LVwG-301265/6/Kl/SH

Hinsichtlich zusätzlicher Anmerkungen, die auf ein bestimmtes Geschlecht schließen lassen, wurde unter Zitierung des § 10 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 Wehrgesetz 2001 auf das Gutachten der Gleichbehandlungskommission hingewiesen, wonach der Hinweis auf den absolvierten Präsenzdienst als Anstellungserfordernis den Kreis der Bewerberinnen im Hinblick auf die Wehrpflicht in unzulässiger Weise auf das männliche Geschlecht einschränkt.

Es wurde nochmals auf das Ziel der Bestimmung des § 9 Abs. 1 GlBG hingewiesen, Möglichkeiten für Frauen und Männer offenzuhalten, ohne Ein­schränkungen durch Stereotype zuzulassen. Der Blick soll auf die Tätigkeit, nicht auf das Geschlecht gelenkt werden. Es ist auch im Interesse jedes Unternehmens, die jeweils qualifizierteste Person für die ausgeschriebene Stelle zu finden.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Weil in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde, im angefochtenen Bescheid keine Geldstrafe verhängt wurde und keine der Parteien die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat, kann gemäß § 44 Abs. 3 VwGVG von der Durchführung einer Verhandlung abgesehen werden.

Folgender Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt und der Ent­scheidung zugrunde gelegt:

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der L. GmbH mit Sitz in T.

Er wurde von den übrigen handelsrechtlichen Geschäftsführern mit Bestellungs­urkunde vom x zum verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung sämtlicher Verwaltungsvorschriften für das gesamte Unternehmen bestellt und hat dieser Bestellung nachweislich zugestimmt.

Am x wurde auf der Internetseite x folgende Ausschreibung gemacht:

„Bautechniker (m/w) – Tiefbau

……

Bautechniker (m/w)

Tätigkeiten:

…..

Anforderungsprofil:

Bautechnische Ausbildung….

….

Abgeschlossener Zivil- / Präsenzdienst

….

Unser Angebot:

Abwechslungsreicher Tätigkeitsbereich

…..“

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

5.1. Gemäß § 3 des Bundesgesetzes über die Gleichbehandlung (Gleichbehand­lungsgesetz – GlBG), BGBl. I Nr. 82/2005 idF BGBl. I Nr. 34/2015, darf aufgrund des Geschlechtes, insbesondere unter Bezugnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder hat, im Zusammenhang mit einem Arbeits­verhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht

1. bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses,

2. bei der Festsetzung des Entgelts,

3. bei der Gewährung freiwilliger Sozialleistungen, die kein Entgelt darstellen, usw.

Gemäß § 9 Abs. 1 GlBG darf der/die Arbeitgeber/in oder private/r Arbeits­vermittler/in gemäß den §§ 2 ff des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, oder eine mit der Arbeitsvermittlung betraute juristische Person öffentlichen Rechts einen Arbeitsplatz weder öffentlich noch innerhalb des Betriebes (Unternehmens) nur für Männer oder nur für Frauen ausschreiben oder durch Dritte ausschreiben lassen, es sei denn, ein bestimmtes Geschlecht ist unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der vorgesehenen Tätigkeit. Die Ausschreibung darf auch keine zusätzlichen Anmerkungen enthalten, die auf ein bestimmtes Geschlecht schließen lassen.

Gemäß § 10 Abs. 3 Z 1 GlBG ist auf Antrag eines/einer Stellen­werbers/Stellenwerberin, des/der Anwalts/Anwältin für die Gleichbehandlung von Frauen und Männern in der Arbeitswelt oder des/der Regional­anwalts/Regionalanwältin beim ersten Verstoß von der Bezirks­verwaltungs­behörde zu ermahnen und bei weiteren Verstößen mit Geldstrafe bis 360 Euro zu bestrafen, wer als Arbeitgeber/in entgegen den Bestimmungen des § 9 Abs. 1 einen Arbeitsplatz nur für Männer oder Frauen ausschreibt.

5.2. Die Gleichbehandlungskommission hat in einem Gutachten gemäß § 5 Abs. 1 Gleichbehandlungsgesetz zum Gebot der geschlechtsneutralen Stellenaus­schreibung vom 28.04.2000 in Punkt VI.2. ausgeführt, dass der Hinweis auf den absolvierten Präsenzdienst als Anstellungserfordernis den Kreis der BewerberInnen im Hinblick auf die Wehrpflicht in unzulässiger Weise auf das männliche Geschlecht einschränkt. Hingegen verstößt die Formulierung „Männ­liche Bewerber nur nach abgeschlossenem Präsenzdienst“ nicht gegen § 2c GlBG, weil sich dieser Zusatz einschränkend nur auf bewerbende Männer bezieht und Frauen nicht von vornherein ausschließt.

In Punkt VIII des Gutachtens werden Grenzfälle aufgezeigt, darunter auch folgender Fall:

„Auch eine Textierung wie die Anrede ‚Projektleiter ...Sie (m/w) verfügen über ...` ist abzulehnen, wenn beim Lesen des Inserats durch dessen Gesamtgestaltung der Eindruck erweckt wird, dass nur männliche Bewerber ernsthaft gesucht werden. Auch halbseitige Inserate, mit denen z.B. ein „Finanz­direktor“ gesucht wird, und die als einziges Indiz dafür, dass auch Frauen in Frage kommen, mitten im Text einmal die Formulierung „unser Kandidat m/w“, in weiterer Folge aber nur mehr den Ausdruck „Kandidat“ verwenden, entsprechen nicht dem Gebot der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung.“

5.3. Die beanstandete Stellenausschreibung ist zwar nach der großen Überschrift „Bautechniker (m/w)-Tiefbau“ offensichtlich an beide Geschlechter gerichtet und bekräftigt auch im nachfolgenden Text „Bautechniker (m/w)“, dass Personen beiden Geschlechts angesprochen werden. Es ist daher grundsätz­lich der Arbeitsplatz nicht nur für Männer oder nur für Frauen ausgeschrieben (§ 9 Abs. 1 GlBG).

Entgegen dem zitierten Gutachten der Gleichbehandlungskommission entspricht aber der weitere Ausschreibungstext, insbesondere das Anforderungsprofil („Abge­schlossener Zivil-/Präsenzdienst“), nicht der durch die Gleichbehandlungs­kommission vorgeschlagenen Diktion. Da aber aus der optisch sehr groß gehaltenen Überschrift und der nachfolgenden Bekräftigung im Ausschreibungstext der Wille nach einer Ausschreibung für Männer und Frauen eindeutig erkennbar ist und die Kenntnis des zitierten Gutachtens der Gleichbehandlungskommission nicht als allgemein bekannt vorausgesetzt werden kann, kann die Unkenntnis nicht angelastet werden. Es kann daher die Vorgehensweise des Beschwerdeführers in seiner Stellenausschreibung als nicht schuldhaft erkannt werden. Insbesondere war zu berücksichtigen, dass die zu­sätzliche Verwendung des Ausdrucks "m/w“ nach dem allgemeinen Sprach­gebrauch und weithin geltenden Verständnis einen ausdrücklichen Bezug auf beide Geschlechter darstellt. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass auch die Gleichbehandlungskommission in ihrem Gutachten den Zusatz „m/w“ als „Grenzfall“ darstellt und sohin nicht als eindeutigen Verstoß sieht. Hinsichtlich der von der Gleichbehandlungskommission in ihrem Gutachten als geschlechtsneutral vorgeschlagenen Formulierung „Männliche Bewerber nur nach abgeschlossenem Präsenzdienst“ ist aber anzumerken, dass diese Formulierung einem Durchschnitts­menschen mit einem durchschnittlichen Bildungsgrad nicht selbstverständlich und als geschlechtsneutral erkennbar in Erscheinung tritt.

Gemäß § 5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz – VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte (Abs. 2).

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG ist von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

Es war daher spruchgemäß der angefochtene Bescheid aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

7. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG entfällt ein Kostenbeitrag zum Beschwerde­verfahren.

8. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist für die belangte Behörde unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Es liegt eine Einzelfallentscheidung vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde muss durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevoll­mächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Gegen diesen Beschluss steht der belangten Behörde innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof offen. Diese ist beim Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt