großteils der „ID3-Tags", mit denen die Musikdateien üblicherweise individualisiert werden, behindert. Ohne diese ID3-Tags ist nämlich weder der Titel, noch der Interpret erkennbar. Wenn also dem Musikkäufer nicht zufällig der Dateiname (zB 093.mp3) bekannt ist, hat er bereits beim Kauf Probleme, unter den 120 Musikstücken das von ihm Gewünschte ausfindig zu machen. Weiters wird er ohne diese üblichen ID3-Tags auch Probleme haben, das jeweilige Musikstück später in seiner Sammlung kurzfristig wieder aufzufinden.

 

Angesichts all dieser Umstände steht für die Behörde einerseits fest, dass das Musikangebot eher eine „Alibifunktion" des „afric2go"-Geräts ist. Andererseits ist für die Behörde evident, dass die angebotenen Musikstücke nicht mit den marktüblichen Preisen für mp3 Musikdateien (zwischen EUR 0,68 und EUR 1,29) bewertet werden können. Sie repräsentieren jedenfalls weniger als den geleisteten Mindesteinsatz von EUR 1,00. Selbst dann, wenn also der Erwerb oder das Abspielen eines der gespeicherten Musiktitel vom Spieler erwünscht ist, bleibt vom geleisteten Einsatz von zumindest EUR 1,00 jedenfalls ein Anteil als Überzahlung übrig, welcher als Einsatz für das Glücksradspiel gewertet werden muss. Auch aus dem Grund untergeordneter Bedeutung der Musikfunktion gegenüber der Spielfunktion ist nach Auffassung der Behörde das dargebotene Spiel als Glücksspiel gemäß § 1 GSpG zu qualifizieren und liegt eine Ausspielung im Sinne des § 2 GSpG vor.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt wurden im Lokal bis zur finanzbehördlichen Beschlagnahme mit den spruchgegenständlichen Glücksspielgeräten elektronische Glücksspiele angeboten, die nur nach Leistung eines Einsatzes aufrufbar waren und im Gegenzug einen Gewinn laut Gewinnplan in Aussicht stellten.

 

Somit steht für die Behörde fest, dass nicht nur mit den Geräten FA-Nr. 1 bis 4, sondern auch mit dem angebotenen Glücksspiel „afric2go" (FA-Nr. 5) selbstständig und nachhaltig Einnahmen erzielt werden sollten und es sich um (von einem Unternehmer veranstaltete) Ausspielungen gemäß § 2 Abs 1 GSpG handelte, bei denen für einen geleisteten Einsatz ein Gewinn in Aussicht gestellt wurde.

 

Gemäß § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Die auf dem Gerät durchgeführten Ausspielungen waren weder durch eine Konzession nach dem GSpG gedeckt, noch gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Somit lagen verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG vor.

 

In Ihrer Eingabe vom 17.04.2015 behaupten Sie, dass die vorliegenden Geräte keine Glücksspielautomaten sind und mangels Spielvertrags auch keine elektronische Lotterie angeboten werde.

 

Nach Auffassung der Behörde ist es unerheblich, ob die festgestellten Ausspielungen mit Glücksspielautomaten, in Form von elektronischen Lotterien oder in sonstiger Ausprägung erfolgten. In jedem Fall liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung vor, die den Straftatbestand des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG verwirklicht.

 

Die x KG hat es als Lokalbetreiberin gegen Entgelt geduldet, dass die Glücksspielgeräte im öffentlichen Bereich des Lokals aufgestellt waren und dafür gesorgt, dass die Geräte spielwilligen Besuchern stets betriebsbereit zur Verfügung standen. Weiters hat sie die Auszahlung allfälliger Gewinne vorgenommen. Sie hat die verbotenen Ausspielungen somit iSd § 52 Abs 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht.

 

Gemäß § 9 Abs 1 VStG sind Sie als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma x KG für die Einhaltung der  Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich.

 

Die Teilnahme wurde über das obgenannte Glücksspielgerät im angeführten Lokal im Bezirk W, somit vom Inland aus ermöglicht.

 

Durch das unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus haben Sie eine Verwaltungsübertretung begangen, die gemäß § 52 Abs 1 Z 1 und Abs 2 GSpG von der Behörde mit bis zu 60.000 Euro und bei Übertretung mit mehr als 3 Geräten mit mindestens 3.000 Euro, im Wiederholungsfall mit mindestens 6.000 Euro pro Gerät zu bestrafen ist.

 

Verschulden:

Gemäß § 5 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Das Glücksspielgesetz verbietet und sanktioniert das Veranstalten und das unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen ohne weitere Voraussetzungen („Ungehorsamsdelikt"). Fahrlässigkeit ist beim Zuwiderhandeln gegen ein solches Verbot stets anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft bzw. ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war.

 

Aufgrund Ihrer Tätigkeit als vertretungsbefugtes Organ einer lokalbetreibenden Firma gehört es zu Ihren Aufgaben, sich über die Zulässigkeit der im Lokal angebotenen Angebote, insbesondere wenn diese Glücksspielcharakter aufweisen, zu informieren. Dies ist beispielsweise über die öffentlich zugänglichen Informationen des Finanzministeriums (www.bmf.gv.at) einfach möglich. Somit wäre Ihnen sowohl geboten als auch zumutbar gewesen, sich mit den maßgeblichen Gesetzesvorschriften vertraut zu machen und Kenntnis von der Verbotsnorm zu erlangen. Hinzu kommt, dass bereits am 05.11.und am 11.11.2014 baugleiche Geräte in Ihrem Lokal behördlich beschlagnahmt wurden und Straferkenntnisse gegen Sie ergangen sind. Dessen ungeachtet und damit in völliger Negierung der Rechtslage haben Sie jeweils bereits wenige Tage später wieder neue Glücksspielgeräte in Ihrem Lokal aufstellen lassen. Die vorangegangenen behördlichen Kontrollen hätten Ihnen eigentlich bereits Warnung sein müssen, dass das von Ihnen gesetzte Verhalten rechtswidrig ist.

 

Ihr Rechtsvertreter brachte in diesem Zusammenhang vor, die Gesetzeslage sei nicht eindeutig und damit das Verschulden gering. Es kann jedoch nicht erblickt werden, worin die vorgebrachte Uneindeutigkeit bestehen soll. Vielmehr sind die gegenständlichen Bestimmungen des GSpG nach Auffassung der Behörde unmissverständlich.

 

Die (mehrfache) Übertretung einer geltenden Bestimmung und die anschließende Rechtfertigung, man halte die Rechtslage für nicht eindeutig, lässt in diesem Zusammenhang auf einen gefestigten Täterwillen und damit eine zumindest bedingt vorsätzliche Tatbegehung schließen. Wer nämlich eine Tat setzt, obwohl ihm die Rechtslage nicht eindeutig erscheint, nimmt damit die Übertretung der gegenständlichen Bestimmungen geradezu billigend in Kauf. Im konkreten Fall geht die Behörde auch aus diesem Grund von einer zumindest bedingt vorsätzlichen Tatbegehung aus.

 

Die vorliegende Art der Begehung in Form von Aufstellen von Glücksspielgeräten in einem öffentlich zugänglichen Lokal ist eine geradezu typische Handlungsweise, die das Glücksspielgesetz hintan halten möchte. Somit ist darin kein Hinweis für ein geringgradiges Verschulden zu erkennen.

 

Gemäß § 50 Abs 1 GSpG ist für das Strafverfahren in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde des Tatortes, somit die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, zuständig.

 

In Ihrer Eingabe vom 17.04.2015 geben Sie an, dass die Geräte weder Glücksspiel­automaten noch elektronische Lotterie wären, sondern lediglich zur Weitergabe von Aufträgen verschiedener Art dienen würden. Durch die Geräte werde nur die Teilnahme an einem laufenden Spiel in einem anderen Bundesland - das dort behördlich genehmigt sei - ermöglicht. Weiters führen Sie an, dass nach der ständigen verwaltungsgerichtlichen Judikatur das Spiel dort stattfindet, wo ein Spielautomat aufgestellt sei bzw. mit Geld versorgt werde. Dabei bestreiten Sie, dass dies im Wirkungsbereich der einschreitenden Behörde geschah.

 

Demgegenüber stellt die Behörde fest, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits in 2011/17/0269 ausgesprochen hat, dass die Auslagerung von Spielbestandteilen in ein anderes Bundesland nichts daran ändern kann, dass Ausspielungen am Aufenthaltsort des Spielers stattfinden. Durch die Aufstellung der Geräte in P ist zweifellos die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land die örtlich zuständige Behörde.

 

Bei der Strafbemessung im Sinne des § 19 VStG wurde eine Strafe im unteren Bereich des Strafrahmens verhängt. Die Verhängung der Mindeststrafe erscheint der Behörde aus spezialpräventiven Aspekten als unangemessen niedrig. Es wurden bereits anlässlich der Kontrolle am 05.11.2014 mehrere ähnliche Geräte im genannten Lokal vorgefunden und beschlagnahmt. Anlässlich der Kontrolle am 11.11.2014, also ganze sechs Tage später, war das Lokal erneut mit mehreren Glücksspielgeräten ausgestattet, welche beschlagnahmt wurden. Rund zwei Monate später, am 13.01.2015 wurden abermals neue (die im Spruch genannten) Glücksspielgeräte vorgefunden. Die gesetzlichen Bestimmungen werden dadurch völlig negiert. Dieser Umstand lässt auf eine äußerst gleichgültige Einstellung in Zusammenhang mit den rechtlich geschützten Werten erkennen und macht die Verhängung einer deutlich über der Mindeststrafe gelegenen Geldstrafe erforderlich, um den erheblichen Unrechtsgehalt der Tat abzudecken.

 

Bei der verfahrensgegenständlichen Übertretung am 13.01.2015 wurden 5 Glücksspiel­geräte festgestellt. Die Mindeststrafe beträgt gemäß § 52 Abs 2 GSpG bei der ersten Übertretung mit mehr als 3 Geräten EUR 3.000,00 bis EUR 30.000,00 pro Gerät. Vor dem Hintergrund der obigen

Ausführungen erachtet die Behörde aus spezial-, aber auch aus generalpräventiven Aspekten die Verhängung einer Geldstrafe von EUR 5.000,00 pro Gerät, und damit einer Gesamtstrafe von EUR 25.000,00, als gerade noch ausreichend.

 

Aufgrund der diesbezüglich unwidersprochenen Aufforderung zur Rechtfertigung war von einem Nettoeinkommen in der Höhe von 3.000 Euro sowie vom Nichtvorliegen von Vermögen und Sorgepflichten auszugehen.

 

Besondere Erschwerungs- und Milderungsgründe hat das Verfahren nicht hervorgebracht.

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10 Prozent der Strafe zu zahlen, das sind 2.500 Euro. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe und Kosten) beträgt daher 27.500 Euro.

 

Gemäß § 16 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ist bei Verhängung einer Geldstrafe zugleich eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. Diese darf nicht länger als 2 Wochen (336 Stunden) betragen. Angesichts der Bemessung der Geldstrafe wird eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 135 Stunden verhängt.

 

Die verhängte Strafe erscheint unter Berücksichtigung der genannten Umstände schuld- und unrechtsangemessen. Somit war spruchgemäß zu entscheiden.“

 

 

2. Mit Schreiben vom 7. August 2015 erhob die Bf in rechtsfreundlicher Vertretung fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde, mit welcher die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung sowie die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu den Ausspruch einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 VStG, in eventu eine Herabsetzung der verhängten Strafe, beantragt wurden.

 

Begründend führte die Bf zusammengefasst aus, dass Begründungsmängel, Verfahrensfehler und eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorliegen, dass die belangte Behörde überdies unzuständig war, dass im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsmeinungen kein Verschulden anzulasten sei, dass keine Milderungsgründe festgestellt sowie Erschwerungsgründe unzutreffend gewertet wurden und daher die Strafe zu hoch bemessen worden sei.

 

3. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben vom 14. August 2015 zur Entscheidung vor. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

 

4. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2015 legte die Bf mit Verweis auf die europäische und österreichische Rechtsprechung eine ergänzende Stellungnahme hinsichtlich dem Anwendungsverbot des österreichischen Glücksspielgesetzes aufgrund der europarechtlichen Bedenken des österreichischen Glücksspiel­monopols und dem im Zusammenhang mit den Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe, insbesondere den präventiven Spielerschutz, zur Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit mitsamt 19 Beilagen vor.

 

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt einliegende Niederschrift der Finanzpolizei, eine den Parteien zur Kenntnis gebrachte Stellungnahme des BMF vom 18. September 2014 samt Glücksspiel­bericht, den Evaluierungsbericht des Bundesministers für Finanzen „Aus­wirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014“, die Gutachten von Dipl.-HTL-Ing. Dr. M., Ing. T. und E. F. im Hinblick auf die Eigenschaft des Glücksspielgerätes als Skill Game Gerät, das Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F. M. vom 11. Februar 2013 sowie das Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M. S. vom 8. August 2013 und das Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 betreffend dem Gerät „afric2go“, das Beschwerdevorbringen sowie der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 7. Oktober 2015.

 

6. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 2. Juli 2016, kundge­macht im BGBl. I Nr. 57/2016 am 12. Juli 2016, ausgesprochen, dass bei ihm eine erhebliche Anzahl von Verfahren über Beschwerden im Sinne des § 86a Abs. 1 VfGG anhängig ist, in denen gleichartige Rechtsfragen zu lösen sind. Gemäß § 86a Abs. 3 VfGG durften daher vom Verwaltungsgericht in Rechtssachen, welche die im Beschluss genannten Rechtsvorschriften - im Wesentlichen §§ 52 bis 54 GSpG - anzuwenden und eine darin genannte Rechtsfrage zu beurteilen hatten, nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen und Entscheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nicht beeinflusst werden konnten oder die die Frage nicht abschließend regelten und keinen Aufschub gestatteten. Im Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19, kundgemacht im BGBl. I Nr. 91/2016 am 3. November 2016, hat der Verfassungsgerichtshof seine Rechtsanschauung zusammengefasst, womit die oben genannten Wirkungen gemäß § 86a Abs. 3 VfGG geendet haben und das Verfahren fortzuführen war.

 

7. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Ent­scheidung von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

 

Am 13. Januar 2015 führten Organe der Finanzpolizei ab 12:55 Uhr eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz im "B" bei der x-Tankstelle, P, x, durch. Die Bf das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma x KG, welche Betreiberin des Lokals ist. Die Bf verfügt über ein monatliches Einkommen von (zumindest) 3.000 Euro ohne Vermögen und Sorgepflichten.

 

Zum Zeitpunkt der Kontrolle wurden im Lokal die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Geräte zum Teil betriebsbereit, zum Teil kurzfristig von der Internetverbindung getrennt, vorgefunden. Testspiele konnten auf den Geräten mit den FA-Nummern 1, 2, 3 und 4, bei denen es sich jeweils um Walzenspiele handelte, keine durchgeführt werden, weil die Geräte kurz nach Beginn der Kontrolle eine Fehlermeldung „Net (Error)“ anzeigten und nicht mehr reagierten. Die Geräte wurden von den Kontrollorganen durch aufgeklebte Nummerierung gekennzeichnet und - sofern möglich - nach Durchführung von Testspielen zwecks Verhinderung eines weiteren Eingriffs in das Glücksspiel­monopol vorläufig beschlagnahmt, versiegelt und vor Ort belassen.

 

Die in Rede stehenden 5 Geräte waren zwecks nachhaltiger Einnahmenerzielung in dem gegenständlichen Lokal betriebsbereit aufgestellt. Es konnten Einsätze an den Geräten geleistet werden, für welche - abhängig vom Einsatz - Gewinne in Aussicht gestellt wurden.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden folgende Probespiele auf einem Gerät durchgeführt:

 

FA-Nr. Spiel Einsätze in Aussicht gestellte Gewinne

5 afric2go 1,00 Euro max. 20 Euro (20-facher Einsatz)

5 afric2go 4,00 Euro max. 80 Euro (20-facher Einsatz)

 

Der Spielablauf der 2 virtuellen Walzenspiele ohne vorgelagerten „Skill Game“ (Geräte mit FA-Nr. 3 und 4) stellt sich wie folgt dar: Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

Bei den virtuellen Walzenspielen mit den FA-Nummern 1 und 2 war ein sogenanntes „Skill Games“ vorgelagert. Es handelt sich dabei um ein Miniaturwalzenspiel mit 3 virtuellen Walzen, welche die Zahlen 0 – 9 sowie den Buchstaben „A“ aufweisen. Die Zusammensetzung dieser Walzen wird mit jeder Starttastenbetätigung vom Programm neu festgelegt, ohne dass der Spieler darauf einen Einfluss hat. Dieses „kleine Walzenspiel“ wird durch Loslassen der Start-Taste gestoppt. Erscheint beim „kleinen Walzenspiel“ ein „A“, so wird automatisch der große Walzenlauf ausgelöst, auf welchen der Spieler keinen Einfluss hat. Das gezielte Herbeiführen eines „A“ im „kleinen Walzenlauf“ – und damit das Auslösen des großen Walzenlaufes – ist für jeden Spieler stets möglich.

 

Beim an das „kleine Walzenspiel“ anschließenden virtuellen „großen Walzenspiel“ wurden - in gleicher Weise wie für die Geräte FA-Nr. 3 und 4 - für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt. Das Spielergebnis hing auch hier ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

Beim Gerät mit der Gehäusebezeichnung "afric2go" (FA-Nummer 5) handelt es sich um ein Gerät, das unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf dem Gerät befinden sich eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst zwischen Stufe 1, 2 und 4 gewechselt werden. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknoteneinzug kommt es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Durch erneutes Drücken der grünen Taste kann das Guthaben in 1 Euro oder 2 Euro Münzen gewechselt werden.

Durch Drücken der roten Taste können jedoch – abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) – 1, 2 oder 4 (je nach Stufe) Lieder am Automaten angehört oder auf einen USB-Stick, welcher am Automaten angeschlossen werden kann, kopiert werden. Wird die rote Taste bei Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringert sich der Kreditstand um 2 Euro, bei gewählter Stufe 4 um 4 Euro.

Während des Anhörens oder Kopierens der Musik, also bereits aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufalls­abhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem der Beleuchtungsumlauf in den Zahlenfeldern und Notensymbolen in der Gerätemitte ausgelöst wird.

Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt werden kann. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20, in Stufe 2 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter Höhe und in der Stufe 4 in vierfacher Höhe. Durch Drücken der grünen Taste kann der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden.

 

Im Jahr 2015 weisen in Österreich zwischen 0,34 % und 0,60 % der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, die Zahl der Problemspieler beträgt daher entsprechend zwischen ca. 19.900 und ca. 35.800 Personen. Zudem sind 2015 in Österreich zwischen ca. 27.600 bis etwa 46.000 Personen aktuell spielsüchtig. Diese Werte sind im Vergleich zum Jahr 2009 annähernd konstant. Männer weisen zu höheren Anteilen ein problematisches und pathologisches Spielverhalten auf als Frauen. Innerhalb der verschiedenen Altersgruppen stellt sich das Ausmaß vorhandener Spielprobleme sehr unterschiedlich dar, wobei die 14- bis 30-Jährigen sich diesbezüglich am stärksten betroffen zeigen.

 

Ausgehend vom Jahr 2015 haben 41 % der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt, dieser Wert ist seit 2009 kaum verändert (2009: 42 %). Das klassische Lotto „6 aus 45“ ist das beliebteste Glücksspiel in Österreich. Jeder dritte Österreicher hat dieses Spiel im Jahr 2015 mindestens einmal in den letzten 12 Monaten gespielt (ca. 33 %), der prozentuale Anteil für die 30-Tages-Prävalenz beträgt ca. 20 %. Seit 2009 haben sich diese Werte so gut wie nicht geändert (jeweils nur um ca. ± 1 Prozent­punkt). Dagegen ist für diesen Zeitraum eine deutliche Zunahme bei der europäischen Lotterie, den Euromillionen, zu konstatieren: Der Prozentwert für die monatliche Teilnahme hat sich von etwa 4 % auf etwa 8 % verdoppelt. Auch beim Joker gibt es seit 2009 einen prozentualen Anstieg. Inzwischen spielt jede siebte Person mindestens einmal im Jahr dieses Glücksspiel (ca. 14 %). Damit ist es das zweitverbreitete Glücksspiel in Österreich. Bei den Rubbellosen – die auf dem vierten Platz liegen – sind nur geringe Veränderungen zwischen 2009 und 2015 vorhanden. Alle anderen Glücksspiele besitzen bezogen auf die Spielteilnahme in der Gesamtbevölkerung eine nachgeordnete Bedeutung: Das gilt für die Sportwetten genauso wie für die klassischen Kasinospiele, bei denen 2015 jeweils etwa 4 % in den letzten 12 Monaten gespielt wurden. Glücksspielautomaten in Kasinos und in Spielhallen werden von noch weniger Personen gespielt. In den letzten 12 Monaten haben am Automatenglücksspiel in Spielbanken ca. 0,5 % teilgenommen, im Jahr 2009 waren dies ca. 0,6 % bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz. Bezüglich der Teilnahme am Automaten­glücksspiel außerhalb von Spielbanken (Spielhallen, Einzelaufstellungen, illegale Glücksspielautomaten) ist der Wert bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz von ca. 1,2 % im Jahr 2009 auf ca. 1 % im Jahr 2015 zurückgegangen.

 

Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat im Zeitraum von 2009 auf 2015 leicht zugenommen und zwar wurden von den Glücksspielenden 2015 im Durchschnitt etwa 57 Euro pro Monat für Glücksspiele ausgegeben im Vergleich zu 53 Euro im Jahr 2009. Auf der Ebene der einzelnen Glücksspielarten bestehen hier jedoch sehr unterschiedliche Entwicklungen. Der Geldeinsatz ist 2015 am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Kasinos. Im Durchschnitt werden hierfür von den Spielern pro Monat ca. 203 Euro eingesetzt, vor sechs Jahren lag der entsprechende Wert sogar bei etwa 317 Euro. Es folgen die klassischen Kasinospiele mit einem Mittelwert von ca. 194 Euro. Auch für diese Glücksspielform wird im Jahr 2015 durchschnittlich weniger Geld aufgewendet als in 2009. Stark angestiegen sind dagegen im betrachteten Zeitraum die Geldeinsätze für Sportwetten, diese haben sich von ca. 47 Euro auf ca. 110 Euro mehr als verdoppelt.

 

Die Anteile problematischen und pathologischen Spielens unterscheiden sich je nach Glücksspielart erheblich. Die zahlmäßig große Gruppe der Spieler von Lotterieprodukten beinhaltet anteilsbezogen nur wenige Personen, die ein problematisches oder pathologisches Spielverhalten zeigen (jeweils etwa ein Prozent). Während bei den Rubbellosen sich nur leicht höhere Werte zeigen, ist bei den klassischen Kasinospielen bereits mehr als jeder zwanzigste Spieler betroffen.

 

Auch Sportwetten beinhalten ein erhebliches Risiko, spielbedingte Probleme zu entwickeln. So erfüllen ca. 7,1 % dieser Spielergruppe die Kriterien problema­tischen Spielens und weitere ca. 9,8 % zeigen ein pathologisches Spielverhalten. Etwa jeder sechste Sportwetter ist daher von einer Spielproblematik betroffen. Noch höher sind diese Anteile bei Spielautomaten, welche in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen stehen. Etwa 21,2 % dieser Spieler sind spielsüchtig. Die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der „C A“ nehmen sich im Vergleich dazu eher gering aus. So liegen die Anteile für problematisches Spielen bei ca. 3,7 % und für pathologisches Spielen bei ca. 4,4 %. Dennoch weist etwa jede zwölfte Person, die in den klassischen Spielbanken am Automaten spielt, glücksspielbedingte Probleme auf. Bei der Prävalenz problematischen und pathologischen Spielens ging die Rate bei Automaten in Kasinos von ca. 13,5 % im Jahr 2009 auf ca. 8,1 % im Jahr 2015 und bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos von 33,2 % im Jahr 2009 auf 27,2 % im Jahr 2015 zurück.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungs­politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamts für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden.

 

Im Bereich der Spielbanken wurden gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe 6.920 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870, darunter 4.908 über österreichische Spielbankbesucher und 2.012 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR-Raum eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien CRIF (vormals Deltavista) und BISNODE (vormals Wisur) 3.600 online-„Sofort-Checks“. 621.195 Spielbankbesucher aus dem EU/EWR (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2013 den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Bei 48.284 davon bestand die begründete Annahme im Sinne des § 25 Abs. 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet ist, was zu 1.359 Informationsgesprächen sowie 741 Beratungen bzw. Befragungen führte. Zum 31.12.2013 bestanden in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren. In den VLT-Outlets wurden im Jahr 2013 aus begründetem Anlass 11.330 zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in 1.350 Fällen der Zutritt verwehrt wurde. Insgesamt wurden 343 protokollierte Spielerschutz-Informations­gespräche geführt.

 

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundes­konzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

 

Ferner ist durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspiel­automaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

 

 

II.             

 

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verfahrensakt, insbesondere der schlüssigen und nachvollziehbaren Anzeige der Finanzpolizei, ihrem Aktenver­merk zur gegenständlichen Kontrolle, der Dokumentation der Probespiele, der Niederschrift über die Einvernahme und den deutlichen, im Akt einliegenden Fotos sowie der Gutachten von Ing. M. T. und von Dipl.-HTL-Ing. Dr. P. M. zu Fragen im Zusammenhang mit elektronischen Spielgeräten mit der Gehäusebezeichnung "Skill Games" sowie der Gutachten von F. M. und Mag. M. S. im Zusammenhang mit dem Gerät mit der Gehäusebezeichnung „afric2go“. Sie gründen zudem auf der glaubwürdigen Aussage der zeugenschaftlich einvernommenen Kontrollorgane. Auf den Fotos zum Gerät mit der FA-Nummer 1 lassen sich zudem die Einsätze und die möglichen Gewinne erkennen. Dass auf den Geräten mit den FA-Nummer 1, 2, 3 und 4 genau im dem Zeitpunkt Fehler aufgetreten sind, als die Kontrollorgane Testspiele durchführen wollten, ist für das erkennende Gericht ein deutliches Zeichen, dass der Fehler bewusst herbeigeführt wurde, um die Kontrollen zu verhindern und die Glücksspieleigenschaft zu verbergen.

 

Dass die Firma x KG Betreiberin des gegenständlichen Lokals ist und die Bf deren zur Vertretung nach außen befugtes Organ ist, war der belangten Behörde als zuständige Gewerbebehörde sowie aus dem im Akt einliegenden Firmenbuchauszug bekannt und wurde von der Bf auch nicht abgestritten.

 

Die Annahme der belangten Behörde angenommene monatliche Nettoeinkommen von 3.000 Euro bei fehlenden Sorgepflichten wurde der Bf bereits im Rahmen der Aufforderung zur Rechtfertigung mitgeteilt und blieb im Verfahren unwider­sprochen.

 

Dass die Geräte zwecks selbstständiger und nachhaltiger Einnahmenerzielung betrieben wurden, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass diese von einem Unternehmer betriebsbereit in öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt wurden und die Funktionsweise der Geräte eine Einnahmenerzielung ermöglicht. Zudem liegt auch ein Auszug eines schriftlichen Vertrages betreffend Geräteaufstellung und dafür gebührende Aufwandsentschädigung vor. Es sind im Verfahren auch keine sonstigen Gründe hervorgekommen, die dafür sprechen würden, dass die Aufstellung der Geräte aus reiner Freigiebigkeit vorgenommen worden wären und dass die Geräte nicht zur Durchführung von Glücksspielen zur Verfügung gestellt worden wären.

 

Dass die verfahrensgegenständlichen Geräte bis zum 13. Januar 2015 betriebsbereit im gegenständlichen Lokal aufgestellt waren, ergibt sich aus den Unterlagen zur finanzpolizeilichen Kontrolle. Die Geräte waren zu dem Zeitpunkt an dem die Kontrolle der Finanzpolizei begonnen hat, betriebsbereit für das Spielen von Glücksspielen aufgestellt gewesen. Das Argument der Bf, es wäre im Zeitraum der der finanzpolizeilichen Kontrolle kein Spielen möglich gewesen, geht daher ins Leere. Die Geräte wurden erst mit Beginn der Kontrollen vom Netz genommen und ein Gerät (FA-Nr. 3) wurde von einer dritten Person bis zu dem Zeitpunkt bespielt, als diese Person bemerkte, dass eine Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei durchgeführt wurde.

 

Dass die Spielergebnisse vom Zufall abhingen und den Spielern keinerlei Möglich­keit offenstand, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Ergebnisse zu nehmen, ergibt sich einerseits aus den Aufzeichnungen über die gegenständliche Kontrolle und andererseits aus den glaubwürdigen und schlüssigen Aussagen der Zeugen, dass ihnen baugleiche Geräte von früheren Kontrollen in dem Lokal bekannt sind und der vom Gericht als unzweifelhaft angenommenen Vermutung, dass es sich bei den gegenständlichen Geräten um solche gleicher Bauart handelt. Ebenso hat die bei der Kontrolle anwesende Angestellte des Lokals ausgesagt, dass man auf allen 5 Geräten Geld gewinnen könne.

 

Dass die Bf bzw. deren Unternehmen als Betreiberin des Lokals oder der die Eigentümer der Geräte im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für Ausspielungen am verfahrensgegenständlichen Standort mit den verfahrensgegenständlichen Geräten gewesen wären oder eine Konzession oder Bewilligung für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorgelegen wäre, wurde zu keinem Verfahrenszeitpunkt behauptet. Ebenso ist eine solche der diesbezüglich einschlägigen Homepage des BMF x nicht entnehmbar.

 

Der anzunehmende Spielablauf ergibt sich auch widerspruchsfrei und nachvoll­ziehbar für die Geräte FA-Nr. 1. und 2 aus den in den oben genannten Gutachten von Ing. M. T. und von Dipl.-HTL-Ing. Dr. P. M. enthaltenen Befunden zu Geräten gleicher Bauart, bei denen ebenfalls ein Geschicklich­keitsspiel („Skill Game“) integriert war.

 

Entsprechend den schlüssigen und nachvollziehbaren Befunden der beiden Gutachten ist es Ziel des Spiels, ein „A in einem Kreis“ zu erhalten, wodurch das („große“) virtuelle Walzenspiel gestartet wird. Auch ergibt sich aus den Befunden, dass zwar mit den („großen“) virtuellen Walzenspielen unmittelbar keine geldwerten Gewinne erzielt werden können, sie aber der Gewinn­steigerungsmöglichkeit im „kleinen“ Walzenspiel dienen. Dass ein Verlust im „kleinen“ Walzenspiel nicht möglich ist, ergibt sich übereinstimmend aus beiden Gutachten, zumal bei einer Kombination von Zahlen und „A“ der Zugang zum („großen“) virtuellen Walzenspiel ermöglicht wird und der Einsatz des „kleinen“ Walzenspiels zum Einsatz des „großen“ Walzenspiels wird, bzw. bei einer Kombination von Zahlen mit 0 der eingesetzte und vom „Credit“ abgebuchte Betrag nicht verloren ist, sondern – mit 10 multipliziert – im Puffer gespeichert wird. Auch ergibt sich aus den Gutachten, dass ein beim („großen“) virtuellen Walzenspiel gesetzter Einsatz, der zu keinem Gewinn führt, verloren ist. Wird hingegen ein Gewinn erzielt, wird dieser entsprechend den Gutachten in Form von Punkten auf dem Puffer gutgeschrieben. Dass dieser im Puffer angesammelte Betrag durch Erreichen einer Kombination aus drei Zahlen > 0 am „kleinen“ Walzenspiel auf das „Credit“-Feld umgebucht werden kann und der Betrag im „Credit“-Feld jederzeit ausgezahlt werden kann, ergibt sich zweifelsfrei aus dem Gutachten von Ing. T.. Ing. T. beschreibt, dass beim „kleinen Walzenspiel“ ein durchschnittlich begabter Spieler die Zahlen auf den drei kleinen Walzen erkennen und sie durch gezieltes Loslassen der Start-Taste an einer gewünschten Position jeweils stoppen kann. Ähnlich beschreibt Dipl.-HTL-Ing. Dr. M., dass bei den von ihm durchgeführten Testspielen der zuerst uninformierte Spieler nach Erklärung der Funktionsweise nach kurzer Zeit die erzielten Verluste wieder ausgleichen und einen Gewinn erzielen konnte. Die beiden allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen kommen aufgrund ihrer Gutachten zu den Schlussfolgerungen, dass das Spielergebnis vorwiegend von der Geschicklichkeit, guten Merkfähigkeit und schnellen Reaktion des Spielers abhängen würde.

 

Dieses Ergebnis erscheint dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich jedoch aufgrund der in den Gutachten enthaltenen nachvollziehbaren und widerspruchs­freien Befunde nicht schlüssig. Dass für die Durchführung dieser Spiele besondere Fähigkeiten oder Geschicklichkeit erforderlich wären, lässt sich daraus nach Ansicht des erkennenden Gerichts nämlich gerade nicht ableiten. Vielmehr geht daraus hervor, dass bei den „kleinen“ Walzen ohne besonderes Geschick mit bloßer Kenntnis der Funktionsweise das gewünschte Ergebnis leicht erreicht werden kann. Mit (gezieltem) Herbeiführen eines „A“ in der Kombination der drei weißen Felder wird nämlich erstens der „große“ Walzenlauf gestartet und die Abbuchung des gewählten Einsatzbetrages initiiert. Zweitens wird der im „großen“ Walzenspiel ausschließlich zufallsbedingt erzielte, im Puffer gespeicherte Punktegewinn durch gezieltes Herbeiführen einer Kombination von drei Zahlen > 0 in Geld umgewandelt und zur Auszahlung gebracht. Zumal das „kleine“ Walzenspiel ohne besonderes Geschick gespielt werden kann und darüber hinaus ein Verlust des Betrags auf dem Puffer-Feld nicht möglich ist (was auch verhindert, dass ein „Einsatz“ für ein „kleines“ Walzenspiel, das nicht sofort zur gewünschten Symbolkombination führt, nicht verloren geht, zumal ein solcher „Einsatz“ in den Puffer umgebucht wird), kann der Gewinn des „großen“ Walzenspiels jederzeit gezielt zur Auszahlung gebracht werden.

 

Aufgrund der übereinstimmenden Befunde der von der Bf angeführten Gutachten gelangt das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich somit nach eingehender, sorgfältiger Beweiswürdigung zum Ergebnis, dass es sich bei den begutachteten Geräten – die mit den Geräten FA-Nr. 1 und 2 baugleich sind – um Geräte handelt, an denen Spiele angeboten werden, deren Ergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt.

 

Die Feststellungen zum Glücksspielverhalten, inklusive des problematischen und pathologischen Spielverhaltens ergeben sich aus der Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg. In dieser Studie ist die Erhebungs- und Auswertungsmethodik nachvollziehbar dargelegt, es sind aus Sicht des erkennenden Gerichts im Verfahren keine Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit dieser Studie hervorgekommen. Die Feststellungen zu den Tätigkeiten des BMF, der Finanzpolizei und der Konzessionäre sowie die Feststellungen zur Anbindung an das Bundesrechenzentrum gründen vor allem auf den Angaben des BMF im Glücksspielbericht 2010-2013 und im Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in den Berichten keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt und Umfang der Tätigkeiten der Behörden Kenntnis hat und aufgrund der Funktion als Aufsichtsbehörde auch über bestimmte Tätigkeiten der Konzessionäre informiert ist. Gründe dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

 

III.            

 

1. Gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 3 Abs. 2 VwGVG ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung über die vorliegende Beschwerde zuständig. Dieses hatte gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.

 

2. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung BGBl I Nr 105/2014, begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs. 2 GSpG ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücks­spielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

 

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

Gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. Nr. 52/1991, in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung BGBl. I Nr. 33/2013, ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

3. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass mit den verfahrensgegenständlichen 5 Geräten Spiele durchgeführt werden konnten, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt.

 

Aufgrund des anzunehmenden Spielablaufes der an den Geräten mit den FA-Nummern 1, 2, 3 und 4 verfügbaren virtuellen Walzenspiele ist es auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) als erwiesen anzusehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die festgestellten Spiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Aufgrund der Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. April 2016, Ro 2015/17/0020 und 0021, zum Gerät „afric2go“, kann die bisherige Judikatur des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, die zusammengefasst davon ausging, dass aufgrund der Zurverfügungstellung eines Musiktitels, welcher auf einem Datenträger gespeichert und mitgenommen werden kann und des daraus resultierenden Erhalts eines Wertäquivalents, keine Einsatzleistung und insofern keine Ausspielung vorliegt, nicht mehr aufrechterhalten werden. Das Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich stützte sich bei dieser Rechtsprechung insbesondere auf die oben dargestellten Gutachten, die den Schluss zuließen, dass es sich bei Geräten, die diesen Gutachten entsprechen, um Musikautomaten handle. Dieser Ansicht war auch der Leiter der Stabstelle der Finanzpolizei, worauf die zuständige Abteilung der Oö. Landesregierung mit Schreiben vom 7. März 2013 mitteilte, dass Geräte, die den Gutachten entsprechen würden, als Musikautomaten zu qualifizieren seien.

 

Der Verwaltungsgerichtshof stellte nunmehr klar (Ro 2015/17/0020), dass für die Erfüllung des § 2 Abs. 1 Z 2 GSpG lediglich Voraussetzung ist, dass im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel eine vermögenswerte Leistung erbracht wird. Der Einsatz von 1 Euro stehe in unmittelbarem Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel, da gleichzeitig mit der Betätigung der „Musik kopieren/hören“-Taste der zufallsabhängige Beleuchtungs­umlauf in Gang gesetzt werde, mit dem der Einsatz vervielfacht werden könne. Selbst ein zeitversetztes Starten der Gewinnspielfunktion könne den Zusammenhang zwischen Einsatzleistung und Gewinnspiel nicht durchbrechen, da selbst ein verzögert in Gang gesetztes Glücksspiel noch in einem engen Zusammenhang mit der Einsatzleistung stehe, weil die vermögenswerte Leistung des Anwenders nicht auf den Erwerb eines Musiktitels beschränkt ist, sondern auch die (nachfolgende) Gewinnchance umfasse.

 

Entsprechend der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist – trotz Übereinstimmung der Funktionsweise des gegenständlichen Gerätes mit dem Gutachten von F. M. – festzuhalten, dass mit dem Gerät mit der FA-Nr. 5 Spiele durchgeführt werden können, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt. Es gibt keine Hinweise, dass der Spieler durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen könnte.

 

Da die Spieler Einsätze leisteten und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und die Bf von diesem auch nicht ausgenommen war, weshalb diese Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 GSpG verboten waren.

 

Die Bf als Betreiberin des gegenständlichen Lokals hat durch Aufstellen der Geräte Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht und den objektiven Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG erfüllt.

 

4. Die Geräte waren zum Zeitpunkt der Kontrolle am 13. Januar 2015 im gegenständlichen Lokal betriebsbereit aufgestellt. Die Benützer der Glücksspiel­geräte haben ihre Spieleinsätze jedenfalls im örtlichen Bereich der belangten Behörde getätigt, weshalb es nicht darauf ankommt, ob das Spielergebnis direkt an den gegenständlichen Geräten erzeugt wurde oder von einem anderen Ort aus auf technischem Weg an diese Geräte übermittelt und dort nur angezeigt wurde (vgl. VwGH v. 29.4.2014, Ra 2014/17/0002).

 

5. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 erlassen. Auch wurde die Tatbegehung zeitlich nach Inkrafttreten des § 52 Abs. 3 GSpG vorgeworfen.

 

Die belangte Behörde war daher zur Erlassung des bekämpften Straferkennt­nisses zuständig.

 

Darüber hinaus hat der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, E 1139-1140/2014, ausgeführt, „dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeits­vergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht. (...) Für den Verfassungsgerichtshof besteht (...) kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamt­auswirkung günstiger ist.“ Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht daher nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall iSd zitierten Judikatur gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungs­behördliche Strafbarkeit vorgeht. Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua, ferner festgestellt, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind.

 

6. Die Bf beruft sich in ihrer Beschwerde jedoch im Wesentlichen auf die Unanwendbarkeit des GSpG infolge von Unionsrechtswidrigkeit.

 

Nach dem der Rsp des EuGH kann ein Glücksspielmonopol geeignet sein, einerseits die Niederlassungsfreiheit, andererseits die Dienstleistungsfreiheit zu beschränken (EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; Rechtssache Pfleger ua, C‑390/12).

 

Hinsichtlich einer behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist zunächst festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung der Höchst­gerichte die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten Sach­verhalte mit Auslandsbezug voraussetzt (vgl. etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Es ist auch nach der Judikatur des OGH (siehe etwa OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y) ein Inländer nicht unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt. Auch die Entscheidung OGH 4 Ob 244/14g geht davon aus, dass „die Unvereinbarkeit von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes mit der primärrechtlichen Dienst­leistungs- oder Niederlassungsfreiheit in rein nationalen Fällen nicht zur Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen“ führt. Im gegenständlichen Fall ist die Bf jedoch österreichische Staatsbürgerin. Auch sonst ist im Verfahren kein Auslandsbezug hervorgekommen und es wurde diesbezüglich auch kein (substantiiertes) Vorbringen erstattet, sodass eine (unmittelbare) Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten nicht in Betracht kommt.

 

Hinzu kommt, dass der durch das österreichische GSpG geschaffene gesetzliche Rahmen nach Ansicht des erkennenden Landesverwaltungsgerichtes nicht unionsrechtswidrig ist, was auch im Einklang mit der ständigen höchst­gerichtlichen Rechtsprechung steht (siehe dazu ausführlich unten). Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist zwar entsprechend den Vorgaben des EuGH nicht nur der normative Rahmen von Bedeutung, sondern es ist die unionsrechtliche Zulässigkeit des Glücksspielmonopol auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig, sodass zu prüfen wäre, ob die Regelungen des Glücksspielgesetzes in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die vom GSpG bezweckten Wirkungen (etwa Verringerung der Gelegenheit zum Spiel und Bekämpfung der damit verbundenen Kriminalität) erzielt werden (so etwa jüngst VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w). Wenn aber die gesetzlichen Bestimmungen als solche selbst grundsätzlich mit dem Unionsrecht vereinbar sind, so wären allfällige tatsächlich fehlende Wirkungen dieser Regelungen, die allenfalls zur Unionsrechtswidrigkeit führen könnten, auf die Vollziehung der gesetzlichen Bestimmungen (z.B. mangelnde Aufsicht) oder das sonstige Agieren des Staates (z.B. inkohärente Spielerschutzpolitik) zurückzuführen. Eine allfällige dem Anliegen des Spielerschutzes nicht gerecht werdende Beschränkung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten wäre dann aber nicht Folge der gesetzlichen Bestimmungen als solchen (vgl. OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a), sondern es würde dies durch das sonstige Agieren des Staates, insbesondere bei Vollziehung der Regelungen des GSpG, verursacht. In einem solchen Fall wäre aber die Konsequenz wohl nicht die Aufhebung des an sich unionsrechtskonformen Gesetzes durch den VfGH wegen Inländerdiskriminie­rung, vielmehr wäre es Aufgabe der Vollziehung einen dem Gesetz (unter Beachtung der sich aus dem Unionsrecht ergebenden Vorgaben) entsprechenden Zustand herzustellen. In diesem Sinne wird auch sonst vertreten, dass Gesetze verfassungskonform auszulegen und zu vollziehen sind und es führt eine nicht verfassungskonforme Auslegung durch die Behörden nicht zur Aufhebung des Gesetzes (vgl etwa VfGH 11.12.2012, V8/12 ua). Im Ergebnis kann daher auch aus diesem Grund eine Anfechtung beim Verfassungsgerichtshof durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich unterbleiben. Diese Ansicht des erkennenden Gerichts wurde auch durch das Erkenntnis des Verfassungs­gerichtshofes vom 15. Oktober 2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19, bestätigt.

 

Eine allfällige durch das faktische Agieren des Staates geschaffene Inländerdis­kriminierung verhilft der Bf im Übrigen auch sonst nicht zum Erfolg: Es kann grundsätzlich die Rechtmäßigkeit des Verhaltens einer Behörde (im gegen­ständlichen Fall etwa nach dem GSpG) nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass staatliche Stellen in anderen Fällen (andere Personen betreffend) sich rechtswidrig verhalten. Der Bf erwächst durch eine allfällige zur Unionsrechts­widrigkeit führende Verwaltungspraxis bzw. staatliches Agieren kein Rechts­anspruch darauf, dass sein dem GSpG widersprechendes Verhalten nicht geahndet wird, denn dieses Ergebnis wäre ein Anspruch auf die Nichtanwendung des Gesetzes trotz gegebener Tatbestandsmäßigkeit (vgl etwa VfGH 30.09.1991, B 1361/90).

 

Im Ergebnis führen aber die obigen Ausführungen dazu, dass weder die Anfechtung von Regelungen des GSpG (diese bewirken als solche keine Inländerdiskriminierung), noch die Nichtanwendbarkeit dieses Gesetzes bei reinen Inlandssachverhalten (keine Gleichheit bei einem allfälligen durch die Vollziehung bewirkten Unrecht) in Betracht kommt.

 

7. Im Übrigen ist zur behaupteten Unionsrechtwidrigkeit noch Folgendes festzuhalten:

 

Gemäß Art. 52 iVm 62 AEUV können mitgliedstaatliche Eingriffe in die Freiheiten aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Auch Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH (vgl. etwa Rechtssache Pfleger ua, C-390/12 mwN) durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben der vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen Rechnung zu tragen. Sowohl Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit als auch Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit können durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie kohärent, systematisch und verhältnismäßig sind (vgl. EuGH Rechtssache Gambelli, C‑243/01; siehe weiters EuGH Rechtssache Dickinger und Ömer, C-347/09; EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12; VwGH 29.05.2015, Ro 2014/17/0049; VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121).

 

Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, weisen in Österreich zwischen 0,34 % und 0,60 % der Bevölkerung ein problematisches Spielver­halten auf, und es sind (Stand 2015) zwischen ca. 27.600 bis ca. 46.000 Personen spielsüchtig. Die Spielsucht stellt daher in Österreich ein relevantes Problem dar. Durch das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol sollen unter anderem die Gelegenheiten zum Spiel vermindert, die Ausnutzung der Spielleidenschaft begrenzt und der Spielerschutz gewährleistet werden (vgl. in diesem Zusammenhang etwa die §§ 5, 14, 16, 19, 21, 22, 25, 26, 31 und 56; so ausdrücklich auch die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 73/2010; in diesem Sinne auch bereits die Rsp der österreichischen Höchstgerichte siehe etwa VfGH 06.12.2012, B1337/11 ua; VfGH 12.3.2015, G 205/2014-15 ua; VwGH 7.03.2013, 2011/17/0304, VwGH 4.11.2009, 2009/17/0147; OGH 20.3.2013, 6 Ob 118/12i; 17.02.2015, 4 Ob 229/14a: Aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen sei nicht abzuleiten, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente). Diese Zielsetzungen vermögen daher eine Beschränkung der Glücksspieltätigkeiten im Sinne der Rsp des EuGH zu rechtfertigen. Dem evidenten Spielsuchtproblem in Österreich soll gerade auch durch das im GSpG geregelte Monopol entgegengetreten werden, wobei es sich bei der Normierung eines Monopolsystems um eine geeignete Maßnahme handeln kann, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken (vgl. EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12 RZ 41).

 

Es ist daher zu prüfen, ob die im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit in ihren Wirkungen tatsächlich geeignet sind, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Hinsichtlich der Eignung der im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit zur Erreichung der genannten Ziele in kohärenter und systematischer Weise ist nicht nur zu prüfen, welche gesetzlichen Vorgaben geregelt sind, sondern auch wie diese ungesetzt werden.

 

Das GSpG regelt einerseits die Anforderungen an die Erteilung einer Konzession oder Bewilligung zur Durchführung von Ausspielungen sowie deren Einhaltungs­voraussetzungen, andererseits stellt es Ausspielungen, die ohne Konzession oder Bewilligung durchgeführt werden, unter Strafe und ordnet dazu konkrete Verfolgungsmaßnahmen an. Somit geht aus dem GSpG klar hervor, dass nur jene Glücksspielbetreiber legal Glücksspiele in Form von Ausspielungen anbieten können, die einerseits Inhaber einer Konzession oder Bewilligung sind und andererseits die damit verbundenen Anforderungen fortlaufend erfüllen. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11) und somit das im GSpG normierte Konzessions- und Bewilligungssystem dem Spielerschutz dienlich ist. Auch der OGH führte bereits aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sahen in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbestimmungen des Glücksspiel­gesetzes (siehe etwa VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Ro 2014/02/0026; Z 2012/17/0440). Die österreichischen Höchstgerichte gehen demnach (bislang) davon aus, dass die gesetzlichen Vorgaben des GSpG geeignet sind, die festgelegten Ziele zu verfolgen.

 

Durch die zur Vollziehung berufenen Behörden erfolgt auch einerseits die Kontrolle der Einhaltung der Anforderungen an die Konzessionäre und andererseits die tatsächliche Verfolgung und Ahndung von illegalem Glücksspiel.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungs­politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

 

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundes­konzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spieler­schutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich ferner, dass durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die elektronische Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechen­zentrum GmbH (BRZ) festgelegt worden ist. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

 

Schon die oben angeführten Umstände, insbesondere der Kontrollen der Konzessionäre, der Maßnahmen zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels, der Festlegung der Anbindung der Glücksspielautomaten und VLT der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH, aber auch der Einrichtung der Spielerschutzstelle, zeigen nach Ansicht des Oö. Landes­verwaltungsgerichtes, dass die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben in kohärenter und systematischer Weise erfolgt.

 

8. Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist die unionsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig (so etwa VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w). Nach der Rechtsprechung des EuGH (Rechtssache Admiral Casinos & Entertainment AG, C-464/15) ist hierbei nicht nur auf die Zielsetzung im Moment des Erlasses der Regelung abzustellen, sondern auch auf die Auswirkungen der Regelung seit deren Erlass, wobei Gerichte damit nicht angeleitet werden, dies „empirisch mit Sicherheit“ feststellen zu müssen.

 

Als Folge der gesetzlichen und behördlichen Vorgaben werden durch die konzessionierten Betreiber Maßnahmen zum Spielerschutz tatsächlich umgesetzt. So ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt etwa, dass im Bereich der Spielbanken gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe nahezu 7.000 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870 eingeholt wurden und ferner bei Auskunfteien online-„Sofort-Checks“ erfolgten. Auch wurden im Jahr 2013 über 621.000 Spielbankbesucher den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zudem, dass zum 31.12.2013 in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren bestanden. In den VLT-Outlets wurde bei begründetem Anlass in über 11.000 Fällen zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in mehr als 1.300 Fällen der Zutritt verwehrt wurde.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich weiters, dass es zu keiner Ausbreitung der Glücksspielsucht seit 2009 in Österreich gekommen ist. Gerade beim in Hinblick auf spielbedingte Probleme besonders risikoreichen Automaten­glücksspiel ist die Prävalenz des problematischen und pathologischen Spielens (von ca. 13,5 % [2009] auf ca. 8,1 % [2015] bei Automaten in Kasinos und von ca. 33,2 % [2009] auf ca. 27,2 % [2015] bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos) seit 2009 zurückgegangen. Auch ist der durchschnittliche Geldeinsatz im Automatenglücksspielbereich außerhalb von Spielbanken merklich gesunken. Es zeigt sich auch, dass die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der konzessionierten „C A“ im Vergleich zu den (häufig auch nicht bewilligten) Ausspielungen in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen eher gering ausfallen.

 

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, insbesondere der oben dargestellten tatsächlich durchgeführten Spielerschutzmaßnahmen durch die konzessionierten Betreiber und dem dargestellten Spielverhalten in Österreich (bezogen auf den Vergleichszeitraum 2009 bis 2015), erachtet das erkennende Landesver­waltungsgericht auch hinsichtlich der tatsächlichen Wirkungen der Regelungen des GSpG eine unionsrechtlichen Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit als gegeben.

 

Zum Vorbringen betreffend die Werbetätigkeit ist folgendes auszuführen: Aus der Rsp des EuGH ergibt sich, dass Werbung für Glücksspiel nicht generell dem Unionsrecht widerspricht, aber die Werbetätigkeit maßvoll und eng darauf begrenzt werden muss, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken (vgl dazu etwa Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09; Placanica, C-338/04; HIT hoteli u.a., C-176/11). Gemäß § 56 Abs. 1 GSpG haben die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren, wobei die Einhaltung im Aufsichtswege überwacht wird. Bei Beurteilung der Werbetätigkeit kommt es nicht auf eine einzelne Werbung an, sondern es ist vielmehr die Gesamtheit der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber heranzuziehen (vgl. auch OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t).

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass sich der Anteil der Personen, die in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt haben, im Zeitraum 2009 bis 2015 kaum verändert hat. Insgesamt hat sich der Geldeinsatz (in absoluten Zahlen) zwar von 53 Euro auf 57 Euro (also nur in etwa um die Inflationsrate) erhöht, bei den besonders problematischen Automatenspielen außerhalb der Kasinos ist er sogar deutlich zurückgegangen. Auch die Anzahl der Spielsüchtigen ist in diesem Zeitraum nicht gestiegen. Daraus ist abzuleiten, dass die Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber in ihrer Gesamtheit im Ergebnis jedenfalls kein Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele bewirkt hat. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob jede einzelne Werbemaßnahme jedes Konzessionärs und Bewilligungsinhabers den Vorgaben des EuGH entspricht, da die Werbetätigkeit in ihrer Gesamtheit jedenfalls nicht dem Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele dient. Auch wenn einzelne Werbemaßnahmen für sich genommen geeignet sein sollten, die Spiellust zu wecken bzw. zu verstärken, so hat jedenfalls die Gesamtheit der Werbetätig­keiten nicht zu einer Ausweitung des Glücksspieles geführt. Es haben daher die Gesamtwirkungen der Werbetätigkeit die kohärente und systematische Verfolgung der Ziele des GSpG nicht beeinträchtigt.

 

Nachdem es in Österreich (bezogen auf den Zeitraum 2009 bis 2015) zu keinem Wachstum des gesamten Glücksspielmarkts gekommen ist und (nach der Rsp des EuGH) eine Werbung der Konzessionäre für ihre Produkte zum Zweck, den vorhandenen Markt für sich zu gewinnen, jedenfalls zulässig ist (vgl. EuGH Rechtssache Dickinger/Ömer C‑347/09, RN 69), geht das Oö. Landes­verwaltungsgericht im Ergebnis davon aus, dass die bisherige Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber nicht zur Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Regelungen betreffend die Beschränkungen der Glücksspiel­tätigkeiten führt.

 

9. Zusammenfassend ergibt sich daher für das erkennende Landes­verwaltungsgericht, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Unionsrechtswidrigkeit durch die österreichischen Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt. Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannten Gründe des Allgemeininteresses und sind geeignet, diese in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Die Beschränkungen erscheinen auch nicht unverhältnismäßig.

Diese Beurteilung entspricht auch der aktuellen Rechtsprechung des VwGH zu diesem Thema (Ro 2015/17/0022-7 vom 16. März 2016). Ebenso konnte der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15. Oktober 2016 (E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19) keine Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols bzw. der zahlenmäßigen Beschränkungen der Glücks­spielkonzessionen erkennen.

 

10. Die Bf hat die Einvernahme mehrerer Zeugen im Wesentlichen zum Beweis des Anstiegs der Anzahl an Spielsüchtigen und der Ineffektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz beantragt.

 

Soweit sich die Bf auf Aussagen von Fachleuten beruft, wonach die Zahl der spielsüchtigen Personen in den letzten Jahren gestiegen sei, sind diese nicht geeignet, die Untauglichkeit des GSpG und der behördlichen Maßnahmen zu beweisen. In der aktuellen Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. K und Prof. Dr. W vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in H sind gerade diese Parameter in wissenschaftlicher Weise erhoben und ausgewertet worden. Diese Studie ist schlüssig und nachvollziehbar. Wahrnehmungen und Einschätzungen (auch einer größeren Zahl) von mit der Materie befassten Einzelpersonen können die Studie nicht widerlegen. Dies wäre nur durch eine auf gleicher fachlicher Ebene erstellten Studie möglich. Die Beweisanträge waren daher schon aus diesem Grund abzuweisen.

 

Soweit Zeugeneinvernahmen zum Beweis dafür beantragt wurden, dass die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz ineffektiv seien, ist auszuführen, dass die Zeugen lediglich ihre persönliche Meinung (ob eine „Ineffektivität“ vorliegt) darstellen könnten, die allenfalls auf Umständen gründet, die sich in ihrem unmittelbaren Umfeld abspielen. Hingegen sind der genannten Studie auch Auswirkungen der gesetzlichen Vorgaben und behördlichen Maßnahmen zu entnehmen. Persönliche Meinungen von Einzelpersonen sind daher für die vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorzunehmende rechtliche Beurteilung, ob angesichts bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen als (im rechtlichen Sinne ausreichend) effektiv angesehen werden können oder nicht, nicht von Relevanz. Auch die Beweisanträge zur Effektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz waren daher abzuweisen.

 

11. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich - wie bereits oben erwähnt - unzweifelhaft, dass die Bf im vorgeworfenen Zeitpunkt verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht hat. Der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG ist somit in objektiver Hinsicht erfüllt. Zu prüfen ist noch, ob der Bf die Tat auch subjektiv vorgeworfen werden kann (Verschulden).

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwider­handeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. "Ungehorsamsdelikt").

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN). Die Bf hat keinerlei Umstände geltend gemacht, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

 

12. Die Bf brachte jedoch in ihrer schriftlichen Beschwerde vor, dass ihr auf Grund der unterschiedlichen Rechtsmeinungen zum gegenständlichen Thema kein Verschulden anzulasten sei. Außerdem wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung das Gutachten von F. M. thematisiert, wonach es sich bei dem gegenständlichen Gerät mit der Bezeichnung „afric2go“ (FA-Nummer 5) entspricht, um kein Glücksspielgerät handelt.

 

Entschuldigend wirken dabei nach stRspr nur das Vertrauen auf die einschlägige und einhellige höchstgerichtliche Rsp zum Tatzeitpunkt (VwGH 22.3.1994, 93/08/0177), von der zuständigen Behörde selbst erteilte Auskünfte über ihre Verwaltungspraxis (VwSlg 14.020 A/1994) bzw. eine tatsächlich bestehende „ständige Verwaltungsübung“ (VwGH 22.3.1994, 93/08/0177) sowie Rechts­auskünfte auf Grundlage einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung, wenn sie von einer fachkompetenten Stelle/Person stammen und bestimmte wesentliche Kriterien erfüllen. Entschuldigend wirkt hiebei eine Rechtsauskunft der zuständigen Behörde (VwGH 4.10.2012, 2012/09/0134, 18.9.2008, 2008/09/0187), einer anderer fachkompetenter Institutionen, z.B. der gesetzlichen beruflichen Vertretungen (zB VwGH 16.11.1993, 93/07/0022, 0023), der Gebietskrankenkasse (VwSlg 14.020 A/1994) oder auch des Kuratoriums für Verkehrssicherheit (VwSlg 13.257 A/1990) bzw. in sehr eingeschränktem Ausmaß die Rechtsauskunft berufsmäßiger Parteienvertreter (z.B. von Rechtsanwälten). Diese muss sich jedenfalls an der maßgeblichen Rsp der Höchstgerichte und gegebenenfalls an der Rechtsmeinung der zuständigen Behörde (VwSlg 11.744 A/1985) orientieren. Das Vertrauen auf die (falsche) Rechtsauskunft ist dem Auskunftssuchenden insbesondere dann vorwerfbar, wenn dem Beschuldigten das Spannungsverhältnis zur gegenteiligen Behörden­auffassung bekannt ist oder sich unmittelbar aus dem Inhalt der Auskunft auch für den Nicht-Fachmann ersichtliche Zweifel ergeben (VwGH 22.2.2006, 2005/17/0195); (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 5 Rz 21  (Stand 1.7.2013, rdb.at).

 

Die Bf beruft sich lediglich auf die vereinzelt gebliebene Judikatur des LVwG Oö. sowie die divergente Judikatur der Höchstgerichte. Demgegenüber stehen eine ständige Praxis der zuständigen Verwaltungsbehörden und insbesondere die einhellige, weiter oben dargestellte Judikatur des VwGH. Die vereinzelt gebliebene Judikatur des LVwG Oö. (insb. LVwG-410286) wurde vom VwGH nicht bestätigt (vgl. VwGH vom 15.12.2014, Ro2014/17/0121-5).

 

Die Bf konnte sich demnach nicht erfolgreich auf einen entschuldigenden Verbotsirrtum berufen, sondern unterliegt bestenfalls einem Rechtsirrtum, der ihm allerdings vorwerfbar ist.

 

Ausgenommen davon ist die Aufstellung des Gerätes mit der Bezeichnung „afric2go“ mit der FA-Nummer 5, weil das Landesverwaltungsgericht Ober­österreich für diesen Gerätetyp während dem gegenständlichen Tatzeitraum überwiegend davon ausgegangen ist, dass keine Glücksspieleigenschaft vorliegt. Die Bf konnte sich daher hinsichtlich des Gerätes mit der FA-Nummer 5 erfolgreich auf einen Verbotsirrtum berufen. Diesbezüglich ist auch festzuhalten ist, dass die oben genannte Entscheidung des Verwaltungs-gerichtshofes zum Gerät „afric2go“ erst nach der gegenständlichen Beschlagnahme ergangen ist.

 

13. Die Bf hat somit ihr objektiv rechtswidriges Verhalten hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nummern 1, 2, 3 und 4 auch (subjektiv) zu verantworten.

 

14. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Straf-drohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach § 32 Abs. 3 StGB ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

Die belangte Behörde führte zur Strafbemessung aus, dass keine besonderen Milderungsgründe vorliegen würden. Das Ausmaß des Verschuldens konnte jedoch in Anbetracht der offensichtlichen Außerachtlassung der im gegen­ständlichen Fall objektiv gebotenen und dem Beschuldigten zuzumutenden Sorgfalt nicht als geringfügig erachtet werden, insbesondere da in dem Lokal bereits zuvor Glücksspielgeräte beschlagnahmt wurden.

 

Den von der Bf vorgebrachten Milderungsgründen kann hingegen nicht gefolgt werden. Insbesondere kann nicht davon die Rede sein, dass kein Schaden herbeigeführt worden ist, nachdem davon ausgegangen worden werden kann, dass illegale Glücksspiele mit dem gegenständlichen Gerät durchgeführt worden sind. Dass bei einem Ungehorsamsdelikt kein Schaden eingetreten ist, kommt im Übrigen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof nicht als Milderungsgrund in Betracht (vgl. etwa VwGH vom 20. Juli 2004, 2002/03/0223, mwN). Es ist auch nicht zu erkennen, inwieweit sich die Bf ernstlich bemüht haben soll, nachteilige Folgen zu verhindern.

 

Bei der Berechnung der Strafhöhe ging die Behörde von einem Nettoeinkommen von 3.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten aus. Die Bf hat bezüglich dieser Strafbemessungsgrundlagen keine Einwände geltend gemacht.

 

Der Strafrahmen der vorgeworfenen Tat liegt, da die Verwaltungsübertretung mit mehr als 3 Geräten begangen worden ist, im Falle einer erstmaligen Begehung zwischen 3.000 Euro und 30.000 Euro pro Glücksspielgerät.

 

Die von der belangten Behörde festgesetzte Strafhöhe liegt somit im unteren Bereich des Strafrahmens. Ein außerordentlicher Strafmilderungsgrund ist nicht gegeben. In Anbetracht der spezial- und generalpräventiven Aspekte hat die belangte Behörde daher von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht, eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt aus Sicht des erkennenden Gerichts nicht vor.

 

15. Es war somit im Ergebnis der Beschwerde gemäß § 50 VwGVG mit der Maßgabe stattzugeben, als die Strafe für das Geräte mit der FA-Nummer 5 aufzuheben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen und spruchgemäß zu entscheiden war. Bezüglich der Geräte mit den FA-Nummern 1, 2, 3 und 4 war die Beschwerde abzuweisen.

 

Nachdem der Beschwerde bezüglich eines Gerätes zur Gänze stattgegeben wurde, waren hierfür keine Verfahrenskosten des Landesverwaltungsgerichtes sowie zum behördlichen Verwaltungsstrafverfahren aufzuerlegen.

 

Bezüglich der anderen Übertretungen wurde das Straferkenntnis bestätigt, weshalb gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG auszusprechen war, dass die Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten hat. § 52 Abs. 2 VwGVG normiert, dass dieser Beitrag mit 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10 Euro, zu bemessen ist. Dies ergibt einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht iHv 1.000 Euro pro Glücksspielgerät (somit insgesamt 4.000 Euro). Der Kostenbeitrag zum behördlichen Verwaltungsstrafverfahren reduziert sich um 500 Euro (wegen der Einstellung des Verfahrens für das Gerät mit der FA-Nummer 5) und beträgt daher 2.000 Euro.

 

 

IV.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht nicht von der Rsp des VwGH zu den Voraussetzungen der Strafbarkeit des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ab. Auch die Prüfung der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG wurde entsprechend den von der Rsp des VwGH bzw. EuGH vorgegebenen Kriterien vorgenommen Grundsätze (vgl. insbesondere die in Punkt III. zitierte Judikatur).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s e

1. Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

2. Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Karin Lederer

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt.

VfGH vom 23. Februar 2017, Zl.: E 3202/2016-5

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 4. September 2017, Zl.: Ra 2017/17/0520-3