LVwG-301193/4/Kü/TO

Linz, 19.10.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde des M. H., x, L, vom 30.06.2016, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16.06.2016, GZ: 0008992/2016, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 200 Euro zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (in der Folge: belangte Behörde) vom 16.06.2016, GZ: 0008992/2016, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) – BGBl. Nr. 218/1975 idgF BGBl. Nr. 113/2015, eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Der Beschuldigte, Herr M. H., geb. x, hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma R GmbH, x, L, welche für die Erfüllung der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungs­strafrechtlich Verantwortlicher, folgende Übertretung des Ausländerbeschäfti­gungsgesetzes verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten:

 

Sie haben als Arbeitgeber zu den angeführten Zeiten nachstehende Person mit nicht österreichischer Staatsbürgerschaft beschäftigt, obwohl Ihnen für diese Arbeitnehmerin weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsende­bewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländerin weder eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot - Karte", „Blaue Karte EU", „Aufenthaltsbewilligung - Künstler", noch eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus", „Aufenthaltsberechtigung plus", einen Befreiungsschein (§4c), oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger" oder „Daueraufenthalt - EU" besitzt.

 

Frau H. D., geb. x, k Staatsbürgerin, wohnhaft: x, G, am 02.05.2015, von 07.05.2015 bis 08.05.2015, am 24.05.2015 und am 30.06.2015, als Arbeiterin, gegen Entgelt (Anspruch iSd. § 29 AuslBG), geringfügig beschäftigt;

Für den o.a. Zeitraum verfügte die angeführte Beschäftigte über keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung und war somit iSd. angeführten gesetzl. Bestimmungen unberechtigt beschäftigt.“

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, die sich gegen die Höhe des Strafausmaßes richtet und in der Folgendes (wortwörtlich wiedergegeben) vorgebracht wird:

 

„Die betreffenden Mitarbeiter waren, unter der Annahme einer vorhandenen Arbeitserlaubnis, für uns tätig. Leider stellte es sich erst im Nachhinein heraus, dass die Mitarbeiter bei der Bewerbung und der mündlichen Rücksprache mit uns hinsichtlich Arbeitserlaubnis Falschangaben gemacht hatten.

Wir bemühen uns unseren Pflichten als Arbeitgeber vollstens nachzukommen. Leider sind hier aufgrund einiger unglücklicher Umstände auf unserer Seite Fehler bei der Überprüfung der Mitarbeiterangaben passiert und wir haben in unserer Naivität angenommen, dass die betreffenden Mitarbeiter die Wahrheit zur Arbeitserlaubnis gesagt hatten. Wir sind uns aber dennoch bewusst, dass dies künftig nicht mehr passieren darf und es werden mit sofortiger Wirkung strengere Kontrollmaßnahmen bei der Mitarbeiterauswahl gesetzt und bei ausländischen Staatsbürgern wird hier auf eine enge Zusammenarbeit mit dem Innenministerium und AMS gesetzt.

Wir sind ein kleiner Betrieb und der angesetzte Strafbetrag ist eine unerwartete Ausgabe, die in unserem Fall schwer tragbar und von unseren persönlichen Ersparnissen getätigt werden muss. Hinzu kommt noch, dass meine Geschäftspartnerin, Frau A. H., gleichzeitig auch meine Lebensgefährtin ist und die Höhe der Strafzahlung somit in ein und dem selben Haushalt anfällt.

Da wir aufgrund einer Geschäftsreise unsere Schriftstücke zur Rechtfertigung nicht beheben konnten und dadurch auch nicht in der Lage waren die Angelegenheit mit zu einem früheren Zeitpunkt näher zu erläutern, bitten wir um eine Minderung des Strafbetrages. Die Nachweise für den Auslandaufenthalt sind beigelegt.

Da wir sehr pflichtbewusst sind und sich die Angelegenheit erstmalig nach 6-jährigem Firmenbestehen ereignet hat, hoffen wir um Nachsicht und Entgegenkommen in dieser Angelegenheit.“

 

3. Mit Schreiben vom 27. Juli 2016 legte die belangte Behörde das eingebrachte Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seinen nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter berufen ist.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 2 VwGVG Abstand genommen werden, da sich die Beschwerde nur gegen die Höhe der Strafe richtet und eine Verhandlung nicht beantragt wurde. Mit Schreiben vom 13. September 2016 wurde dem Bf vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in Wahrung des Parteiengehörs zum Sachverhalt und den rechtlichen Belangen mitgeteilt, dass von der belangten Behörde bereits die Mindeststrafe verhängt wurde. Gleichzeitig wurde eine Frist zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt. Der Bf hat darauf nicht reagiert.

 

 

 

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

1. Da sich die Beschwerde ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straf-erkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Landesverwaltungsgericht verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der belangten Behörde auseinander zu setzen.

 

2. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundes­gesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus”, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

 

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)   in einem Arbeitsverhältnis,

b)   in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)   in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)   nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)   überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus”, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

3. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG zu bemessen, wonach die Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der dem Bf zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die belangte Behörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

 

Festzuhalten ist, dass die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG nicht in Betracht zu ziehen war, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und somit kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Straferschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist. Die finanzielle Situation des Bf ist kein Milderungsgrund, zumal das Bestehen einer Notlage nicht behauptet wurde.

 

Von der Anwendung der Bestimmung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG (Absehen von der Fortführung des Strafverfahrens bzw. Erteilung einer Ermahnung) war Abstand zu nehmen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen (geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sowie geringes Verschulden) nicht gegeben sind.

Der Verwaltungsgerichtshof hat schon mehrfach ausgesprochen, dass ein Arbeitgeber nur dann entschuldigt ist, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung allfällig von ihm erteilter Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat (vgl. z.Bsp. VwGH vom 22.10.2003, Zl. 2000/09/0170, VwGH vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0230).

Von einem geringfügigem Verschulden kann im Beschwerdefall jedenfalls nicht ausgegangen werden, da der Bf kein wirksames System hinsichtlich der Beschäftigung von Ausländern installiert hat bzw. beim AMS keine Nachfrage über die Zulässigkeit der Beschäftigungsaufnahme durchgeführt hat, sondern rein aufgrund der Vermittlung dies als gegeben erachtet hat.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Mag. Thomas Kühberger