LVwG-000167/2/Gf/Mu

Linz, 25.10.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K !

Das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich hat durch seinen Einzelrichter Dr. Grof über die Beschwerde der A K, vertreten durch RA Dr. B R, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 19. Juli 2016, Zl. SanRB96-28-1-2016, wegen einer Übertretung des Ausbildungsvorbehaltsgesetzes

z u R e c h t e r k a n n t :

I. Der Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 38 VwGVG i.V.m. § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG eingestellt.

II. Die Beschwerdeführerin hat gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß § 25a VwGG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Gang des Behördenverfahrens

1. Mit Schreiben vom 14. März 2016 hat der Bundesverband der Physiothera-peuten Österreichs sowohl den Landeshauptmann von Salzburg als auch das Amt der Salzburger Landesregierung darüber informiert, dass er sich schon seit längerer Zeit mit der Problematik der u.a. auch von der Beschwerdeführerin angebotenen Atlasenergetik-Behandlungen befasse. Obwohl in diesem Fall bereits eine Einschränkung der Homepage-Werbung habe erwirkt werden können, werde die Behandlung von Beschwerdezuständen wie Rückenschmerzen, Schleudertraumata und Erkrankungen der inneren Organe von ihr weiterhin in Foldern beworben – dies ungeachtet des Umstandes, dass eine steigende Zahl von geschädigten Personen zu verzeichnen sei, die nach einer solchen Therapie um Unterstützung und Behandlung der Beschwerden durch Physiotherapeuten ersuchen. Neben der Gefährdung des gesundheitlichen Wohlergehens der Bürger und der zumeist irreführenden Informationsvermittlung sei der Bundesverband der Ansicht, dass mit einer solchen Vorgangsweise auch auf Gesundheitsberufe bezogene gesetzliche Regelungen verletzt werden, weil dadurch sowohl in den den Physiotherapeuten als auch in den den Ärzten vorbehaltenen Tätigkeitsbereich eingegriffen werde. Daher wird ersucht, diesen sensiblen Bereich zu beobachten bzw. gegebenenfalls entsprechende Schritte zu setzen.

Als Beweis für dieses Vorbringen wurde dem Schreiben ein Werbefolder der Beschwerdeführerin für den Raum Salzburg beigelegt.

2. Mit Verfügung des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 16. März 2016, Zl. 20901-MTD/2/152-2016, wurde dieser Schriftsatz dem Magistrat der Stadt Salzburg mit dem Ersuchen um Überprüfung des Sachverhaltes und allfällige Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens übermittelt.

3. In der Folge hat der Magistrat der Stadt Salzburg mit Schreiben vom 18. April 2016, Zl. 01/06/33395/2016/002, den Verfahrensakt gemäß § 27 VStG zuständigkeitshalber an die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn (in der Folge auch: belangte Behörde) weitergeleitet, weil der Hauptfirmensitz der gegenständlichen GmbH in E liege, während in S, W und L lediglich weitere Betriebsstätten unterhalten würden.

4. Mit Schreiben des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 2. Juni 2016, Zl. 20901-MTD/2/155-2016, wurde die Bezirkshauptmannschaft Braunau um Bekanntgabe aufgefordert, ob im vorliegenden Fall ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet wurde sowie darum ersucht, über den Verfahrensstand zu berichten.

5. Mit e-mail vom 6. Juni 2016 teilte die belangte Behörde dem Amt der Salzburger Landesregierung mit, dass gegen die Rechtsmittelwerberin bereits ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung des Ausbildungsvorbehaltsgesetzes eingeleitet worden sei. Ergänzend wurde darauf hingewiesen, dass seitens des Bundesverbandes der Physiotherapeuten schon zuvor einige Anzeigen wegen des Verdachtes der unzulässigen Ausübung einer nach dem MTD-Gesetz besonderen Berufsgruppen vorbehaltenen Tätigkeit erstattet worden seien. Da allerdings bisher jeweils konkrete Angaben zur ausgeübten Tätigkeit gefehlt hätten, habe kein Verwaltungsstrafverfahren abgeschlossen werden können. Nachdem es sich jedoch nunmehr um das Anbieten einer in Foldern bzw. auf der Homepage angekündigten Tätigkeit handle, sei eine Tatkonkretisierung nach dem Ausbildungsvorbehaltsgesetz möglich.

6. In der Folge hat die belangte Behörde der Rechtsmittelwerberin im Wege einer Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14. Juni 2016, Zl. SanRB96-28-2016, zur Last gelegt, dass sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin ihrer GmbH zu verantworten habe, dass diese – wie sich aus entsprechenden, im Akt erliegenden Ausdrucken ergebe – am 6. Juni 2016 auf ihrer Webseite verbotenerweise eine Ausbildung zum Atlasenergetiker angeboten habe. Denn bei der auf der Homepage umschriebenen Therapie – nämlich, dass Krankheiten und körperlichen Beschwerden wie Kopfschmerzen, Niedergeschlagenheit u.a. auf sanfte Art so behandelt würden, dass dadurch der Atlaswirbel wieder in seine ursprüngliche Position zurückversetzt werde – handle es sich um eine den Physiotherapeuten vorbehaltene Tätigkeit. Durch die fachfremde Werbung der Rechtsmittelwerberin für eine solche Ausbildung würde daher § 1 Abs. 1 Z. 6 i.V.m. § 2 des Ausbildungsvorbehaltsgesetzes verletzt.

7. Laut den im Akt enthaltenen Rückscheinen wurde das diese Aufforderung zur Rechtfertigung enthaltende RSa-Kuvert am 16. Juni 2016 beim zuständigen Postamt hinterlegt und in der Folge am 5. Juli 2016 mit dem Vermerk „nicht behoben“ der belangten Behörde zurückgestellt.

8. Ohne allfällige weitere Ermittlungsschritte zu setzen, hat der Bezirkshauptmann von Braunau am Inn mit Straferkenntnis vom 19. Juli 2016, Zl. SanRB96-28(44)-2016, über die Beschwerdeführerin eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 4 Tage) verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin ihrer GmbH zu verantworten habe, dass diese am 6. Juni 2016 auf ihrer Webseite – wie sich aus entsprechenden, im Akt erliegenden Ausdrucken von dieser ergebe – verbotenerweise die Ausbildung zum Atlasenergetiker angeboten habe. Denn bei der auf der Homepage umschriebenen Therapie – nämlich, dass Krankheiten und körperlichen Beschwerden wie Kopfschmerzen, Niedergeschlagenheit u.a. auf sanfte Art so behandelt würden, dass der Atlaswirbel wieder in seine ursprüngliche Position zurückversetzt werde – handle es sich um eine den Physiotherapeuten vorbehaltene Tätigkeit. Durch die fachfremde Werbung der GmbH der Rechtsmittelwerberin für eine solche Ausbildung sei daher § 1 Abs. 1 Z. 6 i.V.m. § 2 des Ausbildungsvorbehaltsgesetzes, BGBl 378/1996 (in der hier maßgeblichen Fassung BGBl I 89/2012, im Folgenden: AusbVorbG) verletzt worden, weshalb sie nach der letztgenannten Bestimmung zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu lediglich ausgeführt, dass die ihr angelastete Verwaltungsübertretung durch die Mitteilung des Magistrates der Stadt Salzburg vom 16. März 2016 als erwiesen anzusehen sei. Die Tatsache, dass die Rechtsmittelwerberin zur Aufforderung zur Rechtfertigung keine Stellungnahme abgegeben habe, sei gemäß § 45 Abs. 2 AVG als Beweis dafür zu werten gewesen, dass sie der Tatanlastung nichts entgegenzuhalten gehabt habe.

Im Zuge der Strafbemessung sei die bisherige Unbescholtenheit der Beschwerdeführers als mildernd zu werten gewesen. Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen (monatliches Nettoeinkommen: 2.500 Euro; kein Vermögen; keine Sorgepflichten).

9. Gegen dieses ihr am 26. Juli 2016 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die gegenständliche, am 16. August 2016 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Beschwerde.

Darin wird zunächst vorgebracht, dass nicht bestritten werde, dass auf der Homepage der verfahrensgegenständlichen GmbH eine Ausbildung zum Atlasenergetiker in E angeboten werde. Allerdings fungiere nicht (auch) sie, sondern lediglich ihr Gatte als (alleinvertretungsbefugter) handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser GmbH. Denn sie selbst sei – wie sich aus dem Firmenbuch ergebe – bereits im Jahr 2015 aus dieser Position ausgeschieden.

Hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung sei zu entgegnen, dass es sich bei der angebotenen Methode der Atlasenergetik um keine den Physiotherapeuten vorbehaltene Tätigkeit handle und diese daher vom Verbot des AusbVorbG nicht erfasst sei. Denn unter „Atlasenergetik“ sei die energetische Einwirkung von Schwingungen auf den ersten Halswirbel und in weiterer Folge auf den gesamten Körper zu verstehen; das Ziel liege darin, Blockaden des Atlas durch die Zuführung der zur Selbstheilung benötigten Energie zu lösen, wobei diese Energie ausschließlich durch Handauflegen übertragen werde. Diese Methode unterliege dem Berufsbild der Humanenergetik und unterscheide sich daher grundlegend von physiotherapeutischen Maßnahmen. Darüber hinaus sei ohnehin bereits am 8. Juni 2015 von einem im Rahmen eines anderen Verwaltungsstrafverfahrens beigezogenen Amtsarzt festgestellt worden, dass es sich bei dieser Tätigkeit um keine den Physiotherapeuten oder Ärzten vorbehaltene Tätigkeit handle.

Aus allen diesen Gründen wird daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Höhe der Geldstrafe beantragt.

10. Mit Schreiben vom 18. August 2016, Zl. SanRB96-28(44)-2016 u.a., hat die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn diese Beschwerde samt Bezug habendem Akt dem Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich vorgelegt; von der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung wurde abgesehen.

II.

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes des Landes Oberösterreich

und Zulässigkeit der Beschwerde

1. Die vorliegende, auf Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG gegründete Beschwerde richtet sich gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde und wurde innerhalb der Vier-Wochen-Frist des § 7 Abs. 4 VwGVG bei der belangten Behörde eingebracht; da der Inhalt dieser Beschwerde den Anforderungen des § 9 VwGVG entspricht und auch sonstige Prozesshindernisse nicht vorliegen, ist sie insgesamt als zulässig zu qualifizieren.

2. Weil diesbezüglich weder im AusbVorbG noch im VwGVG Abweichendes angeordnet ist, hatte das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich im vorliegenden Fall gemäß Art. 135 Abs. 1 B‑VG durch seinen nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.

III.

Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung

durch das Verwaltungsgericht

Das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn zu Zl. SanRB96-28(44)-2016 und SanRB96-28-1-2016; da sich bereits aus diesem in Verbindung mit dem Parteienvorbringen der oben unter I. dargestellte Sachverhalt – soweit entscheidungswesentlich – feststellen ließ, konnte im Übrigen von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

IV.

Rechtliche Beurteilung

In der Sache selbst hat das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich erwogen:

1. Gemäß § 2 AusbVorbG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 36.300 Euro zu bestrafen, der gegen § 1 Abs. 1 AusbVorbG verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallende strafbare Handlung bildet. Nach § 1 Abs. 2 AusbVorbG ist der Versuch strafbar, wobei Werbung als Versuch gilt.

Gemäß § 1 Abs. 1 Z. 6 AusbVorbG obliegt die Ausbildung zu Tätigkeiten, die durch das Gesetz über die Regelung der gehobenen medizinisch-technischen Dienste, BGBl 460/1992 i.d.g.F. BGBl I 87/2016 (im Folgenden: MTD-Gesetz), geregelt sind, ausschließlich den nach diesem Gesetz dafür vorgesehenen Einrichtungen; das Anbieten oder Vermitteln solcher Ausbildungen durch andere Personen oder Einrichtungen ist verboten.

Nach § 2 Abs. 1 MTD-G umfasst der physiotherapeutische Dienst die – nach ärztlicher Anordnung – eigenverantwortliche Anwendung aller physiotherapeutischen Maßnahmen im intra- und extramuralen Bereich unter besonderer Berücksichtigung funktioneller Zusammenhänge auf den Gebieten der Gesundheitserziehung, Prophylaxe, Therapie und Rehabilitation. Hierzu gehören insbesondere mechanotherapeutische Maßnahmen – wie alle Arten von Bewegungstherapie, Perzeption, manuelle Therapie der Gelenke, Atemtherapie, alle Arten von Heilmassagen, Reflexzonentherapien, Lymphdrainagen, Ultraschalltherapie, weiters alle elektro-, thermo-, photo-, hydro- und balneotherapeutischen Maßnahmen – sowie berufsspezifische Befundungsverfahren und die Mitwirkung bei elektrodiagnostischen Untersuchungen; weiters umfasst dieser Dienst – ohne ärztliche Anordnung – die Beratung und Erziehung von Gesunden in den genannten Gebieten.

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen – soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind – derjenige strafrechtlich verantwortlich, der zur Vertretung nach außen berufen ist.

2. Hinsichtlich des Einwandes der Beschwerdeführerin, dass sie bereits im Jahr 2015 als Geschäftsführerin der gegenständlichen GmbH ausgeschieden sei und daher nicht verwaltungsstrafrechtlich für die ihr angelastete Übertretung verantwortlich gemacht werden könne, ergibt sich schon aus dem im vorgelegten Akt enthaltenen Firmenbuchauszug, dass ihre Funktion als handelsrechtliche Geschäftsführerin mit Wirkung vom 19. Februar 2010 – also weit vor dem Tatzeitpunkt (6. Juni 2016) – geendet hat.

Dem ist die belangte Behörde weder in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses noch im Zuge der Beschwerdevorlage entgegengetreten.

Daraus folgt insgesamt, dass die Rechtsmittelwerberin zum Tatzeitpunkt zwar Gesellschafterin, aber nicht mehr handelsrechtliche Geschäftsführerin der verfahrensgegenständlichen GmbH und damit auch nicht i.S.d. § 9 Abs. 1 VStG – jedenfalls nicht in der ihr im Spruch des angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfenen Form – verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war.

3. Da der Beschwerdeführerin somit im Ergebnis eine Tat angelastet wurde, für das sie rechtlich nicht zur Verantwortung herangezogen werden konnte, war der gegenständlichen Beschwerde sohin gemäß § 50 VwGVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 38 VwGVG i.V.m. § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG einzustellen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis hat die Rechtsmittelwerberin gemäß § 52 Abs. 9 VStG weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich zu leisten.

Revision an den Verwaltungsgerichtshof

Eine ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis kann eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Eine solche Beschwerde ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Gegen dieses Erkenntnis kann innerhalb derselben Frist auch eine außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden, die durch einen bevollmächtigen Rechtsanwalt abzufassen und beim Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich einzubringen ist; die Eingabegebühr von 240 Euro ist hingegen unmittelbar an den Verwaltungsgerichtshof zu entrichten.

Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich

Dr. G r o f