LVwG-301207/8/KLi/PP
Linz, 06.10.2016
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 26. Juli 2016 des W. S. N., N Sp. z o.o., x, K, P, vertreten durch Mag. T. G., Rechtsanwalt, x, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 12. Juli 2016, GZ: SanRB96-114-2016, wegen Übertretung des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens iHv 100 Euro zu bezahlen.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 12. Juli 2016, GZ: SanRB96-114-2016, wurde dem Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) vorgeworfen, er habe es als handelsrechtliche Geschäftsführer der N Sp. z o.o. mit Sitz in P, und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass von der genannten Gesellschaft als Überlasser iSd § 3 Abs. 2 AÜG die p Arbeitnehmer J. J. R., geb. x, M.K A., geb. x, R. J., geb. x, und R. A., geb. x, vom 26.1.2016 bis zur Kontrolle am 28.1.2016 bei der B GmbH mit Sitz in G, x, als Leasingarbeiter zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben bei der G GmbH, Zweigniederlassung G, x, (Ausbesserungsarbeiten beim Becherwerk, z.B. Verschleißbleche und Zwischengummis austauschen) überlassen worden waren, ohne die grenzüberschreitende Überlassung der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen gemäß § 17 Abs. 2 und 3 (Formular ZKO 4) eine Woche vor der Arbeitsaufnahme gemeldet zu haben.
Der Bf habe dadurch § 22 Abs. 1 Z 2 1. Fall iVm § 17 Abs. 2 u. Abs. 3 AÜG verletzt. Über ihn werde eine Geldstrafe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden gemäß § 22 Abs. 1 Z 2 AÜG iVm § 9 Abs. 1 VStG verhängt. Ferner habe er einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens von 50 Euro zu bezahlen.
Begründend führte die belangte Behörde aus, dem Strafverfahren liege der Strafantrag der Finanzpolizei vom 16.2.2106 zugrunde. Demnach sei von Organen der Finanzpolizei am 28.1.2016 am Firmengelände der G GmbH in G eine Kontrolle nach dem AVRAG, dem AuslBG und dem AÜG durchgeführt worden. In der Produktionshalle seien die im Spruch genannten p Dienstnehmer bei diversen Ausbesserungsarbeiten angetroffen worden. Unter Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen des AÜG führte die belangte Behörde aus, dass im gegenständlichen Fall von Arbeitskräfteüberlassung auszugehen sei und eine Meldung an die ZKO mittels dem Formular ZKO4 - Meldung einer Überlassung nicht erstattet worden sei bzw. eine nicht korrekte Meldung mit dem Formular ZKO 3 - Meldung über eine Entsendung erfolgt sei. Tatsächlich sei aber von einer Überlassung auszugehen. Ein verantwortlicher Beauftragter sei nicht rechtswirksam bestellt. Im Hinblick auf die Strafzumessung führte die belangte Behörde aus, dass als Überlasser grundsätzlich der Bf verpflichtet gewesen sei, sich mit den für die grenzüberschreitende Entsendung bzw. Überlassung ausländischer Arbeitnehmer einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen. Dies gelte umso mehr, wenn es sich, wie im vorliegenden Fall um neu in Kraft getretene Meldepflichten handeln würde. Der Bf wäre außerdem verpflichtet gewesen, sich bei allenfalls vorhandenen Zweifeln über die Rechtsmäßigkeit beim Einsatz ausländischer Arbeitskräfte auf inländischen Arbeitsstellen sich bei den zuständigen inländischen Behörden und Auskunftsstellen über die diesbezüglichen Vorschriften zu erkundigen. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung stelle ein Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 VStG dar; es genüge die fahrlässige Tatbegehung. Das Verschulden der Bf sei als fahrlässig zu bewerten. Im Sinne der Strafzumessungsbestimmungen gemäß § 19 VStG halte die Behörde die verhängte Mindeststrafe für angemessen und erscheine diese auch erforderlich um den Bf künftig zur Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhalten. Immerhin sei der Bf gemüht gewesen, die p Arbeitnehmer bei der Zentralen Koordinationsstelle zu melden, wurde doch immerhin eine (wenn auch unrichtige) Entsendung gemeldet; insofern sei der Bf bemüht gewesen, sich rechtskonform zu verhalten. Durch den Vorarbeiter des p Unternehmens seien eine Kopie des Werkvertrages, eine ZKO 3-Meldung und A1-Dokumente für alle vier p Staatsangehörigen vorgelegt worden. Die A1-Dokumente hätten jedoch keine Gültigkeit, zumal sie auf den falschen Einsatzort ausgestellt gewesen seien. Darüber hinaus habe sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und entsprechend den Kriterien des § 4 Abs. 2 AÜG ergeben, dass Arbeitskräfteüberlassung vorliege. Da der Bf der Verpflichtung, die Lohnunterlagen dem österreichischen Beschäftiger nachweislich bereitzustellen, nicht nachgekommen sei, liege somit ein Verstoß nach § 7d Abs. 2 iVm § 7i Abs. 4 Z 2 AVRAG vor. Die Behörde habe daraufhin den Bf als verantwortliches Organ des verpflichteten Arbeitskräfteüberlassers mit Schreiben vom 26.2.2016 zur Rechtfertigung im Hinblick auf das diesbezügliche Strafverfahren wegen des Verdachtes der Übertretung des AVRAG aufgefordert. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 16.3.2016 sei unter Anschluss einer Bevollmächtigung samt beglaubigter Übersetzung bekannt gegeben worden, dass der Bf in seiner Funktion als Geschäftsführer Herrn J. Z. am 8.1.2015 zum verantwortlichen Beauftragten bestellt habe.
Neben Ausführungen zur Abgrenzung zwischen Entsendung und Arbeitskräfteüberlassung (§ 4 AÜG) führte die belangte Behörde zur Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten Nachfolgendes aus:
Nach § 9 Abs. 1 VStG sei für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen würden und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt seien, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen sei. Die Bestimmung des § 9 Abs. 1 VStG zur besonderen Verantwortlichkeit von Kollektivorganen würden vorsehen, dass bei mehreren zur Vertretung nach außen Berufenen einer juristischen Person jeder aus diesem Personenkreis, soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt seien, für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die juristische Person strafrechtlich verantwortlich sei. Gemäß § 9 Abs. 2 VStG seien die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweise, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliege. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens könnten aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden. Die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 3 VStG für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes werde erst rechtswirksam, nachdem bei der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen durch Arbeitgeber/innen iSd §§ 7, 7a oder 7b oder Überlasser/innen mit Sitz im Ausland eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt Nachweis der Zustimmung des/der Bestellten eingelangt sei. Eine Anfrage der Finanzpolizei bei der ZKO vom 22.6.2016 habe ergeben, dass die vom Bf vorgelegte „Bevollmächtigung" des J. Z. für das Gebiet der Republik Österreich für das Unternehmen des Bf in der Zentralen Koordinationsstelle nicht eingelangt sei. Auch sei der Zentralen Koordinationsstelle keine „Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten" durch das genannte Unternehmen übermittelt worden. Es liege somit keine gültige Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten in der Zentralen Koordinationsstelle auf. Nach der dargestellten Rechtslage seien somit beide handelsrechtliche Geschäftsführer strafrechtlich für die gegenständliche Übertretung des AVRAG verantwortlich. Als Arbeitskräfteüberlasser sei der Bf grundsätzlich verpflichtet, sich mit den für die grenzüberschreitende Entsendung bzw. Überlassung ausländischer Arbeitnehmer einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen. Dies gelte umso mehr, wenn es sich wie im vorliegenden Fall um neue verschärfte Vorschriften handle. Denn bei allenfalls vorhandenen Zweifeln über die Rechtmäßigkeit beim Einsatz ausländischer Arbeitskräfte auf inländischen Arbeitsstellen treffe ihn als strafrechtlich verantwortliches Organ des Überlasserbetriebes die Verpflichtung und wäre ihm dies, um sich auf unverschuldete Unkenntnis der Norm im Sinne der zitierten Geetzesstelle berufen zu können, auch zumutbar gewesen, sich bei den zuständigen inländischen Behörden und Auskunftsstellen über die diesbezüglichen Vorschriften zu erkundigen. Im gegebenen Zusammenhang hätte er dafür zu sorgen gehabt, dass die Dienstnehmer bzw. eine informierte Aufsichtsperson vor Ort die erforderlichen Unterlagen mitführen würde. Das Verschulden sei als fahrlässig zu werten, welches er verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe. Die Behörde sei daher zum Ergebnis gelangt, dass er gegen die einschlägigen Strafbestimmungen des AVRAG schuldhaft verstoßen habe, was als Verwaltungsübertretung strafbar sei. Gegenständlich handle es sich um ein Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 VStG. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH würden die nach dem AVRAG vorgesehenen Kontrollen zur Bekämpfung von Sozial- und Lohndumping zwar eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 49 EGV darstellen, seien jedoch zulässig, da sie ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel zum sozialen Schutz grundlegender Rechte von Arbeitnehmer/innen in diesem Gebiet und zum Schutz der im Empfängerstaat ansässigen Unternehmen gegen unlauteren Wettbewerb verfolge. Der Schutzzweck der gegenständlichen Strafnorm sei insofern verletzt, als durch die Missachtung der Verpflichtung zur Vorlage der geforderten Unterlagen es den Organen des Bundes nicht möglich sei, eine wirkungsvolle Überwachung der Überlassungstätigkeit durchzuführen, die erforderlich sei, um die arbeits- und sozialrechtliche Absicherung überlassener Arbeitskräfte nach Kollektivverträgen zu gewährleisten und Vereinbarungen zum Nachteil weitgehend rechtloser billiger "Leiharbeitskräfte" zu unterbinden. Dazu solle eine wirkungsvolle Überwachung der Überlassungstätigkeit in Verbindung mit empfindlichen Sanktionsdrohungen treten. Der Gesetzgeber habe hierfür zur Ahndung solcher Verstöße die Straftatbestände erweitert und den Strafrahmen angehoben und nunmehr eine Mindeststrafe je Arbeitnehmer/in festgelegt, womit er auch sein ordnungs- und fiskalpolitisches Interesse an der strikten Einhaltung dieser Vorschriften klar zum Ausdruck gebracht habe. Gemäß § 20 VStG könne die Behörde die vorgegebene Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschreiten, wenn die Milderungsgründe die Erschwernisgründe beträchtlich überwiegen würden. Strafrechtlich würde sich die aktenkundige verwaltungsbehördliche Unbescholtenheit auswirken. Da es sich um einen erstmaligen Verstoß gegen die mit 1.1.2015 in Kraft getretene generell verschärfte Strafbestimmung handle - die Strafen würden nicht mehr pauschal je Arbeitgeber, sondern für jeden betroffenen Arbeitnehmer verhängt und die Strafhöhe pro Arbeitnehmer sei verdoppelt worden - halte die Behörde, zumal auch keine erschwerenden Umstände dagegen sprechen würden, die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung nach § 20 VStG unter voller Ausschöpfung des Strafrahmens für vertretbar. Unter Berücksichtigung der dargestellten Strafzumessungsfaktoren und des durch Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung neu gewonnenen Strafrahmens halte die Behörde die verhängte Strafe für vertretbar. I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 26. Juli 2016, mit welcher das Straferkenntnis in vollem Umfang angefochten wird. Als Beschwerdegründe werden die unrichtige Feststellung der rechtswirksamen Bestellung des J. Z. zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 3 VStG, § 7j Abs. 1 AVRAG sowie Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht. Zusammengefasst bringt der Bf vor, er sei nicht mit der operativen Geschäftsführung und damit mit der Aufnahme und Anmeldung von Arbeitnehmern befasst gewesen. Aus diesem Grund sei J. Z. mit dem Schreiben vom 8.1.2015 zum verantwortlichen Beauftragten bestellt worden. Er habe sich mit der Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten bereits am 8.1.2015 einverstanden erklärt. Mit der am 19.1.2016 durch J. Z. vorgenommenen „Meldung einer Entsendung nach Österreich gemäß § 7b Abs. 4 und 4 AVRAG (19.1.2016/ZKO3/2016-02574w) habe er seien Namen in das zweite Feld des Formulars eingetragen und damit seine Zustimmung zur Bestellung wiederholend erteilt. Die von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen zur Unwirksamkeit der Bestellung des J. Z. zum verantwortlichen Beauftragten und die rechtliche Würdigung, der Bf sei selbst für die genannte Übertretung verantwortlich, sei verfehlt. Die Entbindung des Bf von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit hänge somit davon ab, ob eine wirksame Bestellung des J. Z. zum verantwortlichen Beauftragten vorliege. Die Rechtswirksamkeit dieser Bestellung sei nicht daran gebunden, dass bei der zuständigen Abgabenbehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt sei. Diese Wirksamkeit setze jedoch voraus, dass bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens (dazu zähle auch das Beschwerdeverfahren) ein – aus der Zeit vor der Begehung der gegenständlichen Übertretung stammender – Zustimmungsnachweis eines derartigen verantwortlichen Beauftragten eingelangt sei. Von einem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammenden Zustimmungsnachweis könne dann gesprochen werden, wenn ein die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden gewesen sei (etwa in Form einer entsprechenden Urkunde, aber auch einer Zeugenaussage). Wie zuvor bereits vorgetragen, habe J. Z. die Meldung zur ZKO vom 19.1.2016 selbst verfasst und an die ZKO per Mail verschickt. Somit habe er seine Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten schon vor der Begehung der Tat abgegeben und sei ein die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden gewesen. Entgegen der Feststellung der belangten Behörde, habe J. Z. die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten abgegeben und zwar durch die Eintragung seines Namens in das zweite Feld des Formulars „Meldung einer Entsendung nach Österreich gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG“ (19.1.2016/ZKO3/2016-02574w) vom 19.1.2016. Dies müsse dazu führen, dass die Bestellung des J. Z. zum verantwortlichen Beauftragen wirksam erfolgt sei. Der Bf sei daher hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretung von seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit zu befreien. Aus diesen Gründen richte der Bf an das Verwaltungsgericht die Anträge, 1. gemäß § 44 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchzuführen und 2. das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 VStG einzustellen; in eventu 3. es aufgrund der geringen Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der geringen Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sowie aufgrund des geringen Verschuldens bei einer Ermahnung gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG bewenden zu lassen. I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat daraufhin für den 27. September 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, zu welcher der Rechtsvertreter des Bf und ein Vertreter der Abgabenbehörde ladungsgemäß erschienen sind. Mit den anwesenden Personen wurde die Sach- und Rechtslage umfassend erörtert. Nachdem der verfahrensgegenständliche Sachverhalt (siehe Punkt II.) unbestritten feststeht, wurde auf die Vernehmung der Bf und des Zeugen J. Z. allseits verzichtet. II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest: II.1. Dem gegenständlich angefochtenen Straferkenntnis liegt ein Strafantrag der Abgabenbehörde vom 16.2.2016 zugrunde, wonach der Bf die im Spruch zitierte Verwaltungsübertretung gemäß § 22 Abs. 1 Z 2 1. Fall iVm § 17 Abs. 2 u. 3 AÜG (Falschmeldung) begangen habe. Die gegenständliche Beschwerde lässt diesen Tatvorwurf unbekämpft. Allerdings wird in der Beschwerde die rechtswirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 7j Abs. 1 AVRAG geltend gemacht. II.2. Unbestritten steht fest, dass eine Mitteilung an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem AuslBG und dem AVRG des Bundesministeriums für Finanzen gemäß § 7j AVRAG nicht erstattet wurde. Eine Anfrage der Finanzpolizei bei der Zentralen Koordinationsstelle vom 22.6.2016 wurde von der Zentralen Koordinationsstelle mit E-Mail vom 23.6.2016 wie folgt beantwortet: „Die von Ihnen vorgelegte „Beauftragung“ des Herrn J. Z. für das Gebiet der Republik Österreich für das Unternehmen N S z o.o. ist in der Zentralen Koordinationsstelle nicht eingelangt. Auch wurde der Zentralen Koordinationsstelle keine „Bestellung zur verantwortlichen Beauftragten“ durch das genannte Unternehmen übermittelt. Es liegt somit keine gültige Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten in der Zentralen Koordinationsstelle auf.“ Ferner erfolgte ein Hinweis auf die gesetzliche Bestimmung des § 7j Abs. 1 AVRAG. II.3. Der Bf legte eine beglaubigte Übersetzung aus der p Sprache einer Bevollmächtigung des J. Z. vom 8.1.2015 vor. Diese hat nachfolgenden Inhalt: „Ich bevollmächtige Herrn J. Z., geb. x, zur Führung der Angelegenheiten der Gesellschaft N auf dem Gebiet der Republik Österreich im Bereich der Realisierung von Verträgen, insbesondere zur Einhaltung jeglicher Vorschriften betreffend Arbeiterangelegenheiten, Arbeitssicherheit usw., die in Österreich rechtlich vorgeschrieben sind.“ Darunter befindet sich der Vermerk samt Unterschrift des J. Z.: „Ich nehme die Vollmacht an / Unterschrift des Bevollmächtigten“ II.4. Die Meldung einer Entsendung nach Österreich gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG an die Zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung vom 19.1.2016, GZ: ZKO3/2016-02574w, wurde von J. Z. erstattet. Dieser hat im Feld „2. Verantwortlicher Beauftragter“ seinen eigenen Namen eingesetzt. II.5. Eine vorherige Meldung der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten bei der Zentrale Koordinationsstelle liegt nicht vor. Dies wird auch vom Bf zugestanden. Ob die obige Vorgehensweise für eine rechtswirksame Bestellung ausreichend ist, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung. III. Beweiswürdigung: III.1. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere den Erhebungen der Abgabenbehörde sowie den Feststellungen der belangten Behörde. Aus dem Akteninhalt geht unstrittig hervor, dass zwar eine Bevollmächtigung samt Zustimmung des J. Z. zu seiner Bestellung als verantwortlicher Beauftragter am 8.1.2015 erfolgt ist. Die Übersetzung aus der p Bestellungsurkunde samt Zustimmung ist unstrittig. Es ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Urkunde erst nachträglich angefertigt worden wäre. Allerdings steht auch unbestritten fest, dass diese Urkunde nicht vor der Tatbegehung bei der Zentralen Koordinationsstelle eingelangt ist. III.2. Aus der Anfragenbeantwortung der Zentralen Koordinationsstelle an die Abgabenbehörde vom 23.6.2016 ergibt sich, dass eine derartige Bestellung dort nicht eingelangt ist und somit eine aus der Zeit vor der Tatbegehung erfolgte Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten nicht vorhanden ist. III.3. Ebenso hat der Rechtsvertreter des Bf in der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht am 27.9.2016 zugestanden, dass eine derartige Meldung an die ZKO nicht erfolgt ist. Nach dem Beschwerdevorbringen sei es aber ausreichend, dass eine solche Urkunde aus der Zeit vor der Tatbegehung vorliege. Außerdem habe der (angebliche) verantwortliche Beauftragte die ZKO-Meldung vom 19.1.2016 erstattet und sich selbst als verantwortlicher Beauftragter namhaft gemacht. Nach der Rechtsprechung des VwGH und einer Entscheidung des VwGH Wien sei diese Vorgehensweise ausreichend. III.4. Ob tatsächlich eine rechtswirksame Bestellung des J. Z. zum verantwortlichen Beauftragten erfolgt ist, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung. IV. Rechtslage: IV.1. § 9 VStG regelt allgemein die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten: § 9. (1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.
(3) Eine natürliche Person, die Inhaber eines räumlich oder sachlich gegliederten Unternehmens ist, kann für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche ihres Unternehmens einen verantwortlichen Beauftragten bestellen.
(4) Verantwortlicher Beauftragter kann nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen im Verwaltungsstrafverfahren durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des verantwortlichen Beauftragten oder auf andere Weise sichergestellt sind.
(5) Verletzt der verantwortliche Beauftragte auf Grund einer besonderen Weisung des Auftraggebers eine Verwaltungsvorschrift, so ist er dann nicht verantwortlich, wenn er glaubhaft zu machen vermag, dass ihm die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschrift unzumutbar war.
(6) Die zur Vertretung nach außen berufenen Personen im Sinne des Abs. 1 sowie Personen im Sinne des Abs. 3 bleiben trotz Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten – unbeschadet der Fälle des § 7 – strafrechtlich verantwortlich, wenn sie die Tat vorsätzlich nicht verhindert haben.
(7) Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften sowie die in Abs. 3 genannten natürlichen Personen haften für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.
IV.2. § 7j AVRAG stellt ein Spezialnorm zur Bestellung von verantwortlichen Beauftragten im Hinblick auf das AVRAG dar:
§ 7j. (1) Die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 3 VStG für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes wird erst rechtswirksam, nachdem
| 1. bei der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen durch Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a oder 7b oder Überlasser/innen mit Sitz im Ausland, oder |
| 2. beim zuständigen Träger der Krankenversicherung durch Arbeitgeber/innen oder Beschäftiger/innen mit Sitz im Inland |
| eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des/der Bestellten eingelangt ist. Dies gilt nicht für die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten auf Verlangen der Behörde gemäß § 9 Abs. 2 VStG. Eingegangene Mitteilungen nach Z 1 sind an das Kompetenzzentrum LSDB, eingegangene Mitteilungen nach den Ziffern 1 und 2 für den Baubereich (Abschnitt I oder § 33d des BUAG) sind auch an die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse weiterzuleiten. |
(2) [...]
(3) [...]
V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hierzu erwogen: Gegenstand des Verfahrens ist die Rechtsfrage, inwieweit der Bf J. Z. rechtswirksam zum verantwortlichen Beauftragten bestellt hat. V.1. § 7j Abs. 1 AVRAG sieht vor, dass die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 3 VStG für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes erst rechtswirksam wird, nachdem bei der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen durch Arbeitgeber iSd §§ 7, 7a oder 7b oder durch Überlasser mit Sitz im Ausland eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Im gegenständlichen Fall steht unbestritten fest, dass eine derartige schriftliche Mitteilung über die Bestellung des J. Z. samt einem Nachweis seiner Zustimmung nicht bei der Zentralen Koordinationsstelle eingebracht wurde. Dies bestätigt einerseits die Zentrale Koordinationsstelle mittels E-Mail vom 23.6.2016, wird aber auch vom Bf zugestanden. Fraglich ist insofern, ob dennoch die Bevollmächtigung vom 8.1.2015 ausreichend ist um von einer rechtswirksamen Bestellung auszugehen bzw. ob die Namhaftmachung des J. Z. in der ZKO 3-Meldung vom 16.1.2016 für eine rechtswirksame Bestellung genügt. V.2. Die Erläuternden Bemerkungen, 319 der Beilagen XXIV. GP – Regierungsvorlage führen zu § 7j AVRAG führen Nachfolgendes aus: § 7j Abs. 1 AVRAG sieht nach dem Vorbild des § 23 ArbIG sowie des § 28a Abs. 3 AuslBG vor, dass die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 VStG für die Einhaltung der Bestimmungen des AVRAG erst dann wirksam ist, nachdem eine schriftliche Bestellungsmitteilung samt Zustimmungsnachweis des/der Bestellten bei bestimmten Einrichtungen eingelangt ist. Die Bestellungsmitteilung samt Zustellungsnachweis ist durch den/die Arbeitgeber/in bzw. Überlasser/in mit Sitz im Ausland an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen sowie durch eine/n Arbeitgeber/in bzw. Beschäftiger/in mit Sitz im Inland an den zuständigen Träger der Krankenversicherung zu übermitteln. Die eingelangten Mitteilungen sind für den Baubereich an die Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK) zu übermitteln. V.3. Nachdem somit die gesetzliche Bestimmung des § 7j AVRAG den Bestimmungen des § 28a Abs. 3 AuslBG sowie § 23 ArbIG nachgebildet ist, kann die Rechtsprechung zu diesen Bestimmungen auch für § 7j AVRAG herangezogen werden. § 28a Abs. 3 AuslBG lautet: Die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 3 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52, in der jeweils geltenden Fassung, für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes wird erst rechtswirksam, nachdem bei der zuständigen Abgabenbehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Dies gilt nicht für die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten auf Verlangen der Behörde gemäß § 9 Abs. 2 VStG. § 23 Abs. 1 ArbIG lautet: (1) Die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 3 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52, in der jeweils geltenden Fassung für die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften und für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes wird erst rechtswirksam, nachdem beim zuständigen Arbeitsinspektorat eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des/der Bestellten eingelangt ist. Dies gilt nicht für die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten auf Verlangen der Behörde gemäß § 9 Abs. 2 VStG.
(2) Arbeitnehmer/innen können für die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften und für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes zu verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 3 VStG rechtswirksam nur bestellt werden, wenn sie leitende Angestellte sind, denen maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen sind.
(3) Der Arbeitgeber/die Arbeitgeberin hat den Widerruf der Bestellung und das Ausscheiden von verantwortlichen Beauftragten nach Abs. 1 dem zuständigen Arbeitsinspektorat unverzüglich schriftlich mitzuteilen.
V.4. Die Rechtswirksamkeit einer Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 7j AVRAG deckt sich insofern mit jener des § 28a Abs. 3 AuslBG bzw. § 23 ArbIG. Die diesbezügliche Literatur und Judikatur kann insofern auch für die Auslegung des § 7j AVRAG herangezogen werden. Deutsch/Nowotny/Seitz führen dazu in Ausländerbeschäftigungsgesetz – Gesetze und Kommentare 125 Nachfolgendes aus: Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen (z.B. eine GmbH oder KG) oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit (z.B. eine nach bürgerlichem Recht gebildete Arbeitsgemeinschaft), sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (§ 9 Abs. 2 VStG 1991) bestellt sind, verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Unter den „zur Vertretung nach außen“ Berufenen sind jene natürlichen Personen zu verstehen, die die Befugnis haben, für die juristische Person zu handeln, also die nach der Organisation der juristischen Person (Gesetz, Satzung, Gesellschaftsvertrag) vertretungsbefugten Organe; im Fall einer GmbH daher die Geschäftsführer, im Fall einer Aktiengesellschaft die Vorstandsmitglieder, um nur zwei Beispiele zu nennen. § 9 Abs. 2 VStG 1991 ermächtigt die zur Vertretung nach außen Berufenen, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als „verantwortliche Beauftragte“ zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen als die zur Vertretung nach außen Berufenen (also Arbeitnehmer) zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden. Sofern solche verantwortliche Vertreter bestellt wurden, sind die Strafbestimmungen zunächst auf sie anzuwenden. Nicht nur juristische Personen, sondern auch eine physische Person, die Inhaber eines räumlich oder sachlich gegliederten Unternehmens ist, kann für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche ihres Unternehmens (z.B. Betriebsstätten in anderen Orten, Baustellen und dgl.) einen verantwortlichen Beauftragten bestellen (§ 9 Abs. 3 VStG). Verantwortlich Beauftragter kann nur eine Person mit Wohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und die für den ihrer Verantwortung unterliegende klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis besitzt. Die Bestellung verantwortlicher Beauftragter folgt der Konzeption des Verwaltungsstrafrechts als Schuldstrafrecht und soll sicherstellen, dass jene Person, der die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit übertragen wird, auch die Möglichkeit und die Pflicht hat, die jeweiligen Vorschriften in der Praxis umzusetzen und einzuhalten. Es soll also nur eine Person zum „verantwortlichen Beauftragten“ bestellt werden können, deren betrieblicher Einfluss ausreicht, die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen sicherzustellen. Dadurch soll die Bestellung von Personen, die zwar keine Möglichkeit haben, bestimmte Vorgangsweisen im Betrieb durchzusetzen, aber für die Vorgangsweisen anderer zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung gezogen werden, verhindert werden. Um ein Strafverfahren auch tatsächlich durchführen und letztlich eine Strafe verhängen zu können, wird es notwendig sein, dass die zum verantwortlichen beauftragten bestellte Person einen Wohnsitz im Inland hat und strafrechtliche verfolgbar (also nicht etwa immun oder deliktsunfähig) ist. Die Zustimmung des Betreffenden zu seiner Nominierung ist von der juristischen Person (Unternehmer) nachzuweisen (Beweislastumkehr). Grundsätzlich ist der Arbeitgeber bei rechtsgültiger Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten zur Gänze von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit befreit. Hat jedoch der verantwortliche Beauftragte aufgrund einer besonderen Weisung des Auftraggebers eine Verwaltungsvorschrift verletzt und vermag er glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschrift unzumutbar war (§ 9 Abs. 5 VStG), kann er nicht zur Verantwortung gezogen werden. Der Arbeitgeber wiederum ist dann, wenn er die Tat vorsätzlich nicht verhindert hat (§ 9 Abs. 6 VStG) unabhängig von der Strafbarkeit seines verantwortlichen Beauftragten strafbar. § 28a Abs. 3 AuslBG sieht nun vor, dass die Bestellung für den verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 3 VStG für die Einhaltung der Regelungen des AuslBG erst rechtswirksam wird, nachdem bei der zuständigen Abgabenbehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Dies gilt nicht für die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten auf Verlangen der Behörde gemäß § 9 Abs. 2 VStG. Die Mitteilung wird auch zu enthalten haben, für welchen räumlichen Bereich die Bestellung gilt (z.B. für die Filialen in einem Bundesland, für bestimmte Baustellen, etc.). Für den Beginn der Rechtswirksamkeit kommt es auf den Zeitpunkt des Einlangens bei der zuständigen Abgabenbehörde an. Die verantwortlichen Beauftragten können daher – sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen – nur für Übertretungen verantwortlich gemacht werden, die ab diesem Zeitpunkt begangen werden. Solange keine rechtsgültige Mitteilung des Arbeitgebers über die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten bei der Abgabenbehörde eingelangt ist, bleiben der Arbeitgeber (als physische Person) bzw. die zur Vertretung nach außen berufenen Organe verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. (a.a.O. Rz 647-649). Somit ergibt sich also, dass Unterschiede zwischen der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 1. Satz VStG und § 9 Abs. 2 letzter Satz VStG bestehen. Während bei ersterer Bestimmung ein verantwortlicher Beauftragter aus dem Kreis der Geschäftsführer bestellt wird – also eine Person die ohnedies ex lege haftet – wird gemäß § 9 Abs. 2 letzter Satz VStG eine Person zum verantwortlichen Beauftragten bestellt und damit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, die nicht bereits ex lege haftet. V.5. Insofern lässt sich aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 21.7.2015, GZ: VGW-041/028/27463/2014-3, nichts gewinnen. Der dort zugrunde liegende Sachverhalt unterscheidet sich nämlich maßgeblich vom hier zu beurteilenden Sachverhalt. Während in der zitierten Entscheidung einer der handelsrechtlichen Geschäftsführer gemäß § 9 Abs. 2 1. Satz VStG bestellt wurde, wird im verfahrensgegenständlichen Fall eine Person zum verantwortlichen Beauftragten bestellt, die nicht bereits ex lege haftet. Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien wird zunächst darauf verwiesen, dass § 28a Abs. 3 AuslBG und § 23 ArbIG weitreichend identisch sind. 
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