LVwG-150321/51/DM LVwG-150322/9/DM LVwG-150778/26/DM

Linz, 13.10.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Doris Manzenreiter über die Beschwerde 1. des DI L W und 2. der S S, beide U J x, x G, beide vertreten durch x Rechtsanwälte x GmbH, K Straße x, x W, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Stadtgemeinde Gallneukirchen vom 27.3.2014, GZ: 0300-1412-UJ8-Lei/Ru, betreffend Untersagung eines angezeigten Bauvorhabens und einen baupolizeilichen Auftrag

zu Recht e r k a n n t :

1. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird den Beschwerden stattgegeben und der Spruch im angefochtenen Bescheid des Gemeinderates der Stadtgemeinde Gallneukirchen vom 27.3.2014, GZ: 0300-1412-UJ8-Lei/Ru, dahingehend abgeändert, dass den Berufungen stattgegeben wird und der erstinstanzliche Bescheid der Bürgermeisterin der Stadtgemeinde Gallneukirchen vom 4.12.2013, GZ: 0300-135(2)-UJ8-Lei/Ru, ersatzlos aufgehoben wird.

2. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Sachverhalt und bisheriger Verfahrensverlauf:

I.1. Um Wiederholungen zum Sachverhalt und bisherigen Verfahrensverlauf zu vermeiden, wird eingangs auf die in dieser Angelegenheit ergangene Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 8.4.2015, LVwG-150321/5/DM/Ka - 150322/5, verwiesen. Mit dieser Entscheidung wurde unter Spruchpunkt I. die Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen, unter Spruchpunkt II. wurde die Beschwerde des Erstbeschwerdeführers als unzulässig zurückgewiesen.

I.2. Dem Erstbeschwerdeführer wurde der nun angefochtene Bescheid des Gemeinderates vom 27.3.2014 am 24.6.2015 zugestellt.

I.3. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.9.2015, Ra 2015/05/0039, wurde die Revision, soweit sie sich gegen Spruchpunkt II. des angefochtenen Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichts richtet, zurückgewiesen. Im Umfang seines Spruchpunktes I. wurde das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Tragender Aufhebungsgrund war, dass die Baubehörden und ihnen folgend das Landesverwaltungsgericht bezüglich der Feststellung des „gewachsenen Geländes“ entsprechend der Normierung in Punkt „G4 Geländeveränderungen“ des damals rechtswirksamen „Bebauungsplan Nr. x P x“ (Beschluss des Gemeinderates vom 28.9.2004, genehmigt mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 7.3.2005) vom falschen Zeitpunkt ausgegangen sind. Es hätte nämlich nicht auf den Zeitpunkt der Erteilung der Bauplatzbewilligung im Jahr 2008, sondern auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung des angeführten Bebauungsplanes im Jahr 2004 abgestellt werden müssen.

I.4. Mit Schreiben vom 20.6.2016 wurde dem Landesverwaltungsgericht seitens der Gemeinde mitgeteilt, dass mittlerweile der „Bebauungsplan Nr. x P x“ geändert wurde und die Änderung Nr. x (Gemeinderatsbeschluss vom 17.3.2016, Zl. GR/001/2016; kundgemacht in der Zeit von 5.4.2016 bis 21.4.2016) rechtswirksam ist. In der maßgeblichen Regelung „Pkt. x – Geländeveränderungen“ wurden Änderungen normiert, die sich auch auf das anhängige Beschwerdeverfahren auswirken.

Gleichzeitig wurde dem Landesverwaltungsgericht mitgeteilt, dass die Bf eine mit 22.4.2016 datierte Bauanzeige (samt den geforderten Unterlagen) betreffend der Hangbefestigung auf Gst. Nr. x, KG G, eingebracht haben und die Baubehörde den Bf mit Schreiben vom 6.6.2016 mitgeteilt habe, dass eine Untersagung der angezeigten Bauausführung nicht beabsichtigt sei und mit der Bauausführung daher bereits begonnen werden dürfe.

In diesem Zusammenhang wurde dem Landesverwaltungsgericht auch die mit 12.5.2016 datierte „Raumordnungsfachliche Stellungnahme Überprüfung der Hangbefestigung am Gst. Nr. x, KG x, auf Übereinstimmung mit dem Bebauungsplan“ der x III – Stadt- & Raumplanung DI G L übermittelt, die zu folgendem Ergebnis gelangt:

„Gem. Planskizze zur Bauanzeige vom 22.04.2016 entspricht die beabsichtigte Geländeveränderung dem Bebauungsplan Nr. x Änderung Nr. x. Die maximale Höhe von 4,0 m wird durch die Stützmauern nicht überschritten, da die dazwischen liegende Böschung nicht eingerechnet wird und somit eine Höhe von 3,85 m an Stützmauern gegeben ist. Im beigelegten Freiflächengestaltungsplan wird eine entsprechende Begrünung der Hangbefestigung nachgewiesen. Gem. Geotechnischem Gutachten ist die globale Standsicherheit der Stützkonstruktion als gegeben anzusehen und entspricht dem Stand der Technik.“

I.5. Mit E-Mail vom 27.9.2016 beauftragte die zuständige Richterin den bautechnischen Amtssachverständigen mit der Durchführung eines selbständigen Lokalaugenscheins:

„…

Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist der baupolizeiliche Beseitigungsauftrag betreffend der Böschungswinkelveränderung von ca. 45° auf ca. 65° bis 70° mit dem „bewehrte Erde System“ (siehe Bescheid der Bürgermeisterin vom 4.12.2013, Zl. 0300-135(2)-UJ8-Lei/Ru, der mit Bescheid des Gemeinderates vom 27.3.2014, Zl. 0300-1412-UJ8-Lei/Ru, bestätigt wurde; sowie das vom VwGH aufgehobene Erkenntnis des LVwG vom 8.4.2015, LVwG-150321/5/DM/Ka – 150322/5).

Sie werden um Beantwortung folgender Beweisfrage ersucht:

Wie stellt sich dieser beschwerdegegenständliche Teil der (gesamten) Hangstützung im Hinblick auf die hier maßgebliche Regelung des Punkt G4 – Geländeveränderungen, 3.3., des nun rechtswirksamen Bebauungsplanes vom 17.3.2016 dar?“

I.6. Am 29.9.2016 fand in Anwesenheit der Bf und einem Vertreter der belangten Behörde an Ort und Stelle die Befundaufnahme durch den bautechnischen Amtssachverständigen statt. Mit Schreiben vom 7.10.2016 übermittelte der bautechnische Amtssachverständige seine diesbezügliche Stellungnahme (unter Beilage von Fotos etc.) und führte wie folgt aus:

„…

Befund:

Einleitend wird festgehalten, dass zur Beweisfindung eine 2,0 m lange Alulatte mit Libelle sowie ein handelsüblicher Rollmeter verwendet wurden. Zur Feststellung der Hangneigung wurde seitens der Baubehörde eine dreiecksförmige Holzkonstruktion mit Kathetenlängen von 1,0 m zur Verfügung gestellt, wodurch ein 45 Grad Winkel simuliert werden kann.

Hinsichtlich der Gestaltung des gesamten Stützmauerwerkes wird auf die am 22.04.2016 bei der Baubehörde eingelangte Bauanzeige mit beigefügter Planskizze (Plandatum 22.04.2016 des Planverfassers Baumeister DI L W) verwiesen.

Die gegenständliche Mauer untergliedert sich in 3 Bereiche, wobei der unterste Bereich in Form einer Kreinermauer zur Ausführung gelangte. Hinsichtlich der tatsächlichen Abmessungen wird auf die bereits vorliegende Niederschrift des Stadtamtes Gallneukirchen vom 25.09.2015 verwiesen.

Auf der Krone dieser Kreinerwand wurde Richtung Norden eine Böschung zur Ausführung gebracht. Im Zuge des Lokalaugenscheines wurden zur Feststellung der Neigung insgesamt 4 Punkte in einem Abstand von 5,0 m, beginnend 3,0 m östlich der Grundstücksgrenze zum Grundstück x, zueinander gewählt. Nachdem die bereits erwähnte Holzkonstruktion mittels Wasserwaage horizontal ausgerichtet wurde, konnte festgestellt werden, dass der Neigungswinkel dieser Böschung knapp unter 45 Grad beträgt. Auf die im Anhang beigefügten Fotos wird hingewiesen. Die Böschungskrone stellt gleichzeitig den Fußpunkt der nächsten baulichen Anlage dar. Auf der Böschungskrone wurde eine Stützkonstruktion in Form einer sogenannten „bewehrten Erde“, im Folgenden kurz „BE“ genannt, zur Ausführung gebracht. Die Entfernung der Fußlinie dieser „BE“ zur Kronenlinie der Kreinerwand wurde ebenfalls gemessen. Zur Feststellung des Abstandes wurde eine Alulatte in der vertikalen Ebene der Kreinerwand angehalten und mittels Rollmeter der Abstand zum gut ersichtlichen Fußpunkt der „BE“ ermittelt.

Messpunkt 1 wurde in etwa 3,0 m östlich der Grundstücksgrenze zum Grundstück x gewählt. Hier beträgt der Abstand der beschriebenen Punkte 1,90 m.

Messpunkt 2 wurde in einer Entfernung von 5,0 m östlich des ersten Messpunktes gewählt und konnte der Abstand zwischen Kreinerwand und „BE“ mit 1,85 m festgestellt werden.

Messpunkt 3 weist einen östlichen Abstand von 8,0 m zu Messpunkt 2 auf und beträgt der ermittelte Abstand 1,80 m.

Zur Ermittlung der Höhe der „BE“ wurde ebenfalls die Alulatte vertikal ausgerichtet, wobei der unterste Rand der Alulatte auf den Fußpunkt der „BE“ angesetzt wurde. Der Schnittpunkt zum obersten vorgefunden Gelände stellt den ermittelten Wert dar. Hierfür wurden 3 Messpunkte gewählt.

Messpunkt 4 liegt örtlich 5,0 m östlich der Grundstücksgrenze zum Grundstück 443/4 und beträgt die ermittelte Höhe der „BE“ 1,20 m.

Messpunkt 5 liegt 4,0 m östlich vom Messpunkt 4 und konnte eine Tiefe von 1,1 m festgestellt werden.

Messpunkt 6 liegt weitere 6,0 m östlich und konnte hier eine Höhe von 1,30 m festgestellt werden.

Zusammenfassend können daher folgende Sachverhalte eindeutig festgestellt werden.

1. Der Neigungswinkel der Böschung, welche auf der Kreinerwand befindlich ist, beträgt unter 45 Grad.

2. Der Abstand zwischen der Krone der Kreinerwand sowie dem Fußpunkt der bewehrten Erde beträgt an der geringsten Stelle 1,80 m.

3. Die Höhe der bewehrten Erde konnte mit maximal 1,30 m vor Ort festgestellt werden.

4. Die ungünstigste maximale Summenhöhe der Kreinerwand unter Zugrundelegung der ermittelten Werte der Niederschrift vom 25.09.2015 sowie der bewehrten Erde beträgt 3,8 m (2,5 m + 1,3 m).

5. Die Gesamthöhe der baulichen Anlage kann aus den Planunterlagen der Bauanzeige vom 22.04.2016 maßstäblich mit 5,15 m entnommen werden. Diese Höhe bezieht sich auf das nicht näher beschriebene dargestellte untere Gelände dieser Planskizzen. Insbesondere wird hier auf die beiliegende Stellungnahme des Ortsplaners zur Überprüfung der Hangbefestigung am Grundstück Nr. x, KG G, auf Übereinstimmung mit dem Bebauungsplan vom 12.05.2016 verwiesen. Im Punkt 5 dieser Stellungnahme geht hervor, dass Böschungen unter 45 Grad nicht in die Gesamthöhe eingerechnet werden.

Gutachterliche Feststellung:

Die tatsächlich vorgefundene Ausführung des beschwerdegegenständlichen Teiles der Hangstützung entspricht dem vorliegenden planlichen Darstellungen zur Bauanzeige vom 22.04.2016.

…“

II. Beweiswürdigung:

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde samt den Schriftsätzen der Bf, Beischaffung eines aktuellen Grundbuchsauszugs sowie durch Einsicht in das Ergebnis der Prüfung (Befundaufnahme und gutachterliche Feststellung) durch den beigezogenen bautechnischen Amtssachverständigen. Aus den genannten Beweismitteln ergibt sich der – unter Punkt I. dargestellte – entscheidungswesentliche Sachverhalt widerspruchsfrei.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben war. Im Übrigen stellten die Bf auch keinen entsprechenden Antrag.

III. Maßgebliche Rechtslage:

III.1. Nach § 27 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

III.2. Die hier relevante Bestimmung der Oö. Bauordnung 1994 (Oö. BauO 1994), LGBl. Nr. 66/1994, in der Fassung LGBl. Nr. 90/2013, lautet auszugsweise wie folgt:

„§ 25

Anzeigepflichtige Bauvorhaben

(1) Folgende Bauvorhaben sind der Baubehörde vor Beginn der Bauausführung anzuzeigen (Bauanzeige), soweit § 26 nichts anderes bestimmt:

…

8. die Veränderung der Höhenlage einer nach dem Flächenwidmungsplan im Bauland gelegenen Grundfläche um mehr als 1,50 Meter;

…

§ 25a

Anzeigeverfahren

…

(5) Im Übrigen gilt für anzeigepflichtige Bauvorhaben Folgendes:

1. für Bauvorhaben gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 und 2 gelten alle Vorschriften über vergleichbare bewilligungspflichtige Bauvorhaben sinngemäß, ausgenommen die §§ 32 bis 35,

2. für alle anderen Bauvorhaben nach § 25 Abs. 1 gelten die Vorschriften der §§ 36, 38, 39, 41 und 45 bis 49 sinngemäß, für Bauvorhaben nach § 25 Abs. 1 Z 3 lit. b zusätzlich § 40;

…

§ 49

Bewilligungslose bauliche Anlagen

(1) Stellt die Baubehörde fest, daß eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie - unabhängig von § 41 - dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wiederherzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann.

…

(6) Stellt die Baubehörde fest, daß eine baubehördlich nicht bewilligungspflichtige bauliche Anlage nicht entsprechend den für sie geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere jenen des Flächenwidmungsplans oder Bebauungsplans, ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie dem Eigentümer mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen. § 48 Abs. 7 gilt sinngemäß.“

III.3. Der einschlägige „BEBAUUNGSPLAN Nr. x P x Änderung Nr. x“, in der Sitzung des Gemeinderates der Gemeinde Gallneukirchen vom 17.3.2016 beschlossen und vom 5.4. bis 21.4.2016 durch Anschlag an der Amtstafel kundgemacht, enthält unter „PKT. x – GELÄNDEVERÄNDERUNGEN“ folgende Bestimmung:

„1. Abgrabungen und Anschüttungen sind bis zu einer Hangneigung von 45° zulässig. Die Böschungen sind zu begrünen.

2. Stützmauern einschließlich undurchsichtiger Absturzsicherungen dürfen eine Höhe von 1,5 m, bezogen auf das natürliche Gelände, nicht überschreiten.

3. Ausnahmen von den Festlegungen gem. Punkt 2, unter der Voraussetzung eines Freiflächengestaltungsplanes auf Basis einer fachtechnischen Planung sowie des Nachweises der Standfestigkeit durch ein bautechnisches Gutachten:

…

3.3. Sonstige Bauplatzflächen (außerhalb der Baufluchtlinien bzw. des Vorgartenbereichs): Eine Abfolge von höchstens 3 Stützmauern, die insgesamt eine Höhe von max. 4,0 m nicht überschreiten dürfen. Die einzelnen Stützmauern dürfen jeweils eine Höhe von max. 2,5 m über dem tiefer gelegenen Gelände nicht überschreiten und müssen einen Abstand von mind. 1,5 m zueinander aufweisen.

…“

IV. Das Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zunächst wird festgehalten, dass „Sache“ des Beschwerdeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht – ungeachtet des durch § 27 VwGVG vorgegebenen Prüfungsumfang – jedenfalls nur jene Angelegenheit ist, die den Inhalt des Spruchs der vor dem Verwaltungsgericht belangten Verwaltungsbehörde gebildet hat (vgl. VwGH 16.11.2015, Ra 2015/12/0026 mHa VwGH 17.12.2014, Ra 2014/03/0049). Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist daher der angefochtene baupolizeiliche Beseitigungsauftrag betreffend der Böschungs-winkelveränderung von ca. 45° auf ca. 65° bis 70° mit dem „bewehrte Erde System“, welche den obersten Teil der gesamten Hangbefestigung darstellt.

Gemäß § 49 Abs. 1 Oö. BauO 1994, der gemäß § 25a Abs. 5 Z. 2 leg.cit. auch für das hier beschwerdegegenständliche anzeigepflichtige Bauvorhaben anzuwenden ist, hat die Baubehörde, wenn sie feststellt, dass eine bewilligungspflichtige (anzeigepflichtige) bauliche Anlage ohne Baubewilligung (nicht untersagter Bauanzeige) ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wiederherzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann. Zu der maßgeblichen Rechtslage zählt jedenfalls auch der Bebauungsplan.

Im gegenständlichen Fall liegt nun eine gemäß § 25 Abs. 1 Z. 8 Oö. BauO 1994 anzeigepflichtige Veränderung der Höhenlage einer nach dem Flächenwidmungsplan im Bauland gelegenen Grundfläche um mehr als 1,50 Meter vor, die von den Bf (unter Vorlage der geforderten Unterlagen) entsprechend angezeigt wurde und den Vorgaben des – nunmehrigen – Bebauungsplanes entspricht, da der Regelung 3.3. in „PKT. x – Geländeveränderungen“, insbesondere der dort festgelegten Höhenregelung (die maximal zulässige Höhe von 4,0 Meter wird nicht überschritten), entsprochen wird. Die Voraussetzungen für die Erlassung eines baupolizeilichen Beseitigungsauftrages (Widerspruch zum Bebauungsplan) liegen – aufgrund der Änderung der Rechtslage – im Unterschied zur Rechtslage zum Entscheidungszeitpunkt des Gemeinderates, nicht mehr vor, weshalb den Beschwerden der Bf stattzugeben und der angefochtene Bescheid des Gemeinderates derart abzuändern war, dass der erstinstanzliche Bescheid der Bürgermeisterin aufzuheben war. Somit liegt kein baupolizeilicher Beseitigungsauftrag für die beschwerdegegenständliche bauliche Anlage mehr vor.

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Doris Manzenreiter