LVwG-840019/5/Kl/Rd/AK

Linz, 16.04.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Drⁱⁿ. Ilse Klempt über den Antrag  der x, x, vertreten durch x, x, x, vom
4. April 2014 auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom
25. März 2014 des Auftraggebers x betreff die Vergabe des Dienstleistungsauftrages „x“

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Dem Antrag wird gemäß §§ 1, 2 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006, LGBl.Nr. 130/2006 idF. LGBl. Nr. 90/2013, stattgegeben und die Ausscheidensentscheidung vom 25. März 2014 für nichtig erklärt.

 

II. Der x als Auftraggeber wird verpflichtet, der Antragstellerin zu Handen ihres Rechtsvertreters die entrichte­ten Pauschalgebühren in Höhe von € 3.000 (für Nachprüfungsverfahren und einstweilige Verfügung) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

          III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Eingabe vom 4. April 2014 hat die x (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtig­erklärung der Ausscheidensentscheidung sowie auf Erlassung einer einst­weiligen Verfü­gung, dem Auftraggeber bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren zu untersagen a) die Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben und den Zuschlag zu erteilen; in eventu b) die Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben; in eventu c) den Zuschlag zu erteilen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 3.000 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hierzu aus, dass im Supplement S zum Amtsblatt der EU (Zl. 2014/S 007-008084) das gegenständliche Vergabe­verfahren bekannt gemacht worden sei. Dabei handle es sich um einen Dienst­leistungsauftrag im Oberschwellenbereich. Angefochten werde die Ausscheidens­entscheidung vom 25. März 2014. Beim Auftraggeber handle es sich um einen Gemeindeverband, welcher als öffentlicher Auftraggeber iSd § 3 Abs. 1 Z1 BVergG 2006 zu qualifizieren sei. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handle es sich um prioritäre Dienstleistungen nach der Dienstleistungskategorie Nr. 16 des Anhanges III zum BVergG 2006 (Abfall- und Abwasserbeseitigung, sanitäre und ähnliche Dienstleistungen). Gegenstand des konkreten Auftrages sei die (Hol- und Bring-)Sammlung und der Transport von Altpapier, Papierverpackungen und Kartonagen von Haushalten und haushaltsähnlichen Einrichtungen (haus­halts­­ähnlicher Altpapieranfall aus Betrieben). Der Auftragnehmer habe ferner die Verwertung des übergebenen Altpapiers sicherzustellen. Der Leistungszeitraum betrage 24 Monate ab Auftragsvergabe, mit einer zweimalig vom Auftraggeber ausübbaren Verlängerungsoption um jeweils weitere 12 Monate. Der Zuschlag erfolge nach dem Billigstbieterprinzip, wobei als Zuschlagskriterien  "Aufwand" mit max. 55 Punkten und "Erlös Altpapier" mit max. 45 Punkten gewichtet zu­grunde liege. Gemäß dem Leistungsverzeichnis (LV) seien von den Bietern Preise zu drei Leistungs­gruppen anzubieten gewesen: LG 01 - Mobilisierung, Samm­lung, LG 02 - Altpapiersammlung inkl. Transport und LG 03 - Regieleistungen. Ferner sei auch ein Mindesterlös anzubieten gewesen. Nach Zitierung der Punkte I.17. und I.18. der Ausschreibungsunterlage und den Festlegungen bezüglich der Berech­nung des Erlöses aus der Verwertung der Sammelware wurde noch darauf hingewiesen, dass am 24. Februar 2014 die Angebotsöffnung statt­ge­funden habe und dabei nachstehende Preise verlesen wurden:

 

Bieter	Gesamtpreis (exkl. MwSt)	Index	Mindesterlös
x	€ 1.977.300	€ 0,92	€    505.000
x	€ 1.096.820	€ 0,977	€ 1.015.055
x	€ 635.406	€ 1,02	€ 1.010.000
x	€ 1.423.400	€ 1,026	€ 1.424.100

      

Nachfragen hinsichtlich der von der Antragstellerin angebotenen Preise seien nicht gestellt worden und sei die Antragstellerin auch zu keinem Zeit­punkt dazu aufgefordert worden, bezüglich der angeblichen spekulativen Preisgestaltung (hinsichtlich des Preises für die Sammelleistung bzw. des Mindesterlöses) Stellung zu nehmen.

 

Am 25. März 2014 sei der Antragstellerin die Ausscheidensentscheidung bekannt gegeben und damit begründet worden, dass der in der LG 02 angebotene Preis für die Sammelleistung mit € 69,16/t über den vom Auftraggeber festgesetzten Maximalkosten von € 64,20/t Sammelmenge gelegen sei. In Zusammenschau mit dem nicht wirtschaftlich nachvoll­ziehbaren Mindesterlös bei der Sammelware in Höhe von € 70,50/t ergebe sich eine spekulative Ausnützung des vom Auftraggeber vorgegebenen Bewertungssystems der Angebote. Das Angebot sei daher wegen spekula­tiver Preisgestaltung auszuscheiden gewesen.

 

Seitens der Antragstellerin sei -  aufgrund einer fehlenden vertieften Angebots­­prüfung sei die Entscheidung unzulässig - eine Zurücknahme der Ausscheidens­entscheidung gefordert worden. Diese wurde - unter Hinweis auf die Beschluss­lage seiner Gremien - vom Auftraggeber jedoch abgelehnt.

 

Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung wurde
- nach Zitierung von zahlreichen Judikaten des EuGH und des BVA - vorgebracht, dass die Antragstellerin vom Auftraggeber zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens mit dem Vorhalt eines spekulativen Preises konfrontiert oder um eine Erklärung des Preises gebeten worden sei. Es sei sohin ganz offensichtlich keine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt worden, bei welcher die Preisbildung erklärt und die Rechtmäßigkeit derselben dargelegt hätte werden können. Die Ausscheidens­entscheidung sei daher mit Rechtswidrigkeit behaftet und somit nichtig.

 

Nach ausführlicher Darstellung des Interesses am Vertragsabschluss wurde weiters dargelegt, dass der Antragstellerin ein Schaden in Höhe von bislang ca. 7.000 Euro (Rechtsberatungs- und Vertretungskosten) entstanden sei und auch der entgangene Gewinn in branchenüblicher Höhe sowie der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes drohe.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf

- Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren;

- Durchführung eines transparenten und vergaberechtskonformen Vergabe­­verfahrens;

- Gleichbehandlung aller Bieter und Nichtdiskriminierung;

- vergaberechtskonforme Beurteilung der eingelangten Angebote;

- Nichtausscheiden ihres Angebots bei Nichtverwirklichung eines Aus­scheidens­grundes;

- Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten;

- Zuschlagserteilung zu ihren Gunsten;

verletzt.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat den x als Auftraggeber am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. In seiner Stellungnahme vom
10. April 2014 wird im Wesentlichen ausgeführt, dass gemäß Punkt 18 der Ausschreibungsunterlage (kurz: AU) vom Auftraggeber in einer internen Kalkulation die Maximalkosten für die Sammelleistung mit € 64,20 pro Tonne festgelegt wurden und diese Kalku­lation am 24.1.2014 in der Kanzlei des Zivilingenieurs hinterlegt wurde. Aufgrund der Preisangebote der Antragstellerin zu Leistungsgruppe 02 und der zu Grunde gelegten Sammelmenge ergebe sich daher ein Preis von € 69,16 pro Tonne. Das Angebot der Antragstellerin überschreitet daher die vom Auftraggeber festgelegten Maximalkosten für die Sammelleistung. Das preislich hohe Angebot bei den Leistungsgruppen 01-03 führe durch die Preisgestaltung des Mindesterlösangebotes zum Ausschluss jeglichen Wettbewerbes. Das Angebot der Antragstellerin weise einen Sammelpreis über den festgelegten Maximalkosten auf und bewirke mit der hohen Kalkulation des Mindesterlöses einen Bestwert beim Zuschlagskriterium Aufwand. Das vorherrschende Niveau des Wiesbadener Indexes führe praktisch dazu, dass die Rückvergütung des Auftragnehmers an den Auftrag­geber immer über dem angebotenen Mindesterlös gelegen sei. Insofern liege wirtschaftlich de facto eine Dienstleistungskonzession vor. Dem Mindesterlös komme bei der Abrechnung der Vertragsleistung regelmäßig keine Bedeutung zu. Die Antragstellerin habe bei der Erstellung ihres Angebotes diesen Effekt bewusst ausgenutzt. Das Angebot der Antragstellerin sei nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot. Unter Zugrundelegung des Jahresdurchschnittes des Wiesbadener Indexes für 2013 sei erkennbar, dass der vom Auftraggeber erwirtschaftete Erlös durch die Preisgestaltung der Antragstellerin geringer sei als beim Mitbieter. Die Antragstellerin nutze folglich das Zuschlagssystem der Ausschreibungs­unterlage zur Verhinderung eines echten Wettbewerbes aus. Die Antrag­stellerin erreiche die höchste Punktezahl ausschließlich dadurch, dass sie einen Mindesterlös von € 70,50 pro Tonne für die Angebotsbewertung ins Treffen führe. Demgegenüber habe die Mitbieterin wirtschaftlich nachvoll­ziehbar den Mindesterlös mit
€ 50,25 pro Tonne angeboten. Der Mindest­erlös der Antragstellerin liege folglich um 40 % über dem Preis der Mitbieterin. Das preisliche Angebot der Antragstellerin für die Leistungs­gruppe 02 hingegen liege um rund 30 % über dem Angebot der Mitbieterin. Da die Abrechnung jedoch anhand der angebotenen Zuschläge zum Index­wert des Wiesbadener Indexes abgerechnet werde, führe diese Preisge­staltung dazu, dass aufgrund der besten Punktebewertung nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot die höchste Punkteanzahl erhält. Durch diese Art der Preisgestaltung wird das Prinzip des Zuschlages auf das wirtschaftlich günstigste Angebot (§ 19 BVergG 2006) verletzt, was gerade durch die Festlegung in Punkt 18 der Ausschreibungsunterlage vermieden werden soll. Es sei daher das Angebot der Antragstellerin mit Schreiben vom 25. März 2014 gemäß § 129 Absatz 1 Z.3 BVergG ausgeschieden worden. Im Vorgehen der Antragstellerin liege jedoch nicht nur eine spekulative Gestaltung des Angebotes, sondern auch ein Verstoß gegen Punkt 18 der Ausschreibungsunterlage durch das Überschreiten der Maximal­kosten. Der Auftraggeber stütze daher die Ausscheidens­ent­scheidung auch auf § 129 Abs. 1 Z.7 BVergG. Durch die Nichtnennung letzterer Gesetzesbestimmung liege keine relevante Rechtswidrigkeit zum Nachteil der Antragstellerin vor, zumal deren Angebot objektiv gegen die Festlegung des Auftraggebers verstoße. Es wurde daher die Abweisung des Nachprüfungsantrages begehrt. Gleichzeitig wurden die Vergabeunterlagen (Bekanntmachung, Angebotsschreiben/Ausschreibungs­unterlage, Prüfbe­richt vom 17.3.2014, Ausscheidensentscheidung vom 25.3.2014 und Angebot der Antragstellerin) vorgelegt.

 

3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akten­einsichtnahme, insbesondere in die eingereichten Schriftsätze und vorgelegten Unterlagen. Diese sind nachvollziehbar und können für die Entscheidung herangezogen werden. Aufgrund der vorgelegten Unterlagen ist der entscheidungsrelevante Sachverhalt ausreichend geklärt. Gemäß
§ 19 Absatz 3 Z3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 kann die Verhand­lung ungeachtet eines Parteienantrages entfallen, wenn bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass dem verfahrenseinleitenden Antrag stattzu­geben oder dass er abzuweisen ist.

 

4. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest und wird der Entscheidung zu Grunde gelegt:

 

4.1. Im Amtsblatt der Europäischen Union vom 10.1.2014 Supplement S, 2014/S007-00 8084, wurde der Dienstleistungsauftrag “Sammlung von Altpapier, Papierverpackungen und Kartonagen von Haushalten und haus­halts­ähnlichen Einrichtungen in vom Auftraggeber beigestellten Behältern inklusive Transport der Sammelware zur Verwertungsanlage des Auftrag­nehmers und Verwertung der Sammelware“ im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich bekannt gemacht. Eine weitere Bekanntmachung erfolgte in der Amtlichen Linzer Zeitung, ALZ,  vom 7. Jänner 2014, Folge 1, Seiten 38 und 39. Während die Bekanntmachung im ABl der EU als Zuschlagskriterium den niedrigsten Preis anführt (IV. 2.1), führt die Bekanntmachung in der ALZ aus: “Der Zuschlag wird dem wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt“.

Die Ausschreibungsunterlage (AU) in der (hinsichtlich Wiesbadener Index 2010) berichtigten Version vom 5.2.2014 enthält keine Angaben über das Zuschlagsprinzip.

Im Kapitel Verfahrensablauf/Allgemeine Vertragsbestimmungen wird unter Punkt 6. zu den Zuschlagskriterien ausgeführt: “Die Wertigkeit der Zuschlags­kriterien entspricht der unten ersichtlichen Reihenfolge der Darstellung und die Gewichtung ergibt sich aus den erreichbaren Punkten. Bei Punktegleichheit erhält jenes Angebot den Zuschlag, das beim Kriterium A den besseren Rang (höchste Punkte) aufweist.

A    Aufwand                                                                           55 Punkte

Als Aufwand gilt der Gesamtpreis der Leistungsgruppen LG 01 bis LG 03 und davon abgezogen die Mindestpreisgarantie für Erlös Altpapier (Differenz). Das Angebot mit dem niedrigsten Preis beim Aufwand wird mit 55 Punkten bewertet. Die Angebote mit dem nachfolgend teureren Preis beim Aufwand erhalten im Verhältnis (Faktor) der höheren Preissumme zum billigsten angebotenen Preis beim Aufwand entsprechend weniger Punkte.

B   Erlös Altpapier                                                                    45 Punkte

Jenes Angebot, das die besten Konditionen (höchstes Angebot in Euro pro positiven Indexpunkt) betreffend Altpapiererlös anbietet, erhält 45 Punkte. Die Angebote mit den nachfolgend schlechteren Konditionen betreffend Altpapiererlöse erhalten im Verhältnis (Faktor) des geringeren Angebotes zum höheren Angebot weniger Punkte.

…...

Punkt 17 (Preiserstellung) führt aus, dass die Bewertung der Angebots­summen auf Basis des Gesamtpreises (ohne gesetzlich vorgeschriebene Mehrwertsteuer) erfolgt. In den Angeboten ist jedoch auch der zivilrecht­liche Preis inklusive der gesetzlich vorgeschriebenen Mehrwertsteuer auszu­weisen. Verlesen wird der Gesamtpreis für die Dienstleistung (Summe LG 01-03)…. Auf Verlangen des Auftraggebers hat der Bieter seine Kalkulation der angebotenen Preise offen zu legen. Der Auftraggeber ist berechtigt, die Kalkulation von einem im Einvernehmen mit dem Bieter bestimmten Wirtschafts­prüfer prüfen zu lassen. Angebote, die Positionspreise enthalten, bei denen die ausgabenwirksamen Selbstkosten (Preise unterhalb der Gestehungs­kosten) in als wesentlich gekennzeichneten Positionen, das sind die im Leistungsverzeichnis mit W hervorgehobenen Positionen, für die Erbringung der angebotenen Leistungen nicht gedeckt sind, werden jedenfalls ausgeschieden. Als wesentlich gekennzeichnete Positionen sind alle Positionen der Leistungsgruppe 02.

Punkt 18. (Maximalkosten Sammelleistung): Gemäß dem Angebot der Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit und den entsprechenden Beschlüs­sen der Organe des x ist die Angebots­ausschreibung dann erfolgreich, wenn die angebotenen Preise für die Altpapier­sammlung, das ist der Gesamtpreis (netto) für die Summe der Leistungsgruppe LG 02 des Billigstangebotes dividiert durch die voraus­sichtlich im Vertragszeitraum gesammelten Mengen von 20.400 t (Tonnen), unter dem Maximalwert von Euro/t (Euro pro Tonne Sammelware) liegt.

Dieser Maximalwert für die Altpapiersammlung wird vom Auftraggeber bis längstens 20.2.2014 bei einem Notar bzw. öffentlichen Urkundenperson (z.B. Zivilingenieur) bis nach der Angebotsöffnung hinterlegt. Überschreitet das billigste Angebot diesen Maximalwert, kann die Angebotsausschreibung aus wichtigen Gründen gemäß § 138 BVergG 2006 widerrufen werden.“

 

In einer internen Kalkulation vom 9.1.2014 wurden vom Auftraggeber die Maximalkosten für die Sammelleistung mit € 64,20/t festgelegt und diese Kalkulation am 24.1.2014 dem Zivilingenieur übergeben.

 

4.2. Bei der Angebotsöffnung am 24.2.2014 lagen 4 Angebote vor und wurden diese verlesen. Ein Bieter trat in der Folge zurück und wurde nicht mehr berücksichtigt.

Die x bot mit einem Gesamtpreis von netto € 1.977.300, einem Erlös Sammelware von € 0,92 und einem Mindesterlös Sammelware von
€ 505.000 an.

Die x (kurz: Mitbieterin) bot mit einem Gesamtpreis von netto € 1.096.820, einem Erlös Sammelware von € 0,977 und einem Mindesterlös Sammelware von € 1.015.050 an.

Die Antragstellerin bot zu einem Gesamtpreis von netto € 1.423.400, einem Erlös Sammelware von € 1,026 und einem Mindesterlös Sammelware von
€ 1.424.100 an.

 

4.3. Im Zuge der Angebotsprüfung wurde mit Schreiben vom 27.2.2014 die Antragstellerin schriftlich aufgefordert, näher angeführte Mängel betreffend die technische Leistungsfähigkeit (Deklaration der Sammelfahrzeuge, Zulas­sungs­scheine der Sammelfahrzeuge bzw. das COP-Dokument, Nachweis der Wiegeeinrichtung, Auflistung der Referenzen) bis zum 3.3.2014 zu beheben bzw. die geforderten Unterlagen vorzulegen. Dieser Aufforderung wurde schrift­lich am 24.2.2014 nachgekommen. Eine weitere Aufforderung ist nicht erfolgt.

Im Prüfbericht Angebotsprüfung vom 17.3.2014 ergab eine rechnerische Überprüfung der Angebote bei keinem der Angebote einen Rechenfehler. Die rechnerische Auswertung der Zuschlagskriterien (Aufwand und Erlös) ergab die höchste Punktezahl von 100 Punkten für die Antragstellerin, dagegen nur 42,10 Punkte für die Mitbieterin und 40,35 Punkte für die ASA. Hinsichtlich der Mitbieterin und der Antragstellerin wurde die Eignung überprüft und festgestellt.

Die technische und wirtschaftliche Prüfung der Angebote ergab, dass bei den als wesentlich gekennzeichneten Positionen der Leistungsgruppe 02 im Angebot der Mitbieterin ein sehr günstiger Einheitspreis, im Angebot der Antragstellerin ein wesentlich höherer Einheitspreis, nämlich im Vergleich zur Marktüblichkeit ein hoher Einheitspreis, angeboten wurde. Während die Mitbieterin die Maximalkosten für die Sammelleistung (Leistungsgruppe LG 02) unterschreitet, werden diese Kosten durch die Antragstellerin über­schrit­ten. Die Auswertung der Zuschlagskriterien ergab daher für die Antrag­stellerin die höchste Punktezahl, allerdings wurde beim Angebot der Antragstellerin der festgelegte Maximalwert bei der Sammelleistung über­schritten. Es stellt sich nicht als das wirtschaftlich günstigste Angebot dar, da trotz Schwankungen des Wiesbadener Index nicht damit zu rechnen ist, dass ein deutlicher Abfall eintreten wird. Hingegen werden die kalkulierten Maximalkosten für die Sammelleistung wesentlich überschritten. Da die Mitbieterin zur Leistungsgruppe 02 das billigste Angebot machte und die kalkulierten Maximalkosten für Sammelleistung nicht überschritten hat, ist die Ausschreibung gemäß den Ausschreibungsunterlagen als erfolgreich zu werten.

Bei der marktüblichen Kalkulation des Erlöses für die Sammelware in Euro pro positivem Indexpunkt des Wiesbadener Index wird der tatsächliche Erlös für die Sammelware angeboten. Die tatsächliche Abgeltung an den Auftraggeber gemäß Wiesbadener Index (Erlös Altpapier) wird im Falle einer Überschreitung des Maximalwertes für die Sammelleistung und demzufolge einer für den Auftragnehmer immer fälligen Zahlung für die Sammelleistung der Leistungsgruppe LG 2, daher eine auf Dauer geringere Vergütung beim Auftraggeber ergeben als bei einem Angebot, das den Maximalwert für die Sammelleistung nicht überschreitet und einen vergleichbaren Erlöswert pro Indexpunkt anbietet.

Die Antragstellerin kann die höchste Punktezahl ausschließlich dadurch erreichen, dass sie einen Mindesterlös von € 70,50/t für die Angebots­bewertung ins Treffen führt, wobei dieser Wert betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar ist. Der Mindesterlös der Antragstellerin liegt um 40 % über dem Preis der Mitbieterin und bewirkt dadurch, dass bei der Gewichtung des Kriteriums Aufwand nur deren Angebote eine Punktezahl erreicht. Hinsicht­lich der Leistungsgruppe 02 liegt das Angebot der Antragstellerin um rund 30 % über dem Angebot der Mitbieterin. Das Angebot, welches die höchste Vergütung seitens des Auftraggebers begehrt, erreicht die beste Punkte­bewertung und wird dadurch das Prinzip des Zuschlages auf das wirtschaft­lich günstigste Angebot verletzt.

In einer weiteren Bewertung wurde das Angebot der Mitbieterin als das wirtschaftlich günstigste Angebot hervorgehoben.

 

4.4. Mit Schreiben vom 25. März 2014 wurde der Antragstellerin namens des Auftraggebers bekannt gegeben, dass ihr Angebot gemäß § 129
Absatz 1 Z3 BVergG 2006 ausgeschieden wird. Dies wurde damit begrün­det, dass der Preis für die Sammelleistung über den vom Auftraggeber festgesetzten Maximalkosten gelegen ist und in Zusammenschau mit dem nicht wirtschaftlich nachvollziehbaren Mindesterlös bei der Sammelware sich eine spekulative Ausnützung des vom Auftraggeber vorgegebenen Bewer­tungs­systems der Angebote ergibt. Das Angebot ist daher wegen speku­lativer Preisgestaltung auszuscheiden. Es ist daher wegen Überschreitung der kalkulierten Maximalkosten für die Sammelleistung und spekulativer Ausnutzung der in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien auszu­scheiden. Die Antragstellerin erreicht die höchste Punktezahl aus­schließ­lich dadurch, dass sie einen Mindesterlös von € 70,50 pro Tonne für die Angebotsbewertung ins Treffen geführt hat.

    

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art. 14b Abs. 2 Z2 lit. a B-VG ist die Vollziehung Landessache hin­sichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Gemeindeverbände. Der x ist ein auf Grundlage des Oö. Abfallwirtschafts­gesetzes eingerichteter Gemeindeverband und somit öffentlicher Auftrag­geber. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des
Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungs­gericht Ober­­österreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

 

5.2. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftrags­wesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einst­weiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfecht­barer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antrag­stellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn

1.   sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entschei­dung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z5 geltend gemachten Recht verletzt und

2.   diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

5.3. Gemäß § 19 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006-BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 in der Fassung BGBl. I Nr. 513/2013, sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beach­tung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungs­verbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbe­werbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 79 Abs. 3 BVergG 2006 ist in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder - sofern der Qualitätsstandard der Leistung in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig definiert ist - dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Soll der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Ver­wen­dung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.

Der Auftraggeber kann in den Ausschreibungsunterlagen die als wesentlich geltenden Positionen angeben (§ 79 Abs. 4 BVergG 2006).

 

Als erwiesen steht fest, dass in der (gesetzlich vorgesehenen) Bekannt­machung im Amtsblatt der EU als Zuschlagsprinzip der niedrigste Preis angeführt ist. Die Ausschreibungsunterlagen enthalten keine Angaben über das Zuschlagsprinzip, allerdings sind in den Ausschreibungsunter­lagen/Angebotsunterlagen unter Punkt 6 Zuschlagskriterien angeführt, sodass daraus geschlossen werden könnte, dass der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden soll. Dagegen sprechen allerdings die weiteren Ausführungen der Angebots­unterlagen in Punkt 17 (Preiserstellung), wonach die Wertung der Angebots­summen auf Basis des Gesamtpreises erfolgt.

Die nationale Bekanntmachung der Amtlichen Linzer Zeitung sieht als Zuschlagsprinzip das wirtschaftlich günstigste Angebot vor.

 

Schon aus diesen Divergenzen aus den diversen Unterlagen kann vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht mit eindeutiger Sicherheit gesagt werden, welches Zuschlagsprinzip der Auftraggeber tatsächlich für die gegenständliche Auftragsvergabe festgelegt hat.

Gemäß § 2 Z20 lit. d BVergG 2006 sind bzw. ist Zuschlagskriterien bzw. Zuschlagskriterium

aa)     bei der Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes die vom Auftraggeber im Verhältnis oder ausnahmsweise in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nicht diskriminierenden und mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängenden Kriterien, nach welchen das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird, wie zum Beispiel Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten …… oder

bb)     bei der Wahl des Angebotes mit dem niedrigsten Preis der Preis.

 

Nach der Angebotsunterlage ist der Gesamtpreis zu bilden und liegt dieser auch der Preiserstellung zu Grunde, sodass auch ein Zuschlag auf den niedrigsten Preis denkmöglich ist. Die in den Angebotsunterlagen angeführ­ten Zuschlagskriterien zur Bewertung des Preises stehen jedoch in Gegen­satz zum Prinzip des niedrigsten Preises.

 

Darüber hinaus ist aber auch anzumerken, dass Zuschlagskriterien nicht diskrimi­nierende und mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende Kriterien sein müssen, welche geeignet sind, das technisch und wirtschaft­lich günstigste Angebot zu ermitteln. Gerade aber die Ausführungen im Prüfbericht betreffend „Aushorchen des Bewertungssystems“ (nähere Ausfüh­rungen siehe unten) lassen Zweifel aufkommen, ob die Zuschlags­kriterien „Aufwand“ und „Erlös“ überhaupt geeignet sind, das beste Angebot zu ermitteln. Wie im Prüfbericht richtig ausgeführt wurde, ist beim Aufwand jenes Angebot das Beste, das den höchsten Mindestpreis an den Auftrag­geber garantiert. Dies ist aber aus Sicht des Auftraggebers nicht als wirt­schaft­lich günstig anzusehen und führt der Auftraggeber in seiner Stellung­nahme im Nachprüfungsverfahren auch ausdrücklich dazu aus, dass “durch diese Art der Preisgestaltung das Prinzip des Zuschlages auf das wirtschaft­lich günstigste Angebot verletzt wird“. Schließlich ist beim Kriterium „Erlös Altpapier“ der wirtschaftliche Vorteil für den Auftraggeber nicht erkennbar.

Es haftet daher dem gegenständlichen Vergabeverfahren ein grundsätzlicher Mangel an, der ein den Vergabegrundsätzen gemäß § 19 BVergG 2006 entsprechendes Vergabeverfahren nicht mehr mit ausreichender Sicherheit gewährleisten kann.

 

5.4. Gemäß § 125 BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen (Absatz 1).

Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen (Abs. 2).

Der Auftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 4 und 5 vertieft prüfen, wenn

1.   Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen,

2.   Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 79 Abs. 4 aufweisen oder

3.   nach Prüfung gemäß Abs. 2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen (Abs. 3).

Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklärt - und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob

1.   im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind;

2.   der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringer­wertige Leistun­gen;

3.   die gemäß § 97 Absatz 3 Z3 geforderte oder vom Bieter gemäß § 109 Abs. 2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist (Abs. 4).

Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung muss der Auftraggeber vom Bieter eine verbindliche schriftliche - bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische - Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw. der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen (Abs. 5).

 

Wie dem Prüfbericht vom 17.3.2014 eindeutig zu entnehmen ist, wurde beim Angebot der Antragstellerin festgestellt, dass in der Leistungsgruppe 02 in als wesentlich gekennzeichneten Positionen hohe Einheitspreise ausge­wiesen sind und die angegebenen Preise auch im Hinblick auf die relevanten Marktverhältnisse als ungewöhnlich hoch erkannt wurden. Es bestanden daher auch diesbezüglich Zweifel an der Angemessenheit der Preise. Die angezweifelten Preise wurden mit dem „Aushorchen des Bewertungssystems“ begründet.

Dazu ist jedoch auszuführen, dass nach der vorzitierten Bestimmung des
§ 125 BVergG 2006 der Auftraggeber für den Fall, dass er begründete Zweifel an der Angemessenheit der Preise hat bzw. zu hohe Einheitspreise in wesentlichen Positionen feststellt, die Pflicht („muss“ in Abs. 3) hat, Auf­klärung zu verlangen, welche verbindlich schriftlich (Abs. 5) zu erfolgen hat, und vertieft zu prüfen (Abs. 3). Hier besteht für den Auftraggeber kein Ermessen, sondern hat er gemäß dem gesetzlichen Auftrag vorzugehen. Auf die im Nachprüfungsantrag angeführte zahlreiche Judikatur wird ausdrück­lich hingewiesen.

Die Antragstellerin wurde erwiesenermaßen zu keiner schriftlichen Aufklä­rung hinsichtlich ihrer Preise bzw. des Preisangebotes aufgefordert und es wurden auch keine Kalkulationsunterlagen verlangt. Die Anforderung von Kalkulationsunterlagen hätte der Auftraggeber in Punkt 17 der Angebots­unterlagen ausdrücklich vorgesehen. Hingegen hat der Auftraggeber ohne jegliche Aufklärung die angebotenen Preise der Antragstellerin als speku­lativ gewertet, ohne die Zusammensetzung der Preise zu erfragen und zu prüfen.

Da dieser wesentliche Schritt einer fairen Angebotsprüfung unter Einhaltung der Vergabegrundsätze nach § 19 BVergG nicht erfolgt ist, haftet der getroffenen Auftraggeberentscheidung eine wesentliche Rechtswidrigkeit an. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass bei rechtskonformer Prüfung der Angebote ein anderes Ergebnis zu Stande kommen kann, sodass die festgestellte Rechtswidrigkeit auch für den Ausgang des Vergabe­verfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Es war daher die angefochtene Ausscheidensentscheidung gemäß § 7 Absatz 1 Oö. VergRSG 2006 für nichtig zu erklären.

 

5.5. Im Hinblick auf die Begründung in der Ausscheidensentscheidung sowie im Prüfbericht vom 17.3.2014 betreffend die Maximalkosten Sammel­leistung ist aber ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass ein Überschreiten des vom Auftraggeber errechneten und festgelegten Maximalwertes weder einen Ausscheidensgrund gemäß Punkt 5 der Ausschreibungs­unterlage/Angebotsunterlage noch gemäß § 129 BVergG 2006 bildet.

Gemäß Punkt 18. der Angebotsunterlagen bildet ein Überschreiten des Maximalwertes Sammelleistung wohl aber einen wichtigen Grund gemäß
§ 138 BVergG 2006 für einen Widerruf, weil der Auftraggeber bei Überschreitung des von ihm festgelegten Maximalwertes durch den in Leistungsgruppe 02 hervorgehenden Billigstbieter ein Scheitern der Ausschreibung sieht.

 

6. Gemäß § 23 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Der Antrag­steller bzw. die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrich­teten Gebühren, wenn er bzw. sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn dem Nachprüfungs­antrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.

Da die Antragstellerin vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich obsiegt hat, war gemäß § 23 Abs. 1 und Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 der Auftraggeber zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von
€ 3.000 (für das Nachprüfungsverfahren und für die einstweilige Verfügung) zu verpflichten.

 

7. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren für die Antrag­stellerin in Höhe von 71,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahl­schein liegt der postalisch zugestellten Ausfertigung bei.

 

8. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bishe­rigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfas­sungs­ge­­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwal­tungs­ge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungs­gerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechts­anwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Ilse Klempt