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LVwG-301285/6/AL
Linz, 22.11.2016
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.in Astrid Lukas über die Beschwerde des M. L., x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 9. August 2016, Pol96-404-2016/Gr, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Gleichbehandlungsgesetz – GlBG
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 9. August 2016, Pol96-404-2016/Gr, wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 9 Abs. 1 iVm § 10 Abs. 3 Z 1 Gleichbehandlungsgesetz eine Ermahnung erteilt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der W. GmbH mit Sitz in x, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat, dass diese Firma zumindest am 20.07.2016 auf der Internetseite x ein Stelleninserat mit dem Wortlaut „Projekt- & Prozessmanager“ geschaltet und dadurch Arbeitsplätze nur für Männer ausgeschrieben hat, obwohl ein Arbeitsplatz weder öffentlich noch innerhalb des Betriebes nur für Männer oder nur für Frauen ausgeschrieben werden darf.
2. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht und das Vorliegen eines Verstoßes gegen § 9 GlBG bestritten. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Titel des Stelleninserates laute: „Projekt- & Prozessmanager (m/w)“. Gerade durch den Zusatz „(m/w)“, der gemeinhin als Kurzform für die Bezeichnung „männlich/weiblich“ bekannt sei, sei eine geschlechtsneutrale Formulierung angestrebt worden. Zudem stamme die Berufsbezeichnung „Manager“ aus dem angelsächsischen Bereich. Die Verwendung des Zusatzes „(m/w)“ bei fremdsprachigen Berufsbezeichnungen werde von der Gleichbehandlungsanwaltschaft selbst ausdrücklich begrüßt. Auch enthalte das Stelleninserat keine zusätzlichen Anmerkungen, die auf ein bestimmtes Geschlecht schließen ließen. Durch das Inserat würden gleichermaßen Frauen wie Männer angesprochen. Es liege daher kein Verstoß gegen § 9 GlBG vor, weswegen sich auch die Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers gemäß § 9 Abs. 1 VStG nicht stelle. Die Ermahnung nach § 10 Abs. 3 Z 1 GlBG entbehre daher einer entsprechenden Rechtsgrundlage.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Beschwerde samt dem Bezug habenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt. Dazu ist festzuhalten, dass der vorgelegte Verwaltungsstrafakt im Wesentlichen nur aus dem Antrag der Gleichbehandlungsanwaltschaft auf Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens, einem Ausdruck des in Rede stehenden Internet-Stelleninserates, sowie dem bekämpften Bescheid besteht. Weder ist dem Akt eine Aufforderung zur Rechtfertigung gegenüber dem Beschuldigten durch die belangte Behörde zu entnehmen, noch sonstige entsprechende Ermittlungstätigkeiten der belangten Behörde im Vorfeld der Erlassung des angefochtenen Strafbescheides.
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die Regionalanwältin für die Gleichbehandlung von Frauen und Männern, Oberösterreich, am Verfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme vom 14. Oktober 2016 wurde ausgeführt, dass im Jahr 2000 die Gleichbehandlungskommission ein Gutachten zum Gebot der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung erstellt habe. Dieses Gutachten beziehe sich zwar auf das Gleichbehandlungsgesetz BGBl. Nr. 108/1979 idF BGBl. I Nr. 44/1998, die Bestimmung zum Gebot der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung habe sich jedoch seitdem nicht geändert. Die Erstellung des Gutachtens habe den Zweck verfolgt, anhand konkreter Beispiele aus der Praxis der Stellenausschreibung klar zu stellen, inwiefern sprachliche „Ausweichmanöver“ gegen das Gebot der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung verstoßen und was im Interesse der Chancengleichheit von Frauen und Männern bei der Textierung und Gestaltung von Stelleninseraten zu beachten sei. Im Gutachten der Gleichbehandlungskommission werde festgehalten: „Inserate sind unmissverständlich an Frauen und Männer zu richten, um dem Ziel des Gebotes der sprachlichen Gleichbehandlung zu entsprechen. Stellenausschreibungen in Form der expliziten Erwähnung beider Geschlechter sind der direkteste und effizienteste Weg zur Gesetzeskonformität (oftmals bieten sich dafür verschiedene Alternativen an, wie z.B. Manager/ Managerin, BuchhalterIn, Direktor/in, etc.). Formulierungen, mit denen die Berufsbezeichnungen umschrieben werden, wie z.B.: ‚Assistenz Geschäftsführung‘, ‚Marketing-Key Account Management‘ verwirklichen das Ziel nicht im gleichen Ausmaß.“
Die W. GmbH argumentiere, dass die Berufsbezeichnung „Manager“ aus dem angelsächsischen Bereich stamme und der Zusatz „(m/w)“ bei fremdsprachigen Berufsbezeichnungen von der Gleichbehandlungsanwaltschaft begrüßt werde.
Der Zusatz „(m/w)“ in Stelleninseraten sei als Grenzfall anzusehen. Aus diesem Grund sei in der Broschüre der Gleichbehandlungsanwaltschaft „Geschlechtergerechte Stellenausschreibung“ (S 37) auch festgehalten: „Fremdsprachige Berufsbezeichnungen, für die es im Deutschen keine entsprechende weibliche Form gibt (z.B. Patissier, Discjockey, Senior Trader) bedürfen der Klarstellung, dass sowohl Frauen als auch Männer angesprochen werden, etwa durch die Beifügung von m/w.“
Dies gelte jedoch nach Rechtsansicht der Gleichbehandlungsanwaltschaft nicht bei deutschen oder eingedeutschten Berufsbezeichnungen wie beispielsweise Manager.
Es werde nochmals auf das Ziel der Bestimmung des § 9 Abs. 1 GlBG hingewiesen, Möglichkeiten für Frauen und Männer offenzuhalten, ohne Einschränkungen durch Stereotype zuzulassen. Der Blick solle auf die Tätigkeit, nicht auf das Geschlecht gelenkt werden. Es sei auch im Interesse jedes Unternehmens, die jeweils qualifizierteste Person für die ausgeschriebene Stelle zu finden.
4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsicht in den Verwaltungsakt, das Gutachten der Gleichbehandlungskommission gemäß § 5 Abs. 1 Gleichbehandlungsgesetz zum Gebot der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung vom 28.04.2000 sowie den von der Bundesministerin für Frauen und öffentlichen Dienst, Bundeskanzleramt, im Jahr 2009 als Broschüre herausgegebenen unabhängigen Bericht der Gleichbehandlungsanwaltschaft „Geschlechtergerechte Stellenausschreibung“.
Weil in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde, im angefochtenen Bescheid keine Geldstrafe verhängt wurde und keine der Parteien die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat, kann gemäß § 44 Abs. 3 VwGVG von der Durchführung einer Verhandlung abgesehen werden.
Folgender Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt und der Entscheidung zugrunde gelegt:
Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der W. GmbH mit Sitz in H.
Am 20.07.2016 wurde auf der Internetseite x eine Ausschreibung mit folgender Überschrift gemacht:
„Projekt- & Prozessmanager (m/w)“.
5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:
5.1. Gemäß § 3 des Bundesgesetzes über die Gleichbehandlung (Gleichbehandlungsgesetz – GlBG), BGBl. I Nr. 82/2005 idF BGBl. I Nr. 34/2015, darf aufgrund des Geschlechtes, insbesondere unter Bezugnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder hat, im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht
1. bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses,
2. bei der Festsetzung des Entgelts,
3. bei der Gewährung freiwilliger Sozialleistungen, die kein Entgelt darstellen, etc.
Gemäß § 9 Abs. 1 GlBG darf der/die Arbeitgeber/in oder private/r Arbeitsvermittler/in gemäß den §§ 2 ff des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, oder eine mit der Arbeitsvermittlung betraute juristische Person öffentlichen Rechts einen Arbeitsplatz weder öffentlich noch innerhalb des Betriebes (Unternehmens) nur für Männer oder nur für Frauen ausschreiben oder durch Dritte ausschreiben lassen, es sei denn, ein bestimmtes Geschlecht ist unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der vorgesehenen Tätigkeit. Die Ausschreibung darf auch keine zusätzlichen Anmerkungen enthalten, die auf ein bestimmtes Geschlecht schließen lassen.
Gemäß § 10 Abs. 3 Z 1 GlBG ist auf Antrag eines/einer Stellenwerbers/Stellenwerberin, des/der Anwalts/Anwältin für die Gleichbehandlung von Frauen und Männern in der Arbeitswelt oder des/der Regionalanwalts/Regionalanwältin beim ersten Verstoß von der Bezirksverwaltungsbehörde zu ermahnen und bei weiteren Verstößen mit Geldstrafe bis 360 Euro zu bestrafen, wer als Arbeitgeber/in entgegen den Bestimmungen des § 9 Abs. 1 einen Arbeitsplatz nur für Männer oder Frauen ausschreibt.
Es stellt sich daher im vorliegenden Fall die Frage, ob das in Rede stehende Stelleninserat durch den Wortlaut „Projekt- & Prozessmanager (m/w)“ in der Überschrift – wie von der belangten Behörde vorgeworfen – nur für Männer ausgeschrieben war.
5.2. Die Gleichbehandlungskommission hat in einem Gutachten gemäß § 5 Abs. 1 Gleichbehandlungsgesetz zum Gebot der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung vom 28.04.2000 unter Punkt VIII Grenzfälle hinsichtlich des Erfordernisses der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung dargestellt. Hier ist auch festgehalten:
„Auch eine Textierung wie die Anrede ‚Projektleiter‘ ... Sie (m/w) verfügen über ...‘ ist abzulehnen, wenn beim Lesen des Inserats durch dessen Gesamtgestaltung der Eindruck erweckt wird, dass nur männliche Bewerber ernsthaft gesucht werden. Auch halbseitige Inserate, mit denen z.B. ein ‚Finanzdirektor‘ gesucht wird und die als einziges Indiz dafür, dass auch Frauen in Frage kommen, mitten im Text einmal die Formulierung ‚unser Kandidat m/w‘, in weiterer Folge aber nur mehr den Ausdruck ‚Kandidat‘ verwenden, entsprechen nicht dem Gebot der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung.“
In dem von der Bundesministerin für Frauen und öffentlichen Dienst, Bundeskanzleramt, im Jahr 2009 als Broschüre herausgegebenen unabhängigen Bericht der Gleichbehandlungsanwaltschaft „Geschlechtergerechte Stellenausschreibung“ wird auf Seite 35 als Beispiel für ein Inserat, das sich „klar und unmissverständlich an Frauen und Männer“ richtet, ein Text mit folgender Positionsbezeichnung angeführt: „Customer Care Center Agents (m/w)“.
Weiters findet sich auf Seite 37 folgender Hinweis:
„Fremdsprachige Berufsbezeichnungen, für die es im Deutschen keine entsprechende weibliche Form gibt (z.B. Patissier, Discjockey, Senior Trader) bedürfen der Klarstellung, dass sowohl Frauen als auch Männer angesprochen werden, etwa durch die Beifügung: m/w.“
5.3. Fraglich ist im vorliegenden Fall daher, ob die Überschrift des in Rede stehenden Stelleninserates „Projekt- & Prozessmanager (m/w)“ dem Gebot der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung entspricht.
Wie Hopf/Mayr/Eichinger (GlBG – Kommentar [2009], Rz 5 und 6 zu § 9 GlBG) ausführen, ist eine Ausschreibung dann geschlechtsneutral, „wenn sie nicht nur für Männer oder nur für Frauen erfolgt, sondern sich in ihrer Ausdrucksweise sowohl an Männer als auch an Frauen richtet“. „Die Einhaltung des Gebots der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung steht in engem Zusammenhang mit den Problemen der sprachlichen Gleichbehandlung. Sprache ist Ausdruck von Strukturen und hat eine starke Symbolwirkung. In einer Gesellschaft, die sich zur Gleichstellung von Frauen und Männern bekennt, sollten auch beide Geschlechter sprachlich zum Ausdruck kommen. Der rechtlichen Gleichstellung beider Geschlechter muss auch eine Sprache entsprechen, die überholte Wertvorstellungen, Klischees und Vorurteile abbaut und auch unbewusste Diskriminierung vermeidet.“ Geschlechtergerechter Sprachgebrauch ist für die Gleichstellung von Frauen und Männern in der Arbeitswelt unabdingbarer Bestandteil.
Dass Sprache und Sprachgebrauch in diesem Zusammenhang oft Graubereiche schaffen, deren Auslegung häufig mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist, braucht wohl nicht extra betont zu werden. Als Beispiel sei nur der Hinweis in Hopf/Mayr/Eichinger (aaO, Rz 8) unter Zugrundelegung des Gutachtens der Gleichbehandlungskommission aus dem Jahr 2000 erwähnt, wonach „der bloße Zusatz ‚Mit der männlichen Bezeichnung sind beide Geschlechter gemeint‘ in Ausschreibungen“ nicht hinreichend geschlechtergerecht sei. Demgegenüber vertritt der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung dazu diametral die Auffassung, dass für die Anforderung an eine geschlechtsneutrale Stellenausschreibung eben „bereits der Hinweis gereicht [hätte], daß mit der männlichen Bezeichnung immer beide Geschlechter gemeint sind“ (VwGH 30.6.1998, 96/08/0375).
Auch wertet die Gleichbehandlungskommission in ihrem oben zitierten Gutachten den Hinweis „(m/w)“ als unzureichend, „wenn beim Lesen des Inserats durch dessen Gesamtgestaltung der Eindruck erweckt wird, dass nur männliche Bewerber ernsthaft gesucht werden“ [Hervorhebung nicht im Original]. Eben dieser Eindruck ergibt sich aber weder aus dem beanstandeten Inserat, noch wurde ein solcher von der belangten Behörde geäußert. Insofern scheint sogar nach dem zitierten Gutachten der Gleichbehandlungskommission der Hinweis „m/w“ im gegenständlichen Fall als hinreichend für das Vorliegen einer geschlechtsneutralen Stellenausschreibung.
In vollem Bewusstsein dieser Auslegungsschwierigkeiten teilt die erkennende Richterin die in diesem Gutachten vertretene Auffassung, dass auf die „Gesamtgestaltung“ eines Inserates abzustellen ist. Bei der Beurteilung, ob eine Stellenausschreibung geschlechtsneutral formuliert ist, sich also an Frauen und Männer in gleichem Maße richtet, ist daher immer eine Gesamtbetrachtung des jeweiligen Inserates in seiner Gesamtheit vorzunehmen.
Im Rahmen einer solchen Gesamtbetrachtung vermag das Oö. Landesverwaltungsgericht im vorliegenden Einzelfall nicht zu erkennen, dass die Überschrift „Projekt- & Prozessmanager (m/w)“ nicht an Frauen und Männer in gleichem Maße gerichtet wäre. Der Hinweis „m/w“ ist im vorliegenden Zusammenhang unter Zugrundelegung des allgemeinen Sprachgebrauches durchaus geeignet die Absicht zu vermitteln, dass sich die Ausschreibung ohne Unterschied an Frauen und Männer zugleich richtet.
Ganz in diesem Sinne empfiehlt die Gleichbehandlungsanwaltschaft in der oben zitierten Broschüre der Bundesministerin „Geschlechtergerechte Stellenausschreibung“ sogar selbst ausdrücklich, dass fremdsprachige Berufsbezeichnungen ohne entsprechender weiblicher Form im Deutschen durch die Beifügung „m/w“ jedenfalls hinreichend klargestellt wären. Dabei ist zu bedenken, dass die in Rede stehende Bezeichnung „Manager“ jedenfalls fremdsprachig ist. Dem Argument der einschreitenden Regionalanwältin, dass dieser Begriff des Managers eine „eingedeutschte Berufsbezeichnung“ darstelle, der entsprechend geschlechtsneutral dekliniert wiederzugeben sei, ist entgegenzuhalten, dass nach dem Duden („Die deutsche Rechtschreibung“) – als dem Standardwerk der deutschen Rechtschreibung – auch die in der Broschüre angeführten Beispiele des „Patissier“ und des „Traders“, bei denen der Zusatz „m/w“ empfohlen wird, weibliche Formen im Deutschen aufweisen („Patissière“, „Traderin“). Bei eben diesen Berufsbezeichnungen „Patissier“ und „Trader“ soll nach Empfehlung der zitierten Broschüre der Hinweis „m/w“ eben gerade zur Klarstellung dienen.
Für das Oö. Landesverwaltungsgericht ist nicht ersichtlich, was den Begriff des „Managers“ hinsichtlich der Sprachentwicklung und des Sprachgebrauchs von dem des „Patissier“ oder des „Traders“ unterscheidet.
Demzufolge stellt die in Rede stehende Überschrift „Projekt- & Prozessmanager (m/w)“ unter Berücksichtigung einer Gesamtbetrachtung der gegenständlichen Stellenausschreibung nach dem allgemeinen Sprachgebrauch einen ausdrücklichen Bezug auf beide Geschlechter dar. Die Überschrift „Projekt- & Prozessmanager (m/w)“ ist daher als geschlechtsneutral formuliert zu werten und vermittelt keineswegs den Eindruck, nur an ein Geschlecht gerichtet zu sein (vgl. so auch die vergleichbare Rechtsprechung des Oö. Landesverwaltungsgerichts, Oö. LVwG-301261/Kl, LVwG-301262/Kl und LVwG-301265/Kl, jeweils vom 31.10.2016).
Bei diesem Ergebnis war nicht zuletzt auch der Grundsatz zu berücksichtigen, dass die Rechtsordnung dem Einzelnen die Möglichkeit geben muss, sich dem Recht gemäß zu verhalten und den Unrechtsgehalt seines Handelns oder Unterlassens eindeutig zu erkennen. Strafbestimmungen müssen daher unzweideutig sein und dürfen beim Normadressaten so wenig Zweifel wie möglich entstehen lassen. Der Gesetzgeber hat die Elemente eines strafbaren Tatbestandes genau zu umschreiben und darf es nicht der individuellen Vollziehung überlassen, eine Strafnorm ergänzend auszulegen (VwGH 2003/10/0018, 12.9.2005). Eine Begründung, weshalb in einem konkreten Einzelfall der Hinweis „m/w“ entgegen dem allgemeinen Sprachgebrauch und entsprechenden Hinweisen in den zitierten Unterlagen der Gleichbehandlungsanwaltschaft und der Gleichbehandlungskommission (Broschüre und Gutachten) nicht als hinreichend geschlechtsneutral im Sinne des § 9 GlBG zu werten sein soll, ist im Lichte dieses Grundsatzes nur schwer vorstellbar und wäre jedenfalls sehr restriktiv zu handhaben.
Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG ist von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und der angefochtene Bescheid aufzuheben sowie das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
6. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG entfällt ein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren.
7. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 23.6.2014, Ra2014/11/0017) ist festzuhalten, dass der Gleichbehandlungsanwältin, dem Gleichbehandlungsanwalt sowie der Regionalanwältin, dem Regionalanwalt zwar gemäß § 10 Abs. 4 GlBG einerseits Parteistellung im Verwaltungsstrafverfahren sowie andererseits das Recht auf Beschwerde gegen Bescheide und Einspruch gegen Strafverfügungen zukommt. Aus diesem Grund war die Regionalanwältin im vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren vor dem LVwG Oö. entsprechend zu beteiligen.
Damit ist der Gleichbehandlungsanwältin, dem Gleichbehandlungsanwalt sowie der Regionalanwältin, dem Regionalanwalt aber keine Legitimation zur Erhebung einer Revision an den Verwaltungsgerichtshof eingeräumt. Eine Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes durch die Gleichbehandlungsanwältin, den Gleichbehandlungsanwalt oder die Regionalanwältin, den Regionalanwalt ist daher nicht vorgesehen und daher unzulässig.
8. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. Astrid Lukas