LVwG-650511/32/MS

Linz, 18.10.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Monika Süß über die Beschwerde von Herrn T F vertreten durch H/N Rechtsanwälte, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 21. August 2015, GZ. VerkR21-429-2015, mit dem die Lenkberechtigung eingeschränkt wurde, nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung am 28. Jänner 2016,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, und der mündliche verkündete Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 21. August 2015 behoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Mit Niederschrift vom 21. August 2015 wurde folgender am selben Tag mündlich verkündete Bescheid beurkundet:

„Spruch

Herrn F T, geb. x 1981, wird folgende Lenkberechtigung erteilt:

Ausstellungsbehörde: Bezirkshauptmannschaft Gmunden

Klasse(n): AM und B

Geschäftszahl: 15/

Ausgestellt am: 21.8.2015

Befristet bis: 21.8.2016

Auflagen, Beschränkungen: bei der Nachuntersuchung wird eine Haarprobe auf Drogen durchgeführt, hierfür ist eine Haarlänge von mindestens 6 cm erforderlich.

Rechtsgrundlagen: §§ 3 Abs. 1 Ziffer 3, 5 Abs. 5, 8, 24, Abs. 1 Ziffer 2 Führerscheingesetz 1997

Begründung:

Gemäß § 3 Abs. 1 Ziffer 3 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die gesundheitlich geeignet sind, ein Kraftfahrzeug zu lenken (§§ 8 und 9).

Gemäß § 5 Abs. 5 FSG ist die Lenkberechtigung, soweit dies auf Grund des ärztlichen Gutachtens oder wegen der Art der Lenkberechtigung nach den Erfordernissen der Verkehrssicherheit nötig ist, unter den entsprechenden Befristungen, Auflagen oder zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen der Gültigkeit zu erteilen (§ 8 Abs. 3 Z 2). Personen, die nach dem ärztlichen Gutachten „beschränkt geeignet“ sind, darf nur eine eingeschränkte Lenkberechtigung erteilt werden, die ausschließlich zum Lenken eines oder mehrerer, auf Grund der Beobachtungsfahrt bestimmter Ausgleichkraftfahrzeuge berechtigt (§ 9 Abs. 5). Die aufgrund des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befristungen, Beschränkungen oder Auflagen sind dem Antragsteller von der Behörde zur Kenntnis zu bringen.

Gemäß § 24 Abs. 1 Ziffer 2 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diesfalls ist gemäß § 13 Abs. 5 ein neuer Führerschein auszustellen.

Die behördliche Entscheidung stützt sich insbesondere auf das schlüssige Gutachten des Amtsarztes der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 21.8.2015. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden

Rechtsmittelbelehrung:

[ ]

Rechtsbelehrung: [ ]“

Dagegen hat der Beschwerdeführer durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter mit Eingabe vom 18. September 2015 (Poststempel des selben Tages) rechtzeitig Beschwerde erhoben und begründend ausgeführt, der Beschwerdeführer lebe in geordneten Verhältnissen und hätten bei der psychiatrischen Untersuchung keine Symptome einer Suchtgiftabhängigkeit festgestellt werden können und sei der Psychiater zur Auffassung gelangt, dass unter der Voraussetzung der Durchführung von Harnkontrollen in zweimonatigen Abständen für den Zeitraum eines Jahres die Lenkberechtigung belassen werden könne und im Fall der Erfüllung die Lenkberechtigung unbefristet erteilt werden könnte.

Die Abstinenz des Beschwerdeführers sei durch den negativen Harnbefund vom 10.07.2015 belegt. Der Beschwerdeführer habe seinen Konsum seit 15.04.2015 komplett abgesetzt.

Die geforderte Haarprobe sei überschießend.

Abschließend wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die ersatzlose Behebung der im angefochtenen Bescheid ausgesprochenen Einschränkung der Lenkberechtigung durch Befristung und Erfüllung der Auflage, bei der Nachuntersuchung eine Länge des Kopfhaares von mindestens 6 cm auszuweisen, beantragt.

Mit Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde vom 7. Oktober 2015 wurde die Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen, wobei auf einen gleich gelagerten Sachverhalt, der durch Erkenntnis des LVwG-650439/2/Sch/Bb vom 26.8.2015, entschieden wurde, verwiesen wurde und festgestellt wurde, dass aus der Niederschrift nicht zweifelsfrei entnommen werden konnte, von welcher Behörde das in Rede stehende Schriftstück angefertigt worden sei, wodurch diese Erledigung keinen Bescheid im Sinn des AVG darstelle und daher auch einer Beschwerde nicht zugänglich sei.

Mit Vorlageantrag vom 27. Oktober 2015 beantragte der Beschwerdeführer die Beschwerde dem Verwaltungsgericht vorzulegen und führte begründend aus, die zitierte Entscheidung betreffe einen schriftlichen Bescheid. Im Gegenstand wurde der Bescheid mündlich verkündet, was in der Niederschrift vom 21.08.2015 dokumentiert ist. Die Grundsätze der zitierten Entscheidung können auf eine Niederschrift nicht angewendet werden. Die im behördlichen Akt befindliche Niederschrift entspricht vollumfänglich den Anforderungen des § 14 AVG. Es bestehe keine Zweifel, dass die Niederschrift der BH Gmunden als Behörde abgefasst wurde. Von einer unzulässigen Beschwerde kann daher keine Rede sein. Die Bescheidverkündung sei formgerecht beurkundet worden. Eine schriftliche Bescheidausfertigung sei nicht verlangt worden, weshalb der in der Niederschrift beurkundete, mündlich verkündete Bescheid Gegenstand der Anfechtung sei.

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 15. April 2016, GZ: LVwG-650511/19/MS, wurde die Beschwerde gegen das als „Bescheid“ bezeichnete Schriftstück vom 21. August 2015 als unzulässig zurückgewiesen und die Beschwerdevorentscheidung bestätigt.

Dagegen hat der Beschwerdeführer durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter mit Eingabe vom 2. Juni 2016 eine außerordentliche Revision eingebracht.

Begründend wurde Folgendes ausgeführt:

„Die Frage welcher Stelle ein behördlicher Abspruch zuzurechnen ist, ist anhand des äußeren Erscheinungsbildes nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Von welcher Behörde eine als Bescheid bezeichnete Erledigung ausgeht, ist nicht allein aus der Bezeichnung im Kopf des Bescheides zu entnehmen. Wenn im Übrigen im Zusammenhalt mit dem Bescheidabspruch – so insbesondere der Fertigungsklausel – die bescheiderlassende Behörde eindeutig zu entnehmen ist, ist dies ausreichend (VwGH 18.03.2010, 2008/07/0229 nwN).

Ein mündlich verkündeter „Bescheid“ wird nur dann rechtlich existent, wenn nicht nur die Tatsache seiner Verkündung, sondern auch sein Inhalt – der zumindest die wesentlichen Bescheidmerkmale aufweisen muss – niederschriftlich festgehalten werden. Für die Klärung der Fage, ob und mit welchem Inhalt ein mündlicher Bescheid erlassen wurde, ist nur jene Urkunde maßgebend, die über den Bescheidinhalt und die Tatsache der Verkündung gemäß § 62 Abs. 2 AVG hergestellt wurde. Verkündung und Inhalt des Bescheides müssen in Form einer Niederschrift beurkundet werden, die § 14 AVG entspricht (Hengstschläger/Leeb, AVG², § 62 Rz 25).

All diese Voraussetzungen sind im Gegenstand erfüllt.

Schon aus dem in der Niederschrift vom 21.08.2016 wiedergegebenen Spruch des mündlich verkündeten Bescheides des 21.08.2015 ergibt sich in nicht zu überbietender Klarheit, dass beischeiderlassende Behörde die „Ausstellungsbehörde“ Bezirkshauptmannschaft Gmunden ist. Demnach verfügt diese Behörde gleichzeitig mit Erteilung der Lenkberechtigung eine näher definierte Einschränkung der Lenkberechtigung. Wenn aber im Spruch die Ausstellungsbehörde explizit genannt ist, kann vertretbarer Weise nicht davon gesprochen werden, dass nicht erkennbar sei, von welcher Behörde der Bescheid stamme. Die Niederschrift über die Bescheidverkündung am 21.08.2015 entspricht im Übrigen den Anforderungen der §§ 14 Abs. 2, 18 Abs. 4 AVG.

Daran ändert nicht, dass rechtlich keine neue Lenkberechtigung erteilt, sondern lediglich die bestehende Lenkberechtigung gemäß § 24 Abs. 1 Z 2 FSG (zu Unrecht) eingeschränkt wurde.

Völlig zu Unrecht sind daher die Bezirkshauptmannschaft Gmunden, das VWG in ihren Entscheidungen davon ausgegangen, es sei nicht klar, welche Behörde die Einschränkung der Lenkberechtigung erlassen hat.

Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Beschluss ist überdiese die Niederschrift nicht „auf dem Briefpapier der Bezirkshauptmannschaft Gmunden“ gedruckt, sondern dem Briefpapier des Landes Oberösterreich, welchem von allen Bezirksverwaltungsbehörden einheitlich verwendet wird (Beispiel siehe Beilage). Dieses ist dadurch individualisiert, dass links oben die Bezirkshauptmannschaft Gmunden angeführt ist. Im Zusammenhang mit den Ausführungen auf Seite 2, dass die Beschwerde „schriftlich bei uns einzubringen ist“ und ein solches Schreiben diesfalls an die „Bezirkshauptmannschaft Gmunden“ gerichtet werden soll samt Aktenverzeichnis dieses Schreibens ist für jedermann erkennbar, dass es sich um einen von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden mündlich verkündeten Bescheid handelt.

Das Verwaltungsgericht hätte daher die Beschwerdevorentscheidung aufheben (Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht¹⁰ Rz 774), der Beschwerde gegen den am 21.08.2015 mündlich verkündeten Bescheid stattgeben und die dort ausgesprochene Einschränkung der Lenkberechtigung durch Befristung bis zum 21.08.2016 und die Auflage, bei der Nachuntersuchung eine Haarlänge von mindestens 6 cm aufzuweisen, ersatzlos beheben müssen.“

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. September 2016, Ra 2016/11/0103-7, wurde der angefochtene Beschluss (= Spruchteil A) wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Erwägend wurde u.a. Folgendes dargelegt:

„Gemäß § 62 Abs. 2 AVG ist der Inhalt und die Verkündung eines mündlichen Bescheides, wenn die Verkündung bei einer mündlichen Verhandlung erfolgt, am Schluss der Verhandlungsschrift, in anderen Fällen in einer besonderen Niederschrift zu beurkunden,

Gemäß § 58 Abs. 3 iVm § 18 Abs. 4 AVG hat der Bescheid u.a. die Bezeichnung der Behörde zu enthalten.

Die Bezeichnung der Behörde ist ein wesentliches Merkmal, dessen Fehlen zur absoluten Nichtigkeit führt. Dem Erfordernis zur Bezeichnung der Behörde ist dann Rechnung getragen, wenn nach objektiven Gesichtspunkten für jedermann – also unabhängig von der subjektiven Kenntnis seitens des Adressaten des Schriftstückes – erkennbar ist, von welcher Behörde der Bescheid erlassen wurde. Ob und welcher Behörde eine Erledigung zuzurechnen ist, ist anhand ihres äußeren Erscheinungsbildes, also insbesondere anhand des Kopfes, des Spruches und seiner Einleitung, der Begründung, der Fertigungsklausel und der Rechtsmittelbelehrung zu beurteilen. Es ist demnach nicht von Bedeutung, an welcher Stelle der Erledigung die Behörde genannt ist (vgl. die ständige Rechtsprechung, referiert bei Hengstschläger/Leeb, AVG, Rz 15f. zu § 18 und Ru 11 zu § 56, sowie das hg. Erkenntnis vom 30. Oktober 205, Zl. Ra 2015/03/0051).

Gegenständlich ist der obzitierten Niederschrift vom 21. August 2015 zweifelsfrei die den Bescheid erlassende Behörde (Bezirkshauptmannschaft Gmunden) zu entnehmen und zwar sowohl aus der Kopfzeile der den Bescheid beurkundenden Niederschrift als auch aus der Einleitung des Spruches („Ausstellungsbehörde“). Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, es liege mangels Bezeichnung der Behörde kein Bescheid vor und die Beschwerde sei daher zurückzuweisen, ist somit schlichtweg verfehlt.“

II. Beweis wurde erhoben durch die Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakt, der Einholung einer amtsärztlichen Stellungnahme durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, welche den Parteien gleichzeitig mit der Ladung zur öffentlichen Verhandlung zur Kenntnis gebracht wurde, sowie die Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung am 28. Jänner 2016 sowie durch die Einholung eines ergänzenden medizinischen Gutachtens durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich aufgrund der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Harntests und einer nachgereichten Bestätigung über die Modalitäten der Harnabgabe.

Die belangte Behörde brachte mit E-Mail vom 6. Februar 2016 folgende Stellungnahme ein:

„In obiger Angelegenheit darf ich Ihnen mitteilen, dass die Stellungnahme des Labors L bei mir eingelangt ist. Die BH Gmunden nimmt zur Kenntnis, dass die Harnproben offenbar korrekt abgenommen worden sind.

Nach wie vor vertreten wir die Ansicht, dass in gegenständlicher Angelegenheit die Vorlage einer Haarprobe geboten ist, da Herr F einen Missbrauch von Cannabis (2-3 Joints täglich!!!) eingestanden hat.

Es steht fest, dass bei einer Abstinenz von nur wenigen Tagen THC im Harn nicht mehr feststellbar ist. Herr F konnte die Abgabe der 3 nachträglich vorgelegten Harnproben frei disponieren, d.h. allenfalls sein Konsumverhalten darauf einstellen.

Nach Ansicht der BH Gmunden kann es nicht angehen, dass ein Proband vorgeschriebenen Tests nach eigenem Gutdünken ohne Kooperation mit der Behörde durch andere, deutlich weniger aussagkräftige ersetzt. Im gegenständlichen (Einzel)Fall erscheint nach Ansicht der BH Gmunden die Abgabe einer Haaranalyse das einzig taugliche Mittel zur retrospektiven Beurteilung eines allfälligen Drogenkonsums während der letzten Monate.

Trotz Vorliegen von 3 negativen Harnproben beantragen wir daher weiterhin, die Vorschreibung, eine Haarprobe zum Nachweis der Abstinenz vorzulegen, zu bestätigen. Auf die einschlägige Judikatur des VwGH, zuletzt Ra2015/11/0095-3, wird ausdrücklich verwiesen.

Zur ergänzenden Stellungnahme von DDr. K weisen wir darauf hin, dass diese ohne weitere Untersuchung von Herrn F auf Basis der vorgelegten, von der Behörde eben kritisch betrachteten Harnproben, abgegeben wurde.“

Die medizinische Amtssachverständige führt zur Frage der Erforderlichkeit der Einschränkung der Lenkberechtigung des Beschwerdeführers im Gutachten vom 9. März 2015, Ges-2016-57012/2-Wim/Pa, Folgendes aus:

„[…]

Aus ho. Sicht ist festzustellen, dass aus den aktenkundigen Unterlagen hervorgeht, dass Obgenannter insbesondere in den Jahren 2014 und 2015 täglich Cannabis konsumiert hatte, und deshalb in der fachärztlichen Stellungnahme von Herrn DDr. K, vom 04.08.2015 er die Vorlage von Drogenharnkontrollen in zweimonatigen Abständen über ein Jahr vorgeschlagen hatte.

Aus der weiteren fachärztlichen Stellungnahme von Herrn DDr. K ist nunmehr zu entnehmen, dass aufgrund der durch den Rechtsvertreter von Herrn T F vorgelegten terminlich selbst gewählten Harnkontrollen zwischen September 2015 und Jänner 2016 davon ausgegangen wird, dass in Zukunft nicht mit einem Rückfall gerechnet werden müsse, insbesondere nicht bezogen auf das gehäufte Konsumverhalten von 2014 bis 15.04.2015.

Aus ho. Sicht ist jedoch festzustellen, dass die in der ersten fachärztlichen Stellungnahme geforderten Kontrolluntersuchungen über ein Jahr, aufgrund des episodischen Cannabiskonsums nicht den nunmehr selbst gewählten, vorliegenden Harnkontrollen vom 02.10.2015, 11.11.2015 und 15.01.2015 in der Intensität und im zeitlichen Längsschnitt entsprechen.

Diesbezüglich ist festzustellen, dass selbst gewählte Termine zur Harnkontrolle zum Abstinenznachweis von Suchtmitteln für den Probanden bezüglich des Konsums planbar sind, sodass unauffällige Testergebnisse in Urintest für den Abstinenznachweis zu wenig aussagekräftig sind.

Der Abstinenznahweis über einen kontinuierlichen Abstinenzzeitraum kann retrospektive nur durch eine Haaruntersuchung durchgeführt werden, oder prospektive durch nicht planbare Urinuntersuchungen nach Abruf durch die Behörde, und nicht durch zeitlich selbst gewählte Planung.

Es ist deshalb aus ho. Sicht erforderlich, dass Obgenannter zum Abstinenznachweis zumindest noch eine nicht planbare Harnuntersuchung auf Cannabis nach Abruf durch die Behörde binnen einer Woche beibringt.

Die drei vorliegenden terminlich selbst geplanten Untersuchungen bezüglich Cannabis sind insofern aussagekräftig, als davon auszugehen ist, dass zwei bis drei Wochen vor der geplanten Urinabgabe kein Cannabis konsumiert wurde.

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass zwischen September 2015 bis 15.01.2016 offensichtlich kein gehäufter Cannabismissbrauch stattgefunden hat. Wenn nunmehr der Facharzt, Herr DDr. K davon ausgeht, dass in Zukunft nicht mehr mit einem Rückfall, insbesondere in das gehäufte Konsumverhalten von 2014 bis 15.04.2015 gerechnet werden müsse und keine konkreten Anzeichen dafür bestehen, dass es zu einem Rückfall in absehbarer Zeit kommen werde, so ist dies auch aus ho. Sicht nachvollziehbar, sofern noch eine unauffällige Harnuntersuchung auf Cannabis nach Abruf durch die Behörde binnen einer Woche vorgelegt wird.“

Dieses Gutachten wurde sowohl dem Beschwerdeführer zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters als auch der belangten Behörde unter Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis übermittelt und diesen gleichzeitig die Möglichkeit eingeräumt zum eingeholten Gutachten eine Stellungnahme abzugeben.

Die belangte Behörde verwies in ihrer mit E-Mail vom 5. April 2016 eingebrachten Stellungnahme auf jene vom 6. Februar 2016.

Der Beschwerdeführer gab mit Eingabe vom 11. April 2016 folgende Äußerung ab:

„1. Nach der Aktenlage sind die rechtlichen Voraussetzungen für eine Einschränkung der Lenkberechtigung durch Befristung und Kontroll-untersuchungen klar nicht erfüllt. Schon dem erstinstanzlichen Bescheid lagen keine Feststellungen zugrunde, wonach die gesundheitliche Eignung des Beschwerdeführers lediglich für eine bestimmte Zeit noch gegeben wäre und anschließend mit einer die Lenkeignung einschränkenden oder ausschließenden Verschlechterung gerechnet werden müsste. Diese Sachlage ist im Beschwerdeverfahren durch Vorlage einer Ergänzung des psychiatrischen Gutachtens untermauert worden.

Die Stellungnahme der Amtsärztin bei der oberösterreichischen Landesregierung vom 09.03.2016 ist aus der Perspektive des gegenständlichen Verwaltungsverfahrens nicht nachvollziehbar. Sie unterstellt dem Bf Unglaubwürdigkeit, wofür es keinen sachlichen Anlass gibt. Selbst wenn der Bf – was nicht der Fall ist – gelegentlich ohne Zusammenhang mit dem Lenken von Fahrzeugen Cannabis konsumieren würde, würde das seine Eignung nicht beeinträchtigen. Aufgrund der langen Abbauzeit für die Stoffwechselprodukte von psychoaktivem THC ist allein durch die vorgelegten Harntest bewiesen, dass jedenfalls mehrwöchige Abstinenzphasen eingehalten werden. Es gibt keinen sachlichen Grund die Darstellung des Bf, dass er seit April 2015 totalabstinent ist, in Zweifel zu ziehen. Vielmehr bestätigt die psychiatrische Stellungnahme vom 04.08.2015 die ununterbrochene Abstinenz.

Die in der ersten fachärztlichen Stellungname geforderten Kontroll-untersuchungen sind nicht darauf gestützt, dass mit einer Verschlechterung der gesundheitlichen Eignung gerechnet werden muss, sondern beruhen auf einem von bestimmten Richtungen der Medizin für richtig gehaltenen Totalabstinenzpostulat. Der psychiatrische Befund ist völlig unauffällig. Der Psychiater fand in der eigenen Befundaufnahme am 27.07.2015 keinen Anhaltspunkt für eine Substanzbeeinträchtigung oder ein Entzugssyndrom.

Dieses Gutachten wird seitens des Sachverständigen in der für das Beschwerdeverfahren eingeholten ergänzten Stellungnahme im Sinne des rechtlich Relevanten Verdeutlicht. Die Erstbehörde und der bei der Erstbehörde tätige Amtsarzt haben den Sachverhalt nicht im Hinblick auf die im Verfahren zur Entziehung einer bestehenden Lenkberechtigung maßgeblichen Fragestellungen untersucht und festgestellt. Gelegentlicher Konsum von Cannabis berührt die gesundheitliche Lenkeignung ebenso wenig wie gelegentlicher Konsum von Alkohol, solange dieser Konsum nicht im Zusammenhang mit dem Lenken von Fahrzeugen steht (stRsp seit VwGH 24.08.1999, 99/11/0092, 0175).

Der Beschwerde ist daher – ohne Einholung des von der Amtsärztin geforderten Harntests – stattzugeben.

Es wird darauf hingewiesen, dass die Erledigungsfreist am 29.04.2016 endet.

2. Trotz rechtlicher Unbegründetheit des Verlangens ist der Bf unpräjudiziell bereit, auf Anforderung kurzfristig einen Harntest (zB bei der BH Gmunden) zu absolvieren.“

Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

Der Beschwerdeführer betrieb im Zeitraum vom 1. September 2014 bis 15. April 2015 im Haus A gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin eine Cannabisplantage zur Suchtgiftgewinnung.

Der Beschwerdeführer hatte erstmals mit 15 Jahren Suchtgiftkontakt und hat in den Jahren danach gelegentlich Cannabis in Form von Joints konsumiert. Vor ca. 6 Jahren wurde der Cannabiskonsum häufiger und raucht der Beschwerdeführer derzeit (im Zeitraum bis 15. April 2015) täglich jeden Abend 2 bis 3 Joints. In diesem Zeitraum benötigt der Beschwerdeführer täglich ca. 1 bis 1,5 Gramm Cannabis. Seit Mitte April 2015 konsumiert der Beschwerdeführer kein Cannabis mehr.

Aufgrund des oben geschilderten Vorfalls, Betreiben einer Cannabisplantage und Konsum von Cannabis, wurde der Beschwerdeführer mit Ladung der belangten Behörde zur amtsärztlichen Untersuchung zur Überprüfung der gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen vorgeladen.

Nach Beibringung einer fachärztlichen Stellungnahme, erstellt von DDr. P K, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, mit dem Datum vom 4. August 2015 wurde vom Amtsarzt der belangten Behörde am 21. August 2015 ein medizinisches Gutachten gemäß § 8 FSG erstellt und festgestellt, dass der Beschwerdeführer befristet zum Lenken eines Kraftfahrzeuges der Gruppe 1, Klasse B geeignet ist und dass eine Nachuntersuchung mit Haarprobe bei FS Verlängerung (6 cm Haarlänge) und die zeitliche Beschränkung auf ein Jahr erforderlich ist.

Die vom Amtsarzt formulierte Beschränkung der Lenkberechtigung (Befristung, Auflage) wurde dem Beschwerdeführer am 21. August 2015 mittels mündlich verkündetem „Bescheid“ mitgeteilt und in der Niederschrift selben Datums beurkundet.

Dagegen hat der Beschwerdeführer durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Beschwerde erhoben, die durch die belangte Behörde mittels Beschwerdevorentscheidung vom 7. Oktober 2015 zurückgewiesen wurde, da es sich beim „mündlich verkündetem Bescheid“ nach Ansicht der Behörde um keinen Bescheid handle, da nicht erkennbar sei, von welcher Behörde er stamme.

Der Beschwerdeführer brachte in weiterer Folge durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter gegen die Beschwerdevorentscheidung einen Vorlageantrag ein, da es sich beim mündlich verkündeten Bescheid tatsächlich um einen Bescheid gehandelt habe, da dieser alle erforderlichen Kriterien aufgewiesen habe, und gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 9. Oktober 2015 eine Beschwerde.

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Verfahrensakt.

III. Gemäß § 24 Abs. 1 FSG Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder

2. die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diesfalls ist gemäß § 13 Abs. 5 ein neuer Führerschein auszustellen.

Für den Zeitraum einer Entziehung der Lenkberechtigung für die Klassen A1, A2, A, B oder F ist auch das Lenken von vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen unzulässig, es sei denn es handelt sich

um eine Entziehung gemäß § 24 Abs. 3 achter Satz oder

2. um eine Entziehung der Klasse A mangels gesundheitlicher Eignung, die ausschließlich mit dem Lenken von einspurigen Kraftfahrzeugen zusammenhängt.

Bei besonders berücksichtigungswürdigen Gründen kann von der Entziehung der Klasse AM hinsichtlich der Berechtigung zum Lenken von Motorfahrrädern abgesehen werden. Dies ist auch dann möglich, wenn der Betreffende die Lenkberechtigung für die Klasse AM nur im Wege des § 2 Abs. 3 Z 7 besitzt.

Gemäß § 3 Abs. 1 FSG Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder

Für den Zeitraum einer Entziehung der Lenkberechtigung für die Klassen A1, A2, A, B oder F ist auch das Lenken von vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen unzulässig, es sei denn es handelt sich

1. um eine Entziehung gemäß § 24 Abs. 3 achter Satz oder

2. um eine Entziehung der Klasse A mangels gesundheitlicher Eignung, die ausschließlich mit dem Lenken von einspurigen Kraftfahrzeugen zusammenhängt.

Gemäß § 14 Abs. 5 FSG-GV ist Personen, die alkohol-, suchtmittel- oder arzneimittelabhängig waren oder damit gehäuften Mißbrauch begangen haben, nach einer befürwortenden fachärztlichen Stellungnahme und unter der Auflage ärztlicher Kontrolluntersuchungen eine Lenkberechtigung der Gruppe 1 zu erteilen oder wiederzuerteilen.

Gemäß § 2 Abs. 1 letzter Satz FSG-GV dürfen ärztliche Kontrolluntersuchungen, die in den Fällen der §§ 5 bis 16,als Auflage vorgeschrieben werden, niemals alleine, sondern immer nur in Verbindung mit einer Befristung der Lenkberechtigung und einer amtsärztlichen Nachuntersuchung bei Ablauf dieser Befristung verfügt werden.

IV. Das Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

Nach Aufhebung des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 23. September 2014, GZ LVwG-650511/19/MS, durch den Verwaltungsgerichtshof ist das Beschwerdeverfahren wieder offen und unerledigt und ist vom Landesverwaltungsgericht nunmehr eine neuerliche Entscheidung zu treffen. Das Verwaltungsgericht ist bei der Erlassung des Ersatzerkenntnisses an die im Erkenntnis vom 8. September 2016, Ra 2016/11/0103-7, geäußerte Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes gebunden und liegt daher ein im Rechtsmittelweg bekämpfbarer Bescheid vor.

Dies hat zur Folge, dass die Zurückweisung der Beschwerde mittels der Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde nicht zurecht erfolgt ist.

Ist die Beschwerde zulässig, wurde sie mit der Beschwerdevorentscheidung aber zurückgewiesen, so hat das Verwaltungsgericht inhaltlich über die Beschwerde zu erkennen (und den Ausgangsbescheid zu bestätigen, zu beheben oder abzuändern), wobei seine Entscheidung auch hier an die Stelle der Beschwerdevorentscheidung tritt, ohne dass diese explizit behoben werden muss (VwGH vom 17.12.2015, Ro2015/08/0026).

Die belangte Behörde hat im bekämpften mündlich verkündeten Bescheid dem Beschwerdeführer die Lenkberechtigung befristet auf ein Jahr unter der Vorschreibung einer Auflage erteilt. Als Rechtsgrundlage wurde u.a. § 24 Abs. 1 Ziffer 2 FSG herangezogen.

Diese Bestimmung des Führerscheingesetzes regelt die Entziehung oder Einschränkung einer bestehenden Lenkberechtigung, wenn die in § 24 Abs. 1 FSG genannten Voraussetzungen vorliegen, nicht jedoch die Erteilung der Lenkberechtigung. Aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Bescheiderlassung im Besitz einer uneingeschränkten Lenkberechtigung war und daraus, dass in der Rechtsgrundlage § 24 Abs. 1 Ziffer 2 FSG angeführt ist und sich auch in der Begründung kein Hinweis auf eine beabsichtigte Erteilung einer Lenkberechtigung ergibt, ist davon auszugehen, dass die belangte Behörde die zum Zeitpunkt der Bescheidverkündung unbeschränkt vorliegende Lenkberechtigung durch die Vorschreibung einer Auflage und einer Befristung einschränken zu beabsichtigte und in der Niederschrift, die den mündlich verkündeten Bescheid umfasste, eine doch recht unglückliche auf eine möglicherwiese beabsichtigte Erteilung einer bereits bestehenden Lenkberechtigung hindeutende Formulierung wählte.

Voraussetzung für die Erteilung und auch die Belassung der Lenkberechtigung ist das Bestehen der gesundheitlichen Eignung. Diese ist nach Ansicht der belangten Behörde im bekämpften Bescheid im Zeitpunkt deren Entscheidung nicht gegeben und wurde die Lenkberechtigung des Beschwerdeführers daher im Sinn des § 24 Abs. 1 Ziffer 2 FSG eingeschränkt.

Wie der VwGH u.a. im Erkenntnis vom 24.8.1999, 99/11/0092, 0175, festgestellt hat, berührt der gelegentliche Konsum von Cannabis die gesundheitliche Eignung nicht (vgl. E. 21.1.2003, 2002/11/0244).

Ebenso wenig stellt der gelegentliche Konsum von Cannabis einen gehäuften Missbrauch dar (VwGH 17.2.2004, 2003/11/0209).

Um von einem gehäuften Suchtmittelmissbrauch sprechen zu können, genügt nicht ein gelegentlicher wiederholter Missbrauch, sondern es muss sich um einen häufigen Missbrauch innerhalb relativ kurzer Zeit handeln (VwGH 18. März 2003, 2002/11/0209, 25. Mai 2004, 2003/11/0310).

Der Drogenkonsum des Beschwerdeführers begann ca. 1996 mit dem gelegentlichen Konsum von Cannabis. Dieser Konsum wurde in der Folge häufiger und konsumierte der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben in der Zeit vor April 2015 täglich Cannabis. Aufgrund des vom Beschwerdeführer selbst angegebenen Umfangs seines Drogenkonsums ist davon auszugehen, dass es hier keinesfalls um ein gelegentliches Konsumieren von Cannabis gehandelt hat. So hat der VwGH im Erkenntnis vom 20.3.2001, 2000/11/0264, festgestellt, dass ein zweimaliges Rauchen von Cannabis über einen mehrmonatigen Zeitraum darüber hinaus, gelegentlich bei Veranstaltungen, einen gehäuften Suchtgiftmittelmissbrauch darstellt.

Ergibt sich jedoch in der Folge, insbesondere durch die Ergebnisse der angeordneten Kontrolluntersuchungen, dass der Beschwerdeführer über einen längeren Zeitraum keinen Suchtmittelmissbrauch mehr begangen hat, und sind demnach diese Kontrolluntersuchungen wegen des als unwahrscheinlich anzunehmenden Rückfallrisikos nicht mehr erforderlich, kann bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen eine Lenkberechtigung ohne Bedingung gemäß § 14 Abs. 5 FSG-GV erteilt werden.

Der in der Vergangenheit liegende Suchtgiftmittelmissbrauch einer Person vermag im Hinblick darauf, dass diese mittlerweile über einen längeren Zeitraum keinen Suchtgiftmittelmissbrauch mehr begangen hat, die Anwendung des § 14 Abs. 5 FSG-GV nicht zu rechtfertigen (VwGH 24.4.2007, 2006/11/0090).

Ein Rückfall einer Person mit einem in der Vergangenheit liegenden Suchtgiftmittelmissbrauch ist nach stRSp des VwGH dann nicht mehr als wahrscheinlich anzunehmen, wenn im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides, mit dem die Lenkberechtigung auf ein Jahr befristet wird und monatliche Kontrolluntersuchungen vorgeschrieben werden, eine 24-monatige Drogenabstinenz dieser Person vorliegt (VwGH 24.4.2007, 2006/11/0090).

Der Beschwerdeführer hat, seinen Angaben nach, seit dem 15. April 2015 keine Drogen (Cannabis) mehr konsumiert und hat dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich insgesamt 3 Laborbefunde mit entsprechenden Ergebnissen über durchgeführte Harnuntersuchungen vorgelegt. Der Beschwerdeführer ist nach der vorliegenden Aktenlage auch seit diesem Zeitpunkt, also ca. 1,5 Jahre, nicht mehr im Zusammenhang mit Drogenkonsum in Erscheinung getreten.

Die medizinische Amtssachverständige führt im Hinblick auf die vorliegenden Harnbefunde aus, dass diese nach eigener zeitlicher Festlegung des Beschwerdeführers abgegeben worden sind und dass aufgrund dieses Umstandes eine völlige Abstinenz von Cannabis in diesem Zeitpunkt aus den vorliegenden Laborbefunden nicht geschlossen werden kann. Dies umso mehr als die Zeiträume zwischen den einzelnen Befunden so bemessen sind, dass aufgrund einer Abbauzeit von Cannabis von 2 bis 3 Wochen eine durchgehende Abstinenz nicht zwingend abgeleitet werden kann. Dem vom Facharzt als unwahrscheinlich eingestuften Rückfallrisikos kann nach den Ausführungen der medizinischen Amtssachverständigen unter Berücksichtigung des zwischen September 2014 und 15. April 2015 gehäuft stattfindenden Drogenkonsum dann zugestimmt werden, sofern eine weitere unauffällige Harnprobe über Aufforderung durch die belangte Behörde binnen einer Woche vorgelegt wird.

Grundsätzlich ist festzuhalten, dass eine 12-monatige Abstinenz als durchaus ausreichend angesehen werden kann, um anzunehmen, dass ein Rückfall in einen in der Vergangenheit liegenden Suchtgiftmissbrauch und somit in alte Verhaltensmuster, nicht erfolgen wird.

Fraglich ist jedoch, ob die vorliegenden Harntests, deren Abstände unregelmäßig sind und deren Zeitpunkt durch den Beschwerdeführer selbst gewählt wurden, ausreichend zum Nachweis sind, dass seit April 2015 die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Abstinenz bestand hat, oder ob hierfür darüber hinaus, wie in der Stellungnahme der medizinischen Amtssachverständigen vom März 2016 ausgeführt, ein weiterer Harntest, dessen Zeitpunkt von der Behörde bestimmt wurde, erforderlich ist.

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass der vom Facharzt für Psychiatrie, DDr. K, in der Stellungnahme vom August 2015 vorgeschlagene Abstinenznachweis in Form von Harntest in 2-monatigem Abstand unter Berücksichtigung der Ausführungen der medizinischen Amtssachverständigen vom März 2016, in denen von einer Abbauzeit von Cannabis von 2 bis 3 Wochen gesprochen wurde, nicht zum Nachweis der durchgehenden völligen Abstinenz geeignet ist.

Eine durchgehende völlige Abstinenz über einen bestimmten Zeitraum könnte daher nur durch engmaschigere Tests oder etwa durch eine Haaranalyse, wie von der belangten Behörde vorgeschrieben, nachgewiesen werden.

Unter Bezugnahme auf die oben näher dargelegte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, nämlich, dass der gelegentliche Cannabiskonsum keinen Einfluss auf die gesundheitlich Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen hat, würde die Forderung nach einem Nachweis auf völlige Abstinenz jedoch überschießend erscheinen.

Der Nachweis einer völligen Abstinenz von Cannabis über einen festgelegten Zeitraum könnte allenfalls im Zusammenhang mit einem erhöhten Rückfallrisiko erforderlich sein. Derartige Ausführungen finden sich jedoch weder in den Stellungnahmen des Facharztes noch des Amtsarztes der belangten Behörde und auch nicht in der Stellungnahme der medizinischen Amtssachverständigen.

Zur Forderung der medizinischen Sachverständigen einen weiteren Harntest über Aufforderung durch die belangte Behörde durchführen zu lassen, damit das vom Facharzt in der Stellungnahme vom Jänner 2016 attestierte unwahrscheinliche Rückfallrisiko nachvollziehbar wird, ist festzuhalten, dass nicht erkennbar ist, welchen Einfluss die Durchführung eines weiteren Harntest, dessen Zeitpunkt nicht durch den Beschwerdeführer, sondern durch die belangte Behörde festgelegt wurde, auf die Nachvollziehbarkeit der Ausführungen des Facharztes, DDr. K, hinsichtlich Rückfallwahrscheinlichkeit haben könnte, da auch hier in weiterer Folge wiederum geschlossen werden könnte, der Beschwerdeführer habe nach Vorschreibung dieser Harnprobe seinen etwaigen Cannabiskonsum der Tatsache, dass er wohl von der belangten Behörde zur Abgabe einer Harnprobe binnen einer bestimmten Frist aufgefordert würde, angepasst.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass ein Abstinenzzeitraum von knapp über 12 Monaten ausreichend ist, um anzunehmen, dass ein Rückfall in einen in der Vergangenheit stattgefundenen Suchtgiftmissbrauch durch Cannabis unwahrscheinlich ist, wodurch eine Beschränkung der Lenkberechtigung durch Befristung und Auflagen nicht mehr geboten ist.

V. Aus den angeführten Gründen war daher der Beschwerde stattzugeben und der Bescheid der belangten Behörde vom 21. August 2015 aufzuheben.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Monika Süß