LVwG-301199/4/Kü/TO

Linz, 19.10.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde von Frau A. H., x, S, vom 30.06.2016, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16.06.2016, GZ: 0023278/2016, wegen Übertretung des Ausländer­beschäftigungsgesetzes (AuslBG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 200 Euro und die Ersatzfrei­heitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt werden.

 

 

II.      Gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 VStG ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 20 Euro; für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungs-gericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kosten­beitrag zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (in der Folge: belangte Behörde) vom 16.06.2016, GZ: 0023278/2016, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 32a Abs. 4 iVm § 28 Abs. 1 Z 5 Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG, BGBl. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 113/2015, eine Geldstrafe in Höhe von 300 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 30 Euro vorge­schrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Die Beschuldigte, Frau A. H., geb. x, hat als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma R GmbH, x, L, welche für die Erfüllung der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten:

 

Sie haben als Arbeitgeber zu den angeführten Zeiten nachstehende Person mit nicht österreichischer Staatsbürgerschaft - Staatsangehörige der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union, die am 1. Jänner 2007 aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union beigetreten sind und somit keine Arbeitnehmerfreizügigkeit iSd. § 1 Abs. 2 lit.l AuslBG genießt - welche auf Grund der Übergangsbestimmungen zur EU‑Erweiterung (§ 32a AuslBG) unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt hat, beschäftigt, obwohl Ihnen für die-se Arbeitnehmerin keine Bestätigung über die Freizügigkeit von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices iSd. Bestimmungen des§ 32a Abs. 4 AuslBG vor Aufnahme der Tätigkeit ausgestellt wurde.

 

Frau J. I., geb. x, k Staatsbürgerin, wohnhaft: x, G, von 04.09.2015 bis 05.09.2015, am 12.09.2015 und von 17.10.2015 bis 18.10.2015, als Arbeiterin, gegen Entgelt (Anspruch iSd. § 29 AuslBG), geringfügig beschäftigt;

Für den o.a. Zeitraum verfügte die angeführte Beschäftigte nicht über die o.a Bestätigung der Freizügigkeit gem. § 32a Abs. 4 AuslBG.“

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, die sich gegen die Höhe des Strafausmaßes richtet und in der Folgendes (wortwörtlich wiedergegeben) vorgebracht wird:

 

„Die betreffenden Mitarbeiter, waren unter der Annahme einer vorhandenen Arbeitserlaubnis, für uns tätig. Leider stellte es sich erst im Nachhinein heraus, dass die Mitarbeiter bei der Bewerbung und der mündlichen Rücksprache mit uns hinsichtlich Arbeitserlaubnis Falschangaben gemacht hatten.

Wir bemühen uns unseren Pflichten als Arbeitgeber vollstens nachzukommen. Leider sind hier aufgrund einiger unglücklichen Umstände auf unserer Seite Fehler bei der Überprüfung der Mitarbeiterangaben passiert und wir haben in unserer Naivität angenommen, dass die betreffenden Mitarbeiter die Wahrheit zur Arbeitserlaubnis gesagt hatten. Wir sind uns aber dennoch bewusst, dass dies künftig nicht mehr passieren darf und es werden mit sofortiger Wirkung strengere Kontrollmaßnahmen bei der Mitarbeiterauswahl gesetzt und bei ausländischen Staatsbürgern wird hier auf eine enge Zusammenarbeit mit dem Innenministerium und AMS gesetzt.

Wir sind ein kleiner Betrieb und der angesetzte Strafbetrag ist eine unerwartete Ausgabe, die in unserem Fall schwer tragbar und von unseren persönlichen Ersparnissen getätigt werden muss. Hinzu kommt noch, dass mein Geschäftspartner, Herr M. H., gleichzeitig auch mein Lebensgefährte ist und die Höhe der Strafzahlung somit in ein und dem selben Haushalt anfällt.

Da wir aufgrund einer Geschäftsreise unsere Schriftstücke zur Rechtfertigung nicht beheben konnten und dadurch auch nicht in der Lage waren die Angelegenheit mit zu einem früheren Zeitpunkt näher zu erläutern, bitten wir um eine Minderung des Strafbetrages. Die Nachweise für den Auslandaufenthalt sind beigelegt.

Da wir sehr pflichtbewusst sind und sich die Angelegenheit erstmalig nach 6‑jährigem Firmenbestehen ereignet hat, hoffen wir um Nachsicht und Entgegenkommen in dieser Angelegenheit.“

 

3. Mit Schreiben vom 27. Juli 2016 legte die belangte Behörde das eingebrachte Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seinen nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzel­richter berufen ist.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 2 VwGVG Abstand genommen werden, da sich die Beschwerde nur gegen die Höhe der Strafe richtet.

 

 

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

1. Da sich die Beschwerde ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straf-erkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Landesverwaltungsgericht verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der belangten Behörde auseinander zu setzen.

 

2. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundes­gesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus”, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

 

§ 32a Abs. 2 bis 4 AuslBG lauten wie folgt:

„(2) EU-Bürger gemäß Abs. 1 haben unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, wenn sie

1.   am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens zwölf Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren oder

2.   die Voraussetzungen des § 15 sinngemäß erfüllen oder

3.   seit fünf Jahren im Bundesgebiet dauernd niedergelassen sind und über ein regelmäßiges Einkommen aus erlaubter Erwerbstätigkeit verfügen.

(3) Ehegatten und eingetragene Partner von EU-Bürgern gemäß Abs. 2 und deren Verwandte in gerader absteigender Linie, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und darüber hinaus, sofern ihnen von diesen Unterhalt gewährt wird, haben unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, wenn sie mit diesen einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz im Bundesgebiet haben.

(4) Das Recht auf unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt gemäß Abs. 2 und 3 ist von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu bestätigen. Die Bestätigung ist vor Beginn der Beschäftigung einzuholen. Der Arbeitgeber hat eine Ausfertigung der Bestätigung im Betrieb zur Einsichtnahme bereitzuhalten. Die Bestätigung erlischt bei Ausreise aus dem Bundesgebiet aus einem nicht nur vorübergehenden Grunde.“

 

Nach § 28 Abs. 1 Z 5 AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis 1.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 32a Abs. 4 einen Ausländer, der gemäß § 32a Abs. 2 oder 3 unbeschränkten Arbeitsmarktzugang hat, ohne Freizügigkeitsbestätigung beschäftigt.

 

3. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung ist hervorzuheben, dass der Bf zugutekommt, dass eine Anmeldung zur Sozialversicherung gegeben war und der Umstand, dass keine EU-Freizügigkeitsbestätigung vorgelegen ist, nicht erst im Zuge der Kontrolle durch Organe des Finanzamtes bemerkt wurde. Die Bf hat ihren Betrieb bisher ordentlich ohne einschlägige Beanstandungen geführt und die gegenständliche Verwaltungsübertretung steht in auffallendem Widerspruch zum sonstigen Verhalten der Bf. Zudem darf angemerkt werden, dass die Voraussetzungen für die EU-Freizügigkeitsbestätigung gemäß § 32a AuslBG mit 04.09.2015 – dem Tag der erstmaligen Beschäftigung der gegenständlichen Dienstnehmerin – gegeben gewesen wäre. Das von der belangten Behörde festgelegte Strafausmaß, welches bereits ein Drittel der Höchststrafe beträgt, erscheint unter den gegebenen Umständen nicht gerechtfertigt und war daher zu reduzieren.

 

Eine Anwendung des § 45 Abs. 1 VStG (Erteilung einer Ermahnung) scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei Nichtvorliegen eines wirksamen Kontrollsystems nicht von einem gering­fügigem Verschulden ausgegangen werden kann. Nach Ansicht des erkennenden Richters ist mit der nunmehr verhängten Strafe jene dem gegenständlichen Fall Rechnung tragende Sanktion gesetzt, die der Bf die Unrechtmäßigkeit ihrer Handlung ausreichend vor Augen führt und sie in Hinkunft zu gesetzeskonformen Verhalten anleiten wird.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

III. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzes­stelle begründet.

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s e

1.   Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichts­hof einzubringen.

 

2.   Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger