LVwG-750346/2/MB/BD

Linz, 11.04.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde des F T, geboren am x, ägypt. StA, 15, x, Ägypten, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 2.3.2016, GZ: Pol18-46092-2015, mit dem der Erstantrag des Beschwerdeführers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG gemäß § 47 Abs. 2 abgewiesen wurde,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 VwGVG iVm § 47 Abs. 2 iVm § 2 Abs. 2 NAG wird die Beschwerde abgewiesen und der angefochtene Bescheid der belangten Behörde bestätigt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 2. März 2016, GZ: Pol18-46092-2015, wurde der Erstantrag des nunmehrigen Beschwerdeführers (im Folgenden: Bf) auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ gemäß § 47 Abs. 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG abgewiesen.

Begründend führt die belangte Behörde wie folgt aus:

Sie sind ägyptischer Staatsbürger und haben am 17. November 2015 bei der öster. Botschaft in Kairo, Zl CAI.281/1-2015, einen quotenfreien Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger" gemäß § 47 Abs. 2 NAG gestellt. Als Bezugsperson haben Sie Ihre Frau, T M U, geb. x, öster. StA., angegeben. Die Eheschließung hat am 06.04.1969 stattgefunden.

In Ihrem Antrag haben Sie erklärt, dass Sie gemeinsam mit Ihrer Frau für ein paar Wochen in Österreich bleiben wollen, Sie selbst sind nach wie vor selbst berufstätig. Um nicht jedes Mai um ein Visum ansuchen zu müssen, möchten Sie gerne einen Aufenthaltstitel beantragen.

Die hs. Niederlassungsbehörde hat Ihnen mit Schreiben vom 29. Dezember 2015, Zl Pol18-46092-2015, nachweislich mitgeteilt, dass beabsichtigt ist Ihren quotenfreien Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger" gemäß § 47 Abs. 2 NAG abzuweisen. Dies deshalb, weil sich der Fremde länger als 6 Monate in Österreich tatsächlich aufhalten muss, um einen Aufenthaltstitel erlangen zu können. Weiteres muss der Lebensmittelpunkt des Fremden in Österreich sein. Diese Umstände sind bei Ihnen jedoch nicht der Fall.

Mit zitiertem Schreiben sind Sie aufgefordert worden binnen zwei Wochen nach Erhalt des erwähnten Schreibens schriftlich zur beabsichtigten Abweisung Stellung zu nehmen. Das Schreiben ist von Ihnen am 18. Jänner 2016 persönlich übernommen worden. Bis dato ist keine Stellungnahme von Ihnen bei der hs. Niederlassungsbehörde eingelangt.

Die Behörde hat hierzu erwogen:

Begriffsbestimmungen

§ 2. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

1. Fremder: wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt;

2. Reisedokument: ein Reisepass, Passersatz oder ein sonstiges durch Bundesgesetz, Verordnung oder auf Grund zwischenstaatlicher Vereinbarungen für Reisen anerkanntes Dokument; ausländische Reisedokumente genießen den strafrechtlichen Schutz inländischer öffentlicher Urkunden nach §§ 224, 224a, 227 Abs. 1 und 231 des Strafgesetzbuches (StGB), BGBl. Nr. 60/1974;

3. ein Reisedokument gültig: wenn es von einem hiezu berechtigten Völkerrechtssubjekt ausgestellt wurde, die Identität des Inhabers zweifelsfrei wiedergibt, zeitlich gültig ist und sein Geltungsbereich die Republik Österreich umfasst; außer bei Konventionsreisepässen und Reisedokumenten, die für Staatenlose oder für Personen mit ungeklärter Staatsangehörigkeit ausgestellt werden, muss auch die Staatsangehörigkeit des Inhabers zweifelsfrei wiedergegeben werden; die Anbringung von Zusatzblättern im Reisedokument muss bescheinigt sein;

4. EWR-Bürger: ein Fremder, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) ist;

5. Mitgliedstaat: jeder Staat, der Vertragspartei des Vertrages über die Europäische Union in der Fassung BGBl. III Nr. 85/1999, geändert durch BGBl, III Nr. 4/2003 und BGBl. III Nr. 54/2004, ist;

6. Drittstaatsangehöriger: ein Fremder, der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger

ist;

7. eine bloß vorübergehende selbständige Erwerbstätigkeit: eine solche, die innerhalb von zwölf Monaten nicht länger als sechs Monate ausgeübt wird, wenn ein Wohnsitz im Drittstaat aufrecht erhalten wird, der weiterhin den Mittelpunkt der Lebensinteressen bildet, und es sich um keinen Fall der Pflichtversicherung des § 2 im Sinne des Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes (GSVG), BGBL Nr. 560/1978, handelt;

8. eine bloß vorübergehende unselbständige Erwerbstätigkeit: eine solche, bei der eine Berechtigung oder sonstige Bestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, mit einer sechs Monate nicht übersteigenden Gültigkeit vorhanden ist oder innerhalb von zwölf Monaten nicht länger als sechs Monate eine unselbständige Erwerbstätigkeit auf Grund einer Ausnahme nach § 1 Abs. 2 bis 4 AuslBG ausgeübt wird;

9. Familienangehöriger: wer Ehegatte oder minderjähriges lediges Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind, ist (Kernfamilie); dies gilt weiters auch für eingetragene Partner; Ehegatten und eingetragene Partner müssen das 21. Lebensjahr zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits vollendet haben; lebt im Fall einer Mehrfachehe bereits ein Ehegatte gemeinsam mit dem Zusammenführenden im Bundesgebiet, so sind die weiteren Ehegatten keine anspruchsberechtigten Familienangehörigen zur Erlangung eines Aufenthaltstitels;

10. . Zusammenführender: ein Drittstaatsangehöriger, der sich rechtmäßig im

Bundesgebiet aufhält oder von dem ein Recht im Sinne dieses Bundesgesetzes abgeleitet wird;

11. Verlängerungsantrag: der Antrag auf Verlängerung des gleichen oder Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels (§ 24) nach diesem Bundesgesetz;

12. Zweckänderungsantrag: der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels mit anderem Zweckumfang während der Geltung eines Aufenthaltstitels (§ 26);

13. Erstantrag: der Antrag, der nicht Verlängerung-oder Zweckänderungsantrag (Z 11 und 12) ist;

14. unionsrechtliches Aufenthalts recht: das auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie gewährte Recht eines EWR-Bürgers und seiner Angehörigen sich im Bundesgebiet für mehr als drei Monate oder auf Dauer aufzuhalten;

15. Haftungserklärung: die von einem österreichischen Notar oder einem inländischen Gericht beglaubigte Erklärung Dritter mit mindestens fünfjähriger Gültigkeitsdauer, dass sie für die Erfordernisse einer alle Risken abdeckenden Krankenversicherung, einer Unterkunft und entsprechender Unterhaltsmittel aufkommen und für den Ersatz jener Kosten haften, die einer Gebietskörperschaft bei der Durchsetzung einer Rückkehrentscheidung, eines Aufenthaltsverbotes, einer Ausweisung, einer Zurückschiebung, der Vollziehung der Schubhaft oder als Aufwendung für den Einsatz gelinderer Mittel, sowie aus dem Titel der Sozialhilfe oder eines Bundes- oder Landesgesetzes, das die Grundversorgungsvereinbarung nach Art. 15a B-VG, BGBl. I Nr. 80/2004, umsetzt, entstehen, und die Leistungsfähigkeit des Dritten zum Tragen der Kosten zum Zeitpunkt der Erklärung nachgewiesen wird;

16. Berufsvertretungsbehörde: eine mit konsularischen Aufgaben und der berufsmäßigen Vertretung Österreichs im Ausland betraute Behörde;

17. unbegleiteter Minderjähriger: Ein minderjähriger Fremder, der sich nicht in Begleitung eines für ihn gesetzlich verantwortlichen Volljährigen befindet;

(Anm.: Z 18 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)

19. Freizügigkeitsrichtlinie: die Richtlinie 2004/38/EG über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG, ABI. Nr. :L 158 vom 30.04.2004 S. 77 in der Fassung der Berichtigung ABL Nr. L 229 vom 29.06.2004 S. 35;

20. Freizügigkeitsabkommen EG-Schweiz: das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit, ABI. Nr. L 114 vom 30.04.2002 S. 6 und BGBl. III

Nr. 133/2002.

(2) Niederlassung ist der tatsächliche oder zukünftig beabsichtigte Aufenthalt im

Bundesgebiet zum Zweck

1. der Begründung eines Wohnsitzes, der länger als sechs Monate im Jahr tatsächlich besteht;

2. der Begründung eines Mittelpunktes der Lebensinteressen oder

3. der Aufnahme einer nicht bloß vorübergehenden Erwerbstätigkeit.

(3) Der rechtmäßige Aufenthalt eines Fremden auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung (§ 8 Abs. 1 Z 10) gilt nicht als Niederlassung im Sinne des Abs. 2.

(4) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

1. die Minderjährigkeit nach den Bestimmungen des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB), JGS Nr. 946/1011;

2. die Annahme an Kindesstatt, in deren Folge eine Aufenthaltsberechtigung nach diesem Bundesgesetz erteilt werden soll,' ausschließlich nach den Bestimmungen des österreichischen Rechts und

3. ein Unterhaltsanspruch zum Nachweis der Unterhaltsmittel nicht nur nach dessen Rechtgrundlage, sondern auch nach der tatsächlichen Höhe und der tatsächlichen Leistung zu beurteilen.

(5) Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind erkennungsdienstliche Daten: Lichtbilder, Papillarlinienabdrücke der Finger, äußerliche körperliche Merkmale und die Unterschrift.

(6) Für einen Antrag auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels ist die Vorlage nur jeweils einer Haftungserklärung (Abs. 2 Z 15) zulässig. Treten mehrere Personen als Verpflichtete in einer Erklärung auf, dann haftet jeder von ihnen für den vollen Haftungsbetrag zur ungeteilten Hand.

(7) Kurzfristige Inlands-und Auslandsaufenthalte, insbesondere zu Besuchszwecken,

unterbrechen nicht die anspruchsbegründende oder anspruchsbeendende Dauer eines Aufenthalts oder einer Niederlassung. Gleiches gilt für den Fall, dass der Fremde das Bundesgebiet in Folge einer nachträglich behobenen Entscheidung nach dem FPG verlassen hat.

Wie bereits umseitig angeführt, haben Sie selbst bei Ihrer persönlichen Antragsstellung bei der öster. Botschaft in Kairo angegeben, dass Sie gemeinsam mit Ihrer Frau, T M U, geb. x, öster, StA., whft detto, für ein paar Wochen im Jähr in Österreich bleiben wollen. Um nicht jedes Mal ein Visum zu beantragen, haben Sie den Zuwanderungsantrag nach Österreich gestellt. Sie sind nach wie vor berufstätig.

Aus Ihrer Begründung ist deutlich zu entnehmen, dass Sie nicht die Absicht derzeit haben, sich gemeinsam mit Ihrer Frau in Österreich niederzulassen. Sie-wollen nur „für ein paar Wochen" nach Österreich kommen. Für diesen Sachverhalt besteht aber keine Zuständigkeit für die hs. Niederlassungsbehörde: Somit steht fest, dass Sie Ihren Wohnsitz in Österreich nicht länger als 6 Monate begründen wollen.

Es ist daher spruchgemäß entschieden worden.

2. Dagegen erhob der Bf mit Schreiben vom 23. März 2016 Beschwerde, in welcher er Nachfolgendes ausführt:

Ihre Antwort, bzw. Abweisung vom 2.3.2016 habe ich durch die Oesterreichische Botschaft in Cairo entgegengenommen.

Ich moechte zu Ihrer Abweisung follgendes feststellen::

1) Da ich schon in meinem 78. Lebensjahr bin und natuerlich arbeitsmaeszig so nach und nach kuerzer treten musz, werden sicher meine Aufenthalte in Oesterreich mit der Zeit jeweils laenger..

2) Dass wir genug Geldin Oesterreich haben und unser Lebensunterhalt daher gesichert ist, haben wir ja schon nachgewiesen.

3) Ausserdem haben wir eine Eigentumswohnung und sind im Besitz eines halben Hauses mit groszem Grundstueck.

4) Dass ich mit meiner Frau schon 47 Jahre verheiratet bin .

5) Es ist kein Grund abzusehen weshalb ich in irgendeiner Form dem Staat Oesterreich zur Last fallen sollte.

Wir bitten Sie daher sich meinem Ansuchen um Aufenthalt nochmals vorzunehmen und zu bearbeiten und wenn moeglich positiv zu beurteilen.

3. Die belangte Behörde hat das Rechtsmittel samt Beilagen dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben vom 30. März 2016 zur Entscheidung übermittelt.

II.

1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und das Beschwerdevorbringen. Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG konnte von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden, da die mündliche Erörterung der Sache keine weitere Klärung der Rechtssache herbeizuführen vermag. Die entsprechend ausstehenden Nachweise wurden vom Bf schriftlich beigebracht.

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht daher bei seiner Entscheidung im Wesentlichen von dem unter dem Punkt I. dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus.

III.

1. Gem. § 47 Abs 1 NAG idgF sind Zusammenführende im Sinne der § 47 Abs. 2 bis 4 NAG Österreicher oder EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben.

Gem. § 47 Abs. 2 NAG ist Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige von Zusammenführenden sind, ein Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen.

Gem. § 11 Abs. 1 NAG dürfen Aufenthaltstitel einem Fremden nicht erteilt werden, wenn:

1. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung gemäß §52 FPG erlassen wurde oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht;

2. gegen ihn eine Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz besteht;

3. (aufgehoben)

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

Gem. § 47 Abs. 2 dürfen Aufenthaltstitel einem Fremden nur erteilt werden, wenn:

1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3. der Fremde über einen alle Risiken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden, und

6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a rechtzeitig erfüllt hat.

Gem. § 2 Abs. 2 NAG ist die Niederlassung der tatsächliche oder zukünftig beabsichtigte Aufenthalt im Bundesgebiet zum Zweck

1. der Begründung eines Wohnsitzes, der länger als sechs Monate im Jahr tatsächlich besteht;

2. der Begründung eines Mittelpunktes der Lebensinteressen oder

3. der Aufnahme einer nicht bloß vorübergehenden Erwerbstätigkeit.

Gem. § 1 Abs. 1 NAG regelt dieses Bundesgesetz die Erteilung, Versagung und Entziehung von Aufenthaltstiteln von Fremden, die sich länger als sechs Monate im Bundesgebiet aufhalten oder aufhalten wollen, sowie die Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts.

2. Auf Grundlage des als erwiesen angenommenen Sachverhalts ist der Bf zwar Familienangehöriger eines Zusammenführenden im Sinne der Definitionen des § 47 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 1 NAG, jedoch finden die Bestimmungen des NAG grundsätzlich nur dann Anwendung, wenn ein Aufenthalt von mehr als 6 Monaten im Bundesgebiet erfolgt oder beabsichtigt ist (s §§ 1 Abs. 1 und 2 Abs. 2 NAG; Czech in Abermann/Czech/Kind/Peyrl, NAG § 1 Rz 3 und § 2 Rz 37f). Eine Wohnsitznahmeabsicht von mehr als 6 Monaten wird vom Bf nicht intendiert.

Entsprechend dem unstrittig feststehenden Sachverhalt (ein paar Wochen im Jahr in Österreich verbringen zu wollen, weiterhin berufstätig und wohnhaft in Ägypten zu sein etc.) kann von der belangten Behörde weiters auch nicht von einer Niederlassungsabsicht in Zusammenschau mit § 47 Abs. 2 NAG ausgegangen werden. Weder wird vom Bf eine Wohnsitznahme von mehr als sechs Monaten beabsichtigt noch beabsichtigt er seinen Lebensmittelpunkt nach Österreich zu verlegen. Auch die Aufnahme einer nicht bloß vorübergehenden Erwerbstätigkeit ist nicht intendiert.

3. Daher war spruchgemäß zu entscheiden.

IV.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war. Die Voraussetzungen der Anwendbarkeit des NAG iSd § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 2 NAG stellen sich im konkreten Fall als nicht interpretationsbedürftig dar (Zeitraum). Angesichts dieser eindeutigen Rechtslage liegt eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vor (vgl. VwGH 28.5.2014, Ro 2014/07/0053).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter