LVwG-700145/8/MB/HG

Linz, 06.10.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde von A A, geb. x, StA Türkei, vertreten durch Rechtsanwältin Mag. S S, x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizei­direktion Oberösterreich vom 28. Jänner 2016, GZ: VStV/915301602070/2015, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis der belangten Behörde mit der Maßgabe bestätigt, als der Tatzeitraum darauf eingeschränkt wird, dass dieser „zumindest seit 4. März 2014“ zu lauten hat.

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 500,00 Euro zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.              

 

1. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich (in der Folge: belangte Behörde) vom 28. Januar 2016, GZ: VStV/915301602070/2015, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) eine Geldstrafe iHv. 2.500,00 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen verhängt, weil am 21. Oktober 2015 von Beamten der Fremdenpolizei festgestellt wurde, dass sich der Bf seit 29. Februar 2012 nicht rechtmäßig in Österreich aufhält.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie halten sich als Fremder (§ 2 Abs. 4 Z. 1 FPG) , wie am 21.10.2015 von Beamten der Fremdenpolizei der Landespolizeidirektion Oberösterreich in 4020 Linz, Nietzschestraße 33 anlässlich einer Überprüfung festgestellt wurde, halten sich seit 29.02.2012 nicht rechtmäßig in Österreich auf, da für den rechtmäßigen Aufenthalt eine rechtmäßige Einreise Voraussetzung ist und während des Aufenthaltes im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten werden darf. Sie sind nicht aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt. Weder sind Sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels, noch besteht ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen. Sie haben keine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeit bis zu sechs Monaten, keine Entsendebewilligung, keine EU-Entsendebewilligung, keine Anzeigenbestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG und keine Anzeigenbestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeit bis zu sechs Monaten inne, und ein rechtmäßiger Aufenthalt ergibt sich auch nicht aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften.

 

Ihr 1. Asylverfahren ist seit 29.02.2012 rechtskräftig negativ abgeschlossen, die gleichzeitig verfügte Ausweisung ist ebenfalls seit 29.02.2012 rechtskräftig.

 

Ihr 2. Asylverfahren wurde wegen entschiedener Sache zurückgewiesen - rechtskräftig seit 02.06.2014.

 

Am 16.04.2015 stellten Sie beim BFA RD OÖ einen Antrag auf einen Aufenthaltstitel „berücksichtigungswürdige Gründe" - dies begründet jedoch kein Aufenthalts- oder Bleiberecht.

 

Der Beschuldigte hat dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

 

§ 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz - FPG 2005 iVm. § 31 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz -FPG 2005 in der derzeit geltenden Fassung

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

 

Geldstrafen von	falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafen von	Freiheitsstrafe von	Gemäß
€2.500,00	14 Tage(n) 0 Stunde(n) 0 Minute(n)		§ 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz - FPG 2005 idgF.

[…]"

 

Begründend führte die belangte Behörde wie folgt aus:

 

"Der Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist durch die eigene dienstliche Wahrnehmung eines Beamten der Landespolizeidirektion Oberösterreich, sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen.

 

Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben.

 

Mit Aufforderung vom 22.10.2015 wurden Sie zur Rechtfertigung innerhalb von 2 Wochen nach Zustellung aufgefordert. Gleichzeitig wurden Sie aufgefordert, die Ihrer Verteidigung dienlichen Beweismittel bekannt zu geben. Für den Fall des Ausbleibens einer Stellungnahme wurde gemäß § 42 Abs. 1 VStG angedroht, dass das Strafverfahren ohne Ihre Anhörung durchgeführt wird.

 

Am 07.11.2015 wurde Ihnen persönlich die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22.10.2015 von Polizeibeamten der PI Gramastetten zugestellt. Erst am 24.11.2015 langte von Ihrer Rechtsvertreterin eine schriftliche Rechtfertigung ein.

 

Diese Rechtfertigung lautet wie folgt:

 

„Trotz der Tatsache, dass der am 16.04.2015 gestellte Antrag auf einen Aufenthaltstitel berücksichtigungswürdige Gründe kein Aufenthaltsrecht verleiht, ist bei meinem Mandanten der subjektive Wille in Bezug auf die Verwirklichung des Verwaltungsstrafbestandes nicht gegeben. Er hat alle ihm möglichen Schritte gesetzt, seinen Aufenthalt in Österreich zu legalisieren und hofft er nach wie vor, ehestmöglich einen Aufenthaltstitel zu erhalten, um in Österreich einer legalen Beschäftigung nachgehen und für seinen Lebensunterhalt aufkommen zu können. Mein Mandant hat zudem keinerlei finanzielle Mittel, eine Strafe, auch in Raten, zu bezahlen und würde dies durchaus seine Existenz zum derzeitigen Zeitpunkt gefährden. Ich ersuche Sie daher höflich das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen und verbleibe mit freundlichen Grüßen."

 

[Nach Wiedergabe der einschlägigen Rechtsvorschriften setzt die belangte Behörde fort:]

 

Unzweifelhaft steht fest, dass Sie Fremder im Sinne des Fremdengesetzes sind, da Sie nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen. Für die Behörde besteht kein Zweifel, dass Sie sich seit 29.02.2012 (rechtskräftig negativer Abschluss des Asylverfahrens) nicht rechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich aufhalten. Es ist unbestritten, dass Sie nicht im Besitz einer Berechtigung im Sinn des § 31 FPG sind. Der illegale Aufenthalt stellt eine Verwaltungsübertretung im Sinne des § 120 Abs. 1a iVm § 31 Abs. 1 FPG dar, für die Sie sich zu verantworten haben. Aufgrund der Aktenlage geht die Behörde davon aus, dass Sie die angelastete Verwaltungsübertretung in der Schuldform der Fahrlässigkeit begangen haben.

 

Das FPG enthält keine Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Beschuldigter initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Sie wenden ein, dass Ihnen das objektiv strafbare Verhalten nicht subjektiv vorgeworfen werden könne, und verweisen diesbezüglich auf die Antragstellung eines Aufenthaltstitels berücksichtigungswürdige Gründe vom 16.04.2015.

 

Zunächst ist festzustellen, dass das Asylverfahren am 29.02.2012 nach Prüfung durch den Asylgerichtshof, der die Fluchtgründe materiell erörterte, rechtskräftig negativ abgeschlossen wurde, woraus für Sie eine Ausreiseverpflichtung entstand, worauf Sie auch im Bescheid des AGH explizit hingewiesen wurden. Des darauffolgenden illegalen Aufenthalts mussten Sie sich also klar bewusst gewesen sein.

 

Das Erkenntnis des Bundesasylamtes - über Jahre hinweg ignorierend - , das ja die Ausreiseverpflichtung explizit anführte, verharren Sie somit im Bundesgebiet und haben alleine dadurch schon fahrlässig gehandelt, zumal eine mit der Rechts- und Werteordnung vertraute Person hier schon ohne weiteres die tatsächliche rechtliche Lage erfasst und sich dementsprechend verhalten hätte.

 

Ergänzend ist auszuführen, dass ein Antrag auf einen „Aufenthaltstitel berücksichtigungswürdige Gründe" kein Aufenthalts- oder Bleiberecht begründet. Ebenso steht sie der Erlassung oder Durchführung fremdenpolizeilicher Maßnahmen nicht entgegen und kann daher in fremdenpolizeilichen Verfahren keine aufschiebende Wirkung entfalten.

 

Sie haben offenbar lediglich darauf vertraut nicht abgeschoben werden zu können, ohne die rechtlichen Gegebenheiten anzuerkennen.

 

Es ist somit vom Vorliegen auch der subjektiven Tatseite in Form fahrlässigen Verhaltens auszugehen.

 

Es wäre längst Ihre Pflicht gewesen (im hier relevanten Tatzeitraum), aktiv die Beschaffung eines Reisepasses zu betreiben, denn es kann Ihnen sehr wohl zugemutet werden, sich um die Beendigung eines rechtswidrigen Zustandes zu bemühen.

 

Wenn Sie in Ihrer Rechtfertigung behaupten, alle möglichen Schritte gesetzt zu haben um Ihren Aufenthalt in Österreich zu legalisieren und da es Ihnen bis dato immer noch nicht gelungen ist, dann müssen Sie es endlich anerkennen, dass Sie die Erfordernisse für einen legalen Aufenthalt nicht erfüllen und auch nicht werden und als Konsequenz daraus müssen Sie Ihren Aufenthalt in Österreich beenden und ausreisen. Sie können die Behörde nicht jahrelang vor vollendeten Tatsachen stellen und einfach darauf hoffen, nicht abgeschoben zu werden.

 

Für die erkennende Behörde steht fest, dass Sie sich tatsächlich seit 29.02.2012 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufhalten und somit gegen die angeführten Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes verstoßen, weshalb nun spruchgemäß zu entscheiden war.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Erkenntnissen ausgesprochen hat, besteht ein hohes Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften durch die Normadressaten im Hinblick auf den Schutz der öffentlichen Ordnung.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Insbesondere unter Berücksichtigung der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, ist die verhängte Strafe als angemessen zu bezeichnen. Ein geordnetes Fremdenwesen ist für Österreich von eminentem Interesse. Dies umso mehr in einer Zeit, in der ein anhaltend hoher Migrations- und Zuwanderungsdruck zu verzeichnen ist. Den für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden getroffenen Regelungen und deren Befolgung durch die Normadressaten kommt aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein sehr hoher Stellenwert zu.

 

Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 16.07.2013, GZ S 0024081/LZ/13 wurden Sie bereits wegen § 120 Abs. 1a FPG iVm § 31 Abs. 1 Z. 2 - 4 und 6 FPG mit € 500-bestraft. Dieses Straferkenntnis ist rechtskräftig.

 

Sie wurden also bereits einmal wegen der gleichen Tat rechtskräftig bestraft. Die nun verhängte Geldstrafe, die sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befindet, entspricht dem Unrechts- und dem Schuldgehalt der Tat und erscheint der Behörde notwendig, Sie in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten und endlich die Konsequenz zu ziehen und auszureisen um den illegalen Aufenthalt zu beenden.

 

Von der Anwendung des § 45 VStG war Abstand zu nehmen, weil im konkreten Fall das tatbildmäßige Verhalten nicht erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben ist.

 

Der Milderungsgrund der verwaltungsrechtlichen Unbescholtenheit kam Ihnen nicht zugute.

 

Bei der Strafbemessung wurde davon ausgegangen, dass Sie kein hierfür relevantes Vermögen besitzen, nicht sorgepflichtig sind und kein Einkommen beziehen.

 

Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

 

Bei Vorliegen besonders triftiger Gründe können Sie bei der ha. Behörde eine Ratenzahlung beantragen."

 

2. Mit Schreiben vom 1. März 2016 erhob der Bf in rechtsfreundlicher Vertretung fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde und führte darin wie folgt aus:

 

"[…]

II. Gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, vom 28.01.2016, GZ: VStV/915301602070/2015, zugestellt am 2.2.2016, erhebe ich innerhalb offener Frist durch meine rechtsfreundliche Vertreterin

 

Beschwerde

 

und stelle die

 

Anträge,

 

die Beschwerdeinstanz möge

a) eine mündliche Beschwerdeverhandlung anberaumen und durchführen,

b) das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, vom 28,01.2016, GZ: VStV/915301602070/2015, zugestellt am 2.2.2016, dahingehend abändern, dass das Verwaltungsstrafverfahren ersatzlos eingestellt wird in eventu mit einer formlosen Abmahnung vorgehen, in eventu

c) das gegenständliche Straferkenntnis zur Gänze beheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Erstinstanz zurückverweisen

 

III. Die gegenständliche Beschwerde wird begründet wie folgt:

 

Zunächst erhebt der Beschwerdeführer sein gesamtes bisheriges Vorbringen zum integrierenden Bestandteil dieses Beschwerdeschriftsatzes und hätte bei richtiger rechtlicher Beurteilung das gegenständliche Straferkenntnis nicht erlassen werden dürfen.

 

Die Rechtswidrigkeit des gegenständlichen Straferkenntnisses ist darin zu sehen, dass dem Beschwerdeführer das objektiv strafbare Verhalten nicht subjektiv vorgeworfen werden kann, und die Verwaltungsstrafe daher nicht verhängt werden hätte dürfen.

 

Der Beschwerdeführer ist aufgrund der Probleme in der Türkei, insbesondere aufgrund der persönlich erlebten Repressalien, die er und seine Familie ausgesetzt waren, psychisch schwer erkrankt und befindet sich der Beschwerdeführer in Österreich seit geraumer Zeit diesbezüglich in psychotherapeutischer Behandlung. Vom behandelnden Psychotherapeuten Dr. F E wurde eine zumindest mittelgradige Depression ICT-10 Diagnose; F32.1 mit immer wieder auftretenden Suizidgedanken diagnostiziert und die psychotherapeutische Behandlung In Bezug auf diese Symptomatik durchgeführt. In zahlreichen Sitzungen wurde klar, dass der Beschwerdeführer unter massiven Ängsten aufgrund der traumatischen Erlebnisse in der Türkei leidet und die Unsicherheit über den Ausgang des Verfahrens in Österreich eine ständige Belastung darstellt. Herr Dr. F E hält fest, dass eine Abschiebung eine dramatische Verschlechterung des psychischen Zustandes mit akuter Suizidgefährdung hervorrufen würde. Auch der Unterstützungserklärung von Frau Mag. D J, psychosoziale Trainingsanleiterin, Sozialarbeit, ist zu entnehmen, dass Herr A tiefe seelische Verwundungen aufgrund der Ereignisse in der Türkei in sich trägt und für ihn persönlich eine Rückkehr in dieses Land mit drohender Folter und Verfolgung verbunden ist.

 

Aufgrund der subjektiv massiv vorhandenen Ängste vor einer Rückkehr in die Türkei, welche fachärztlich dokumentiert sind, hat der Beschwerdeführer alles ihm rechtlich mögliche unternommen, damit die Republik Österreich die Fluchtgründe materiell erörtert und überprüft. Der Folgeantrag wurde deshalb gestellt, da der Vater des Be-schwerdeführers unter gewaltsamen Umständen zusammenhängend mit dem Be-schwerdeführer in der Türkei ums Leben kam und der Beschwerdeführer.darin seiner Meinung nach zurecht neue Tatsachen, weiche eine Wendung im Asyl verfahren bringen hätten kännen [sic] aus diesem Grund, sah- Es kann nicht davon gesprochen werden, dass der Folgeantrag unbegründet gestellt wurde.

 

Es ist daher insbesondere unzutreffend, dass der Beschwerdeführer das Erkenntnis des Bundesasylamtes über Jahre hinweg ignorierend im Bundesgebiet verharrte und allein schon dadurch fahrlässig handelte. Der Beschwerdeführer hatte aufgrund seines psychischen Ausnahmezustandes, welcher nach wie vor andauert, gewichtige Gründe in Österreich zu verbleiben und kann nicht davon gesprochen werden, dass er die Entscheidung des Bundesasylamtes einfach nur ignoriert hätte. Dies ist schlicht und einfach nicht zutreffend.

 

Die beiliegenden Unterlagen ergeben ein Bild des Beschwerdeführers, wonach er sich in Österreich tatsächlich sehr gut integriert hat und er aus diesem Grund durchaus Hoffnung haben darf, einen Aufenthaltstitel berücksichtigungswürdige Gründe nach dem Asylgesetz zu erhalten. Dieses Verfahren ist beim BFA RD Oberösterreich bei Herrn ADir. B nach wie vor offen und hat der Beschwerdeführer durchaus subjektive Hoffnung aufgrund der vorgelegten Integrationsunterlagen, dass er in diesem Verfahren einen Aufenthaltstitel für die Republik Österreich erhalten kann. Den zahlreichen Empfehlungsschreiben von österreichischen Staatsbürgern ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer sich in vielerlei Hinsicht tatkräftig engagiert hat und derartige Unterstützungserklärungen, welche persönlich und fundiert verfasst sind, nicht einfach „aus der Luft gegriffen" ausgestellt werden. Dies alles belegt, dass der Beschwerdeführer in Österreich trotz seiner psychischen Probleme viele Schritte gesetzt hat, welche ihn in unsere Gesellschaft integrieren und auf welche er eine entsprechende Zukunft in Österreich aufbauen kann. Die Empfehlungsschreiben schildern viele positive Eigenschaften des Beschwerdeführers, insbesondere seinen Arbeitswillen und das „vorbehaltlose Anpacken" und kann er aus diesem Grund auch verbindliche Einstellungsbestätigungen aufweisen, welche ihm eine Arbeit bei Erhalt eines Aufenthaltstitels zusichern. Der Tatbestand des § 55 Asylgesetz 2005 ist eine rechtliche Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer seinen Aufenthalt in Österreich legalisiert und vertraut er subjektiv darauf, dass er in diesem Verfahren einen Aufenthaltstitel erhalten wird. Die Behauptung, dass der Beschwerdeführer die Erfordernisse für einen legalen Aufenthalt nicht erfüllen würde und auch nicht erfüllt werden wird, sind daher rechtlich nicht zutreffend und ist das diesbezügliche Verfahren noch offen.

 

Die beiliegenden psychotherapeutischen Stellungnahmen und Empfehlungsschreiben belegen, dass der Beschwerdeführer sehr große persönliche Ängste hat, in die Türkei abgeschoben zu werden und ist er subjektiv der Meinung, dass ihm dort Lebensgefahr droht. Es ist daher aus der Sichtweise des Beschwerdeführers nicht zutreffend, dass er die Behörde jahrelang vor vollendete Tatsachen gestellt hätte und einfach darauf gehofft hätte nicht abgeschoben zu werden.

 

Die LPD Oberösterreich hält dem Beschwerdeführer weiters vor, dass es längst seiner Pflicht gewesen wäre, aktiv die Beschaffung eines Reisepasses zu betreiben. Dies hat Herr A A getan und verweise ich auf die beiliegenden Bestätigungen und Zusagen des türkischen Generalkonsulates Salzburg. Auch eine Ladung beim Generalkonsulat am 9.5.2014 (siehe Beilage) hat der Beschwerdeführer wahrgenommen und kann ihm daher nicht vorgeworfen werden, in Bezug auf die Beschaffung eines Reisedokumentes nicht kooperativ gewesen zu sein.

 

Hinsichtlich des Vorhaltes in Bezug auf die Rechtzeitigkeit zur Aufforderung zur Rechtfertigung wird festgehalten, dass dies keine Fallfrist ist und Vorbringen im Rahmen des laufenden Verwaltungsverfahrens zu jedem Zeitpunkt getätigt werden können und bis zum Ende des Beweisverfahrens, sprich bis zur Erlassung des Straferkenntnisses, im gegenständlichen Fall am 28.1.2016, somit mehr als 2 Monate nach der eingegangen Rechtfertigung jedenfalls zu berücksichtigen sind.

 

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung wird daher eine inhaltlich anders lautende Entscheidung zu treffen sein, allenfalls mit einer Abmahnung vorzugehen sein.

 

Werteres Vorbringen behält sich der Beschwerdeführer ausdrücklich vor."

 

3. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben vom 3. März 2016 zur Entscheidung vor. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt, das Beschwerdevorbringen, der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 5. September 2016 und einem weiteren Schreiben des Bf vom 22. September 2016.

 

In dem Schreiben vom 22. September 2016 brachte der Bf ergänzend vor, dass sich das türkische Generalkonsulat geweigert hat, ein Heimreisezertifikat auszustellen. Es war auch nicht erkennbar, dass zwischen dem 1. und dem 2. Asylantrag fremdenrechtliche Maßnahmen zur Außerlandesbringung gesetzt wurden. Der Bf stüttzt sich daher darauf, dass im die Tat in subjektiver Hinsicht nicht vorgeworfen werden kann, weil es sich im gegenständlichen Fall herausstellte, dass die Ausstellung eines Heimreisezertifikats durch das türkische Generalskonsulat nicht erfolgreich sein wird, der Bf in Folge de facto als nicht abschiebbar galt und dies zumindest eine Duldung nach sich gezogen hätte. Der Bf habe in dem Ausmaß bei der Erlangung des Heimreisezertifikates mitgewirkt, wie dies von der Landespolizeidirektion gefordert wurde, ein darüber hinausgehendes Engagement zum bloßen Zweck der ausdrücklich nicht gewollten Abschiebung in den Heimatstaat kann vom Bf nich gefordert werden. Diesbezüglich wird auf die Entscheidund des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 06.03.2014, LVwG-700022, verweisen.

 

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist am xx.xx.1971 geboren und Staatsangehöriger der Republik Türkei.

 

Am 9. November 2010 stellte der Bf einen Antrag auf internationalen Schutz im Bundesgebiet von Österreich. Mit Entscheidung vom 29. Februar 2012 wurde dieser Antrag in zweiter Instanz rechtskräftig abgewiesen und die Ausweisung aus dem Bundesgebiet ausgesprochen.

 

Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 16. Juli 2013, GZ: S-24.081/13-2, wurde der Bf wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 120 Abs. 1a iVm. § 31 Abs. 1 FPG in der Höhe von 500,- Euro bestraft, weil er sich seit 1. März 2012 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufgehalten hat.

 

Im Zeitraum vom 9. Dezember 2013 bis zum 17. Februar 2014 befand sich der Bf in Untersuchungshaft in der Justizanstalt Linz.

 

Am 10. Jänner 2014 stellte der Bf neuerlich einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser Antrag wurde mit Entscheidung vom 2. Juni 2014 wegen entschiedener Sache zurückgewiesen.

 

Mit Ladungsbescheid vom 9. Mai 2014 wurde der Bf aufgefordert, am 4. Dezember 2014 persönlich beim Generalkonsulat der Republik Türkei zwecks Klärung der Identität zu erscheinen. Dieser Ladung ist der Bf nachgekommen.

 

Am 16. April 2015 stellte der Bf einen Antrag auf einen Aufenthaltstitel wegen berücksichtigungswürdiger Gründe. Dieser Aufenthaltstitel wurde dem Bf mit Bescheid vom 22. Juni 2016, also mehrere Monate nach Erlassung des gegenständlichen Straferkenntnisses, befristet bis zum 21. Juni 2017 erteilt.

 

Bis zum Zeitpunkt der Einleitung des gegenständlichen Strafverfahrens mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22. Oktober 2015 hat weder der Bf noch eine Behörde etwas unternommen, damit der Bf das Bundesgebiet verlässt, insbesondere hat sich der Bf auch nicht um den Erhalt der notwendigen Reisedokumente (Heimreisezertifikat bzw. Reisepass) bemüht.

 

Mit Schreiben vom 26. November 2015 bestätigte das Türkische Generalkonsulat in Salzburg, dass der Bf um die Ausstellung eines Reisepasses angesucht hat und dass die Bearbeitung am selben Tag nicht abgeschlossen werden könne, sondern dass der Bf erst nach Genehmigung des Ansuchens durch die Türkei persönlich einen Reisepass beantragen kann. Mit Schreiben vom 23. Februar 2016 bescheinigte das Türkische Generalkonsulat in Salzburg schließlich, dass der Bf einen neuen Reisepass beantragt hat und dass die Wartezeit auf einen neuen Reisepass mehrere Woche betragen kann.

 

 

II.             

 

Der unter Punkt I. dargestellte Verfahrensgang und Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Akt sowie der mündlichen Verhandlung vom 5. September 2016.

 

 

III.            

 

1. Gemäß § 9 Abs. 1 FPG iVm. § 3 VwGVG ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung über die vorliegende Beschwerde zuständig. Dieses hatte gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.

 

2. Gemäß § 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung BGBl. I Nr. 121/2015, begeht eine Verwaltungs­übertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

 

Gemäß § 120 Abs. 5 FPG liegt eine Verwaltungsübertretung gemäß Abs. 1a nicht vor,

1. wenn die Ausreise nur in ein Land möglich wäre, in das eine Abschiebung unzulässig (§ 50) ist;

2. solange der Fremde geduldet ist (§ 46a),

3. im Fall des Aufenthalts eines begünstigten Drittstaatsangehörigen ohne Visum,

4. solange dem Fremden die persönliche Freiheit entzogen ist oder

5. während der Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55.

 

Gemäß § 120 Abs. 7 FPG liegt eine Verwaltungsübertretung nach Abs. 1 oder 1a nicht vor, wenn der Fremde einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und ihm der Status des Asylberechtigten oder subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde. Während des Asylverfahrens ist das Verwaltungsstrafverfahren unterbrochen.

 

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländer­beschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 Z 1 FPG ist Fremder, wer die österreichische Staatsbürger­schaft nicht besitzt.

 

3. Der Bf ist Staatsangehöriger der Republik Türkei und somit Fremder im Sinne des Fremdenpolizeigesetzes.

 

Der Bf hat sich nach der Abweisung seines Antrages auf internationalen Schutz mit Entscheidung vom 29. Februar 2012 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Dafür wurde der Bf bereits mit Straferkenntnis der Landespolizei­direktion Oberösterreich vom 16. Juli 2013 bestraft. Dieses Straferkenntnis ist rechtskräftig und der nicht rechtmäßige Aufenthalt kann ihm daher bis zu diesem Zeitpunkt nicht mehr noch einmal vorgehalten werden. Durch die Bescheiderlassung ist das darin umschriebene Dauerdelikt bis zu diesem Zeitpunkt verfolgt (vgl. VwGH vom 16.09.2010, Zl. 2010/09/0149, mwN.).

 

Vom 9. Dezember 2013 bis zum 17. Februar 2014 befand sich der Bf in Untersuchungshaft in der Justizanstalt Linz. Da dem Bf in dieser Zeit die persönliche Freiheit entzogen war, konnte gemäß § 120 Abs. 5 Z 4 FPG eine Verwaltungsübertretung wegen nicht rechtmäßigen Aufenthalts nicht vorliegen.

 

Unbeschadet dessen, dass sich der Bf in der Zeit nach dem Straferkenntnis vom 16. Juli 2013 bis zur Verhängung der Untersuchungshaft am 9. Dezember 2013 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat, war sein Aufenthalt nach Freilassung aus der Untersuchungshaft jedenfalls nicht rechtmäßig. Unter Berücksichtigung der 14-tägigen Frist zur freiwilligen Ausreise gemäß § 55 FPG war der Aufenthalt des Bf zumindest seit 4. März 2014 nicht rechtmäßig.

 

Der Bf stellte zwar am 10. Jänner 2014 einen neuerlichen Antrag auf internationalen Schutz. Da ihm hierbei jedoch kein Status als Asylberechtigten oder subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, lag bis zur rechtskräftigen Abweisung dieses Antrags am 2. Juni 2014 kein Strafausschließungsgrund gemäß § 120 Abs. 7 FPG vor. Ebenso war der Aufenthalt auch nach Stellung des Antrags vom 16. April 2015 auf einen Aufenthaltstitel wegen berücksichtigungswürdigen Gründen nicht rechtmäßig.

 

Der Aufenthalt des Bf ist erst seit 22. Juni 2016, und somit erst nach Erlassung des gegenständlichen Straferkenntnisses, rechtmäßig.

 

Der objektive Tatbestand ist somit erfüllt.

 

4. Der Spruch hat die Anführung des Zeitpunktes der Begehung der Tat und, falls es sich um einen Zeitraum handelt, dessen Anfang und Ende in einer kalendermäßig eindeutig umschriebenen Art zu umfassen (vgl. VwGH vom 22.02.2006, 2005/17/0195; 20.11.2008, 2007/09/0255). Letzteres gilt insbesondere bei Dauerdelikten, bei denen sohin Anfang und Ende des strafbaren Verhaltens im Spruch anzuführen sind (VwGH vom 22.06.2011, 2009/04/0152).

 

Die belangte Behörde hat dem Bf im Spruch vorgeworfen, dass er sich „seit 29.02.2012“ unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufhalte. Dem Bf kann jedoch – wie oben erwähnt - der unrechtmäßige Aufenthalt bis zum Straferkenntnis vom 16. Juli 2013 keinesfalls vorgeworfen werden. Jedenfalls vorwerfbar ist dem Bf aber der unrechtmäßige Aufenthalt seit 4. März 2014. Der Tatzeitraum war daher entsprechend einzuschränken.

 

Es liegt hier insbesondere ein behebbarer Spruchmangel vor, da bei einem Dauerdelikt nicht nur die Herbeiführung des rechtswidrigen Zustandes, sondern auch dessen Aufrechterhaltung pönalisiert ist und die Tat solange begangen wird, als der verpönte Zustand dauert. Die First zur Verfolgungsverjährung gemäß § 31 VStG beginnt daher erst mit dem Zeitpunkt, seit dem der Aufenthalt rechtmäßig ist. Zudem war im vorliegenden Fall der Tatzeitraum vom erkennenden Gericht ohnehin zu Gunsten des Bf einzuschränken.

 

5. Die Bestrafung einer Verwaltungsübertretung setzt Verschulden voraus. Für das in Rede stehende Delikt ist keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens normiert, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. "Ungehorsamsdelikt").

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

Der Bf stützt sich vor allem darauf, dass er kein Heimreisezertifikat erlangen konnte und dass die Behörde auch keine diesbezüglichen Schritte unternommen habe. Der Bf habe soweit mitgewirkt, als dies von der belangten Behörde gefordert wurde. Ein darüber hinausgehendes Engagement zur Erlangung eines Heimreisezertifikates bzw. eines Reisedokuments zum bloßen Zweck der ausdrücklich nicht gewollten Abschiebung in den Heimatstaat kann ihm nicht vorgeworfenen werden.

 

Der Bf verkennt mit dieser Argumentation allerdings, dass einem Fremden - als zwingende Folge der Unzulässigkeit eines nicht iSd § 31 FPG rechtmäßigen Aufenthalts - grundsätzlich die Pflicht trifft, seinen rechtswidrigen Aufenthalt durch Ausreise zu beenden. Es besteht kein generelles, den Verschuldensvorwurf in jedem Fall ausschließendes Recht, die Entscheidung über die Ausweisung (Rückkehrentscheidung) im Inland abzuwarten (vgl. VwGH vom 20.02.2014, 2013/21/0169).

 

Für den Fall, dass ein Fremder keine für die Ausreise notwendigen Reisedokumente besitzt, so trifft den Fremden auch die Verpflichtung, solche zu erlangen. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung betreffend der Verpflichtung für Fremde, ihre Reisedokument mit sich zu führen, festgestellt hat, ist der Unwert der Unterlassung, entsprechende Versuche zur Erlangung eines Reisedokuments zu unternehmen, durch die Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthalts nach § 120 Abs. 1a FPG erfasst (vgl. VwGH vom 20.02.2014, 2013/21/0204).

 

Im Gegensatz zur Argumentation des Bf, besteht also für den Fremden die Verpflichtung, notwendige Handlungen für eine Ausreise zu setzen und ist umgekehrt nicht die Behörde verpflichtet, alle erdenklichen Maßnahmen in die Wege zu leiten, um die Ausreise eines Fremden zu ermöglichen.

 

Ein Strafausschließungsgrund kann allerdings der Fall sein, dass die Behörde selbst von der Aussichtslosigkeit der Bestrebungen zur Erlangung eines Heimreisezertifikates ausgeht. In einem solchen Fall kann es einem Fremden nicht vorgeworfen werden, dass er nichts für die Erlangung eines Heimreise­zertifikates unternommen hat (vgl. dazu das Erkenntnis des Landesverwaltungs­gerichtes Oberösterreich vom 6. März 2014, LVwG-700022, auf welches auch der Bf hingewiesen hat).

 

Im gegenständlichen Fall gibt es aber keine Umstände, die darauf schließen lassen könnten, dass die Behörde in irgendeiner Form von der Aussichtslosigkeit einer Bestrebung, ein Heimreisezertifikat zu erlangen, ausgegangen wäre. Wenn der Bf einwendet, dass die Ausstellung eines Heimreisezertifikats anscheinend verweigert wurde und der Bf daher de facto nicht abschiebbar war, ist dazu festzustellen, dass kein Grund vorgebracht wurde, warum das Türkische Generalkonsulat in Salzburg dies verweigert haben soll. Die Erlangung eines Reisepasses scheint jedenfalls nach entsprechendem Agieren seitens des Bf nach Erlassung des gegenständlichen Straferkenntnisses möglich gewesen zu sein, wie die entsprechenden Bestätigungen des Türkischen Generalkonsulats in Salzburg belegen.

 

Betreffend Erlangung eines Heimreisezertifikates gibt der Bf in seiner Beschwerde selbst an, nicht in einem höherem Ausmaß an der Erlangung eines Zertifikats mitgewirkt zu haben, als dies von der belangten Behörde gefordert wurde, weil er ja kein Interesse an einer Ausreise gehabt habe. Damit zeigt der Bf aber in deutlicher Form die Vorwerfbarkeit seines Verhaltens auf, nachdem er eben gerade dazu verpflichtet gewesen wäre, den unrechtmäßigen Zustand dadurch zu beenden, dass er das Bundesgebiet verlässt, anstatt nur untätig zu bleiben und Verfahrensschritte seitens der Behörde abzuwarten. Auch die Argumentation, der Bf habe immer wieder versucht, den Aufenthalt durch entsprechende Anträge zu legalisieren, ändert nichts an dem Umstand, dass nur eine Ausreise einen legalen Zustand hergestellt hätte und dies von einer die Rechtsordnung respektierenden Person erwartet werden kann.

 

Dem Umstand einer (allfälligen) Unzumutbarkeit der Ausreise bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Frage der Zulässigkeit einer Ausweisung unter dem Gesichtspunkt des Art. 8 MRK ist in einem Strafverfahren wegen unrechtmäßigen Aufenthalts nach der Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes allerdings Rechnung zu tragen. Für den Fall, dass im maßgeblichen Tatzeitraum noch keine - nach Vornahme einer Interessenabwägung iSd Art. 8 MRK - rechtskräftige Ausweisung ergangen ist, ist von der Strafbehörde im Rahmen einer Vorfragenbeurteilung selbst die gebotene Interessenabwägung unter dem Gesichtspunkt der (hypothetischen) Zulässigkeit einer Ausweisung vorzunehmen. Ergibt sich dabei, dass eine (hypothetische) Ausweisung des Fremden im Tatzeitraum nicht gerechtfertigt gewesen wäre, so wirkt sich dies im Ergebnis auch auf die Strafbarkeit des inländischen Aufenthaltes gemäß § 120 Abs. 1a FrPolG 2005 aus. Denn wären auch Fremde, die derart intensive private (und familiäre) Bindungen in Österreich haben, dass ihr Interesse an deren Aufrechterhaltung die entgegenstehenden öffentlichen Interessen an einer Ausweisung überwiegt, von der Strafdrohung der genannten Norm erfasst, so läge darin ein dem Gesetzgeber nicht zusinnbarer Wertungswiderspruch. Es muss daher das Vorliegen eines gesetzlichen Strafausschließungsgrundes nach § 6 VStG angenommen werden, wenn einer Ausweisung des Fremden eine zu seinen Gunsten ausfallende Interessenabwägung iSd Art. 8 MRK im Weg steht (vgl VwGH vom 20.02.2014, 2013/21/0169, mwN.).

 

Der Bf gibt betreffend dem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäß Art. 8 EMRK an, dass er zwar keine Familie mehr in Österreich habe, nachdem sein Bruder gestorben ist, er aber mehrere Bekannte bzw. Freunde habe.

 

Der Bf hat keine Familie in Österreich, im Gegensatz dazu aber zahlreiche Geschwister in der Türkei. Er hat einige Bekannte bzw. Freunde, von denen auch Unterstützungserklärungen vorliegen. Zudem spricht der Bf etwas Deutsch, hat aber bis dato das Deutsch-Zertifikat A2 nicht erlangen können.

 

Aus Sicht des erkennenden Gerichts liegt kein Privat- und Familienlebens des Bf in einem solchem Ausmaß vor, dass eine Unzumutbarkeit der Ausreise im Sinne des Art. 8 EMRK gegeben wäre. Insbesondere ist zwar ein gewisser Grad der Integration gegeben, aber dieser nicht als besonders hoch zu werten. Zudem hat der Bf in Österreich auch keine Familie, in seinem Heimatland jedoch mehrere Geschwister. Letztlich liegt mit dem Straferkenntnis vom 16. Juli 2013 ein Verstoß gegen das Fremdenpolizeigesetz vor, weil sich der Bf über einen langen Zeitraum nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat.

 

Auch dem Vorbringen des Bf betreffend Verfolgung in seinem Heimatland konnte vom Landesverwaltungsgericht nicht gefolgt werden. Diese Umstände sind in den vorausgegangenen Asylverfahren geprüft worden. Wenn also die Gefahr einer Verfolgung oder von Repressalien im Heimatland des Bf so hoch wäre, dass dies einen Rechtfertigungsgrund für das gegenständliche Delikt darstellen würde, dann wäre dem Bf ohnehin vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ein entsprechender Schutzstatus zuerkannt worden.

 

Im Ergebnis hat der Bf keinerlei Umstände geltend gemacht, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen. Der Bf hat somit sein objektiv rechtswidriges Verhalten auch subjektiv zu verantworten.

 

6. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwSlg 8134 A/1971).

 

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Straf-drohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach § 32 Abs. 3 StGB ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

 

Da der Bf wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist die gegenständliche Übertretung mit einer Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit einer Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen.

 

Dem öffentlichen Interesse kommt an der Einhaltung der für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden getroffenen Regelungen aus der Sicht und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein sehr hoher Stellenwert zu. Der nicht rechtmäßige Aufenthalt des Bf läuft daher massiv einem geordneten Fremdenwesen zuwider. Die Bemessung der Strafe durch die belangte Behörde ist nachvollziehbar begründet, wobei die belangte Behörde ohnedies nur die Mindeststrafe verhängt hat. Für eine weitere Herabsetzung der Geldstrafe im Sinne des § 20 VStG waren keine Gründe ersichtlich, nachdem für diesen Fall die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen müssten.

 

Dadurch, dass die belangte Behörde nur die Mindeststrafe verhängt hat, konnte auch die vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgenommene Einschränkung des Tatzeitraumes keine Auswirkung auf das Strafmaß entfalten.

 

7. Es war somit im Ergebnis die Beschwerde gemäß § 50 VwGVG als unbegründet abzuweisen, der angefochtene Bescheid zu bestätigen und spruchgemäß zu entscheiden.

 

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG ist in jedem Erkenntnis, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten hat. § 52 Abs. 2 VwGVG normiert, dass dieser Beitrag mit 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro, zu bemessen ist.

 

Es war dem Bf daher ein Verfahrenskostenbeitrag iHv. 500,00 Euro vorzu­schreiben.

 

8. Im Übrigen sei noch anzumerken, dass ein Eventualantrag auf Zurück­verweisung zur neuerlichen Entscheidung gemäß Art. 130 Abs. 4 erster Satz B‑VG und § 50 VwGVG vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich jedenfalls als unzulässig zurückzuweisen gewesen wäre.

 

 

 

IV.          Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter