LVwG-800197/14/MS LVwG-800198/12/MS

Linz, 29.09.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag. Dr. Monika Süß über die Beschwerden von Herrn J K, X, X, gegen die Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung

1. vom 22. Februar 2016, GZ: UR96-40-2015, und

2. vom 29. Februar 2016, GZ: Ge96-44-2015,

wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 iVm § 74 Abs. 1 Z 1 und Z 2 GewO und wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 iVm §§ 1 und 94 Z 26 Gewerbeordnung 1994, nach Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3. August 2016,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird den Beschwerden stattgegeben, werden die Straferkenntnisse behoben und die Strafverfahren eingestellt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung (im Folgenden: belangte Behörde) vom 22. Februar 2016,
GZ: UR96-40-2015, wurde über Herrn J K, X, X (im Folgenden: Beschwerdeführer) wegen der Verwal­tungs­übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 iVm § 74 Abs. 1 Z 1 und Z 2 GewO eine Geldstrafe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 30 Stunden) verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie sind in X, X im Besitz folgender Gewerbe:

 

-       Gastgewerbe gem. § 111 Abs. 1 Z2 GewO in der Betriebsart ‚Buffet‘

-       Betrieb einer Sauna

 

Sie betreiben vier Fremdenzimmer, davon eine Ferienwohnung und drei Zimmer mit insgesamt zehn Betten.

 

Mit Bescheid UR96-146-2014/Es vom 02. März 2015 wurde eine Betriebsanlagen­änderung der bestehenden Betriebsanlage durch Errichtung und Betrieb einer Sauna gewerbebehördlich genehmigt.

 

Gemäß dem Inhalt dieses Bescheides (Seite 4) steht der Saunabetrieb in keinem Zusammenhang mit den Fremdenzimmern.

 

Die Fremdenzimmer sind von keiner Betriebsanlagengenehmigung umfasst, sodass die Errichtung der Fremdenzimmer im Zusammenhang mit der bereits genehmigten Sauna eine genehmigungspflichtige Änderung der Betriebsanlage darstellt.

 

Eine Ferienwohnung und drei Doppelzimmer mit einer Wellnessausstattung (Dampfbad, Sauna, Hamam, Kneippmöglichkeiten, Wärmepackungen, Liegeterasse und Ruhebereich) sind im Standard vorhanden und nutzbar.

 

Da Ihre Betriebsanlage gewerberechtlich ein einheitliches Objekt darstellt, welches aus der Gesamtheit der der Gewerbeausübung dienenden Einrichtungen, die als Gesamt­objekt der Genehmigungspflicht unterliegen, besteht, ist eine Genehmigungspflicht für die beschriebene Änderung durch Hinzunahme von Fremdenzimmern vorgeschrieben.

 

Da diese angeführte Änderung geeignet ist, die Schutzinteressen des § 74 Abs. 2 z 1 GewO 1994 (Schutz des Lebens und der Gesundheit der Gewerbetreibenden sowie Arbeit­nehmer) zu beeinträchtigen bzw. die Nachbarn durch Lärm oder Geruch zu belästigen, war die Änderung der Betriebsanlage genehmigungspflichtig.

 

Sie haben somit in der Zeit vom 10.02.2015 bis zum 19.10.2015 eine genehmigte Betriebsanlage nach einer genehmigungspflichtigen Änderung ohne die dafür erforder­liche Genehmigung betrieben.“

 

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, für den Standort X, X, liegen Betriebsanlagengenehmigungen für den Betrieb einer gastgewerblichen Betriebsanlage in Form eines Buffets und für den Betrieb einer Sauna vor.

Entgegen der zuletzt vorgenommenen gewerbebehördlichen Änderungsgeneh­migung (Sauna) besteht zwischen der genehmigten Betriebsanlage und den im selben Objekt befindlichen Fremdenzimmern und der Ferienwohnung ein Zusam­menhang, sodass ausgehend vom Grundsatz der Einheit der Betriebsanlage davon auszugehen sei, dass auch die Fremdenzimmer und die Ferienwohnung Teil der Betriebsanlage am Standort X, X, seien. Aufgrund der von den Fremdenzimmern ausgehenden Gefährdung für Betreiber und Arbeitnehmer sowie der davon ausgehenden Emissionen, die geeignet seien, Nachbarn zu belästigen, sei die Änderung der bestehenden Betriebsanlage durch die gegenständlichen Fremdenzimmer und die Ferienwoh­nung genehmigungs­pflichtig. Eine solche liege jedoch nicht vor, was bewirke, dass der objektive Tatbestand verwirklicht sei.

Die Tat sei dem Beschwerdeführer auch objektiv vorzuwerfen. Da diesem ein Schuldentlastungsbeweis nicht gelungen sei, sei von einer fahrlässigen Begehung auszugehen.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mit einem durch­schnittlichen Einkommen von 2.000 Euro, einem durchschnittlichen Vermögen und keinen Sorgepflichten mangels Angaben durch den Beschwerdeführer angenommen worden und sei dieser Annahme auch nicht widersprochen worden.

Der Milderungsgrund der Unbescholtenheit habe nicht mehr gewertet werden können, Erschwerungsgründe seien nicht gewertet worden.

Nach Abwägung der vorliegenden Umstände sowie insbesondere in spezial­präventiver Hinsicht erscheine die verhängte Geldstrafe, welche sich im unteren Bereich des Strafrahmens bewege, als tat- und schuldangemessen, wodurch spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

 

2. Mit weiterem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde vom 29. Februar 2016, GZ: Ge96-44-2015, wurde über den Beschwerdeführer wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 iVm § 1 und § 94 Z 26 Gewerbeordnung eine Geldstrafe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden) verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie sind in X, X, im Besitz folgender Gewerbe:

 

-       Gastgewerbe gemäß § 111 Abs.1 Z 2 GewO in der Betriebsart ‚Buffet‘

-       Betrieb einer Sauna

 

Sie haben in der Zeit vom 10.02.2015 bis 19.10.2015 das Gastgewerbe gemäß § 111 Abs.1 Z 2 GewO 1994 in der Betriebsart eines ‚Gasthofes‘ betrieben, ohne dass Sie die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung für das angeführte Gewerbe erlangt haben.

 

Sie betreiben vier Fremdenzimmer; davon eine Ferienwohnung und drei Zimmer mit insgesamt 10 Betten.

 

Die Ferienwohnung sowie die drei Doppelzimmer sind nutzbar mit Wellnessausstattung (Dampfbad, Sauna, Hamam, Kneippmöglichkeiten, Wärmepackungen, Liegeterrasse und Ruhebereich).

 

Auf mehreren Seiten im Internet (zB. X sowie X ...) bieten Sie Tätigkeiten an, die die Gewerbeberechtigung ‚Gastgewerbe gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 in der Betriebsart Buffet‘ überschreiten und Tätigkeiten sind, die dem Gewerbe ‚Gastgewerbe gemäß § 111 Abs. 1 Zi. 2 GewO 1994 in der Betriebsart eines Gasthofes‘ zuzurechnen sind.

 

Eine Tätigkeit wird gemäß §1 GewO 1994 gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selb­ständig regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaf­t­lichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

 

Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

 

Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen (Internet) oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

 

Auch das Anbieten Ihrer Tätigkeit im Internet, und zwar das Ausüben des Gastgewerbes in der Betriebsart eines Gasthofes, wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.“

 

Begründend stützt sich die belangte Behörde im Wesentlichen auf die am 5. November 2015 von ihr angefertigte Niederschrift und stellt fest, dass die vorgeworfene Verwaltungsübertretung dem Beschwerdeführer in objektiver und subjektiver Hinsicht vorzuwerfen ist.

Zum Strafausmaß wird sinngemäß ausgeführt, die Bestimmungen der Gewerbe­ordnung, die die Ausübung eines Gewerbes ohne die dafür erforderliche Berech­tigung unter Strafe stellen, dienen dem öffentlichen Interesse an der Aufrecht­erhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes. Der Unrechtgehalt der Tat könne nicht als gering angesehen werden, da die unbefugte Gewerbeausübung auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden und zu einer Wettbewerbsverzerrung führe.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mit einem durch­schnittlichen Einkommen von 2.000 Euro, einem durchschnittlichen Vermögen und keinen Sorgepflichten mangels Angaben durch den Beschwerdeführer angenommen worden und sei dieser Annahme auch nicht widersprochen worden.

Der Milderungsgrund der Unbescholtenheit sei dem Beschwerdeführer zu Gute gekommen. Erschwerungsgründe seien nicht gewertet worden.

Nach Abwägung der vorliegenden Umstände erscheine die verhängte Geldstrafe, welche sich im unteren Bereich des Strafrahmens bewege, als angemessen und sei geeignet, den Beschwerdeführer von weiteren Verwaltungsübertretungen abzu­halten, wodurch spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

 

Gegen diese beiden Straferkenntnisse, welche dem Beschwerdeführer jeweils am 2. März 2016 zugestellt worden sind, hat dieser mit Eingaben, jeweils datiert mit 17. März 2016, rechtzeitig Beschwerde erhoben.

 

Begründend wird zum Straferkenntnis vom 22. Februar 2016 Folgendes ausge­führt:

 

„Die Behörde geht in ihrem Vorwurf davon aus, dass das von mir bewirtschaftete Betriebsobjekt als eine Einheit anzusehen sei. Ich hätte somit in der Zeit vom 10.02.2015 bis zum 19.10.2015 eine genehmigte Betriebsanlage nach einer genehmigungspflichtigen Änderung ohne die erforderliche Bewilligung betrieben.

 

Dieser Ansicht kann ich nicht folgen, weil ich wiederholt darauf hingewiesen habe, dass es zwischen dem Saunabetrieb und der Privatzimmervermietung weder gewerblich noch in der Werbung eine Verbindung gibt. Für mich sind diese Anlagenteile getrennte ‚Ressorts‘.

 

Eine räumliche Trennung erfolgt durch eine Trennung der Zugänge:

 

Die Saunagäste haben den Zugang lediglich über das Gastlokal. Dieser Eingang befindet sich im Bereich der Südwestecke an der Südseite des Gebäudes. Die Zimmergäste verfügen über einen eigenen Eingang an der Nordseite des Hauses. Dadurch ist auch eine deutlich erkennbare Trennung der Bereiche gegeben.

 

Die Behörde beruft sich diesbezüglich auf eine Internetseite der Privatzimmervermieter, auf der die Ferienwohnungen inklusive Wellnessbereich angeboten werden. Auch diese Einschaltung erfolgte (wie schon zum Strafverfahren Ge96-44-2015-Bd/Pe angeführt) nicht in meinem Auftrag und ohne mein Wissen.

 

Ich verweise diesbezüglich auf die X in X, X und beantrage eine Zeugenbefragung.

 

Weil ich mich keiner diesbezüglichen Übertretung schuldig fühle, beantrage ich das gegen mich eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.“

 

Begründend wird zum Straferkenntnis vom 29. Februar 2016 Folgendes ausgeführt:

 

„Mir wurde zur Last gelegt, ich hätte in der Zeit vom 10.02.2015 bis zum 19.10.2015 das Gastgewerbe gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 in der Betriebsart eines ‚Gasthofes‘ betrieben, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung hiefür zu besitzen.

 

Die Behörde ist davon ausgegangen, dass ich das Gewerbe ausgeübt hätte, weil dieses auf der Internetseite des X in X, X, X angekündigt war. Diese Aussendung erfolgte jedoch ohne mein Wissen und auch ohne meinen Auftrag.

 

Ich habe dieses Gewerbe auch faktisch nicht ausgeübt. Ich fühle mich daher einer Verwaltungsübertretung nicht schuldig.

 

Als Beweis für meine Aussage möge der Geschäftsführer von X, Herr Mag. A W als Zeuge befragt werden.

 

Ich beantrage daher, das gegen mich eingeleitete Strafverfahren einzustellen!“

 

Mit Schreiben, jeweils datiert mit 31. Mai 2016, hat die belangte Behörde unter Anschluss des jeweiligen Verfahrensaktes die gegenständlichen Beschwerden dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

Damit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberöster­reich zur Entscheidungsfindung (Art. 130 Abs. 1 Z 1 iVm 131 Abs. 1 B-VG iVm
§ 3 VwGVG). Gemäß Art. 135 Abs. 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entschei­det das Landesverwaltungsgericht durch die nach der Geschäftsverteilung zustän­dige Einzelrichterin.

 

 

II. Beweis wurde erhoben durch die Einsichtnahme in die von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakten sowie durch die Abhaltung einer öffent­lichen mündlichen Verhandlung am 3. August 2016, an der der Beschwerdeführer selbst und der Vertreter der belangten Behörde teilnahmen und Herr
Mag. F als Vertreter der X GmbH als Zeuge einvernommen wurde.

 

Der Beschwerdeführer gab in der mündlichen Verhandlung als Auskunftsperson befragt Folgendes an:

 

„Im Gebäude X, X, sind im ersten Obergeschoss drei Fremdenzimmer, wobei es sich hier um Doppelzimmer handelt, und eine Ferienwohnung, welche auch auf Zweibettbasis ausgelegt ist, untergebracht. Die Erschließung der Zimmer erfolgt entweder durch einen eigenen Aufgang oder auch durch das Erdgeschoss durch das bestehende Gebäude. Im gegenständ­lichen Gebäude ist im Erdgeschoss eine gastgewerbliche Betriebsanlage situiert. Der Sauna-Bereich befindet sich, genau wie die Fremdenzimmer, im ersten Obergeschoss.

Die Zimmer sind dabei im westlichen Gebäudebereich situiert, die Sauna im östlichen Bereich.

Ich bin auch in diesem Haus wohnhaft.

 

Die Zimmer selber sind so ausgestattet, dass ein kleiner Küchenbereich drinnen ist, sodass sich die Gäste das Frühstück und sonstige kleinere Gerichte zubereiten können. Die Zimmer werden nicht mit Frühstück angeboten.

 

In der Ferienwohnung sind persönliche Dinge wie Handtuch, Bettzeug, selber mitzu­bringen. In den Zimmern ist es individuell verschieden, dort können diese Gegenstände auch von uns zur Verfügung gestellt werden. Im Fall eines Gästewechsels wird eine Endreinigung der Zimmer und der Ferienwohnung durchgeführt, diese Endreinigung erfolgt durch unsere Familie.

 

Sofern die Gäste aus den Gästezimmern den Sauna-Bereich nutzen wollen, ist für die Benutzung der Sauna extra zu bezahlen, genauso wie für konsumierte Getränke im darunter liegenden gastronomischen Bereich.

Es gibt beim Gebäude einen großen Parkplatz, der ca. 50 Stellplätze umfasst.

 

Der Gebäudebestand wurde 2000 genehmigt und wurde auch in der Zeit mit der Errich­tung begonnen. Im Jahre 2005 wurde eine gastronomische Genehmigung eingeholt. Beim Gastronomiebetrieb handelt es sich um ein Buffet. Im Jahre 2005 war auch bereits eine Sauna geplant und wurden damals nur die Räumlichkeiten genehmigt. Das Innen­leben, die Geräte, waren damals noch nicht feststehend und konnten nicht mitgenehmigt werden. Die Genehmigung für den Sauna-Bereich lief dann durch Zeitablauf ab und musste eine Neugenehmigung erwirkt werden, wobei hier die erste Antragstellung im Jahr 2012 erfolgte. Die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der gewerb­lichen Sauna fand dann im März 2015 statt.

 

Das Obergeschoss war seit jeher als Wohnbereich angedacht. Auch meine Privatwohnung findet sich im ersten Obergeschoss. Ich bin immer davon ausgegangen, dass ich diese Zimmer als Privatzimmer nutzen möchte, an eine gewerbliche Nutzung war nie gedacht.

 

Die Vermietung erfolgt in der Regel kurzfristig. Es kann aber sein, dass auch Arbeiter von z.B. Baufirmen einmal eine Woche bleiben, wenn sie dort eben einen Auftrag haben.“

 

Der Zeuge Mag. N F gab als Zeuge befragt an:

 

„Es gibt eine Tourismusdatenbank, die die Betriebe nutzen können. Die Betriebe haben sich vorerst einmal darum zu kümmern, sich auf diese Datenbank einloggen zu können. Sie bekommen dann einen Code, mit dem sie Zugriff auf die Datenbank haben. Die Betriebe geben dann in der Folge Daten ein. Ab einer gewissen Menge von Daten, die Mindestdaten darstellen, erscheint dann der Betrieb auch auf der Homepage. Von der X GmbH wird in diesem Zusammenhang Adresse, Telefonnummer, Standort angefordert, alles andere gibt dann der Betrieb selber ein. Der beschriebene Weg ist grundsätzlich der gängige Weg.

Daneben gibt es aber noch die Möglichkeit, den örtlichen Tourismusverband zwischenzuschalten, der, wenn der Betrieb dies wünscht, die Eintragungen übernehmen kann.

 

Im gegenständlichen Fall war es so, dass der Enkel des Beschwerdeführers im Jahr 2013 die Zugangsdaten angefordert hat und diese auch in der Folge bekommen hat. Die Daten wurden dann für den Bereich Gastronomie und Vermietung eingegeben. Es gibt auch bei uns ein Protokoll, das auflistet, welcher User zu welcher Zeit die Datenbank nutzt und Daten eingibt.

Es gibt grundsätzlich auch die Möglichkeit, dass Mitarbeiter der X GmbH auf die Daten zugreifen und Daten eingeben könnten. Aber auch dies würde im Protokoll vermerkt werden und wurde in diesem Fall nicht vermerkt.

Anzumerken ist auch, dass der Beschwerdeführer Mitglied im X-verband ist. Hier sorgt eine Mitarbeiterin der X GmbH dafür, dass die Betriebe entsprechend auf der zugehörigen Homepage erscheinen und beschäftigt sich auch mit der Kategori­sierung der bestimmten Betriebe.

 

Der Beschwerdeführer wurde 2013 Mitglied des X-verbandes. Es hat dann mit der Mitarbeiterin in diesem Bereich, Frau R, im April die Kategorisierung statt­gefunden und wird der Beschwerdeführer wohl auf die Möglichkeit des Internetauftrittes hingewiesen worden sein und hat kurze Zeit später der Enkel des Beschwerdeführers auch die Zugangsdaten zum Programm angefordert.

 

Der Zeuge gibt weiters an, dass der Beschwerdeführer im März 2016 im Büro der GmbH gewesen ist und gebeten hat, dass die Werbung von der Homepage genommen wird. Die Bearbeiterin hat mit dem Zeugen diesbezüglich Rücksprache gehalten und wurde veranlasst, dass die ggst. Werbung unverzüglich, ohne den örtlichen Tourismusverband einzuschalten, wie dies sonst üblich ist, von der Homepage genommen wurde.

 

Der Vertreter der belangten Behörde legt einen Internetauszug mit der Homepage X vor und befragt den Zeugen, ob dieser Eintrag aus der Privatver­mietung oder aus dem Gastgewerbe stammt.

Dieser gibt dazu Folgendes an:

Soweit mir bekannt ist, werden auf dieser Homepage jene Daten aufgeführt, die beim Objekt Privatvermietung dort hinterlegt sind.“

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von folgendem entschei­dungs­relevanten Sachverhalt aus:

 

Der Beschwerdeführer betreibt in der Liegenschaft am Standort X, X eine gastgewerbliche Betriebsanlage in Form eines Buffets, welches im Erdgeschoss der Liegenschaft untergebracht ist, und eine im Ober­geschoss der Liegenschaft gelegene Sauna. Für beide Bereiche liegt eine Betriebs­anlagengenehmigung vor.

Außerdem ist der Beschwerdeführer im Besitz einer Gewerbeberechtigung gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 GewO.

Im Obergeschoss der Liegenschaft sind neben der Wohnung des Beschwerde­führers auch drei Fremdenzimmer, jeweils Doppelzimmer, und eine Ferien­wohnung, die ebenfalls für zwei Gäste ausgelegt ist, vorhanden. In den Zimmern und in der Ferienwohnung sind jeweils Kochgelegenheiten vorhanden, damit sich die Gäste Frühstück und sonstige kleinere Mahlzeiten zubereiten können.

In der Ferienwohnung werden Handtücher, Bettwäsche udgl. vom Beschwerde­führer nicht zur Verfügung gestellt. In den Fremdenzimmern können diese Uten­silien vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt werden, wenn dies der Gast wünscht.

Die Vermietung erfolgt in der Regel kurzzeitig. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass sich auch Arbeiter von in der Region tätigen Firmen sich für eine Woche einmieten.

Der Beschwerdeführer ist selbst in der Liegenschaft wohnhaft. Die Endreinigung der Zimmer und der Ferienwohnung erfolgt durch den Beschwerdeführer selbst bzw. durch seine Familienangehörigen.

Bei der Liegenschaft ist ein ca. 50 Stellplätze umfassender Parkplatz vorhanden.

 

Die Fremdenzimmer bzw. die Ferienwohnung sind über einen eigenen Eingang im Obergeschoss, der über einen überdachten Zugang erschlossen wird, zu errei­chen.

Der Saunabereich ist über eine weitere Eingangstür, die ebenfalls über den über­dachten Zugang erschlossen wird, als auch über eine Verbindungsstiege vom Erdgeschoss ins Obergeschoss erschlossen.

Eine direkte Verbindung vom Zimmerbereich in den Saunabereich oder Gastrono­miebereich ist nicht vorhanden. Von den Zimmern gelangt man entweder dadurch in die Sauna, dass der Zimmerbereich über den Eingang zum selben verlassen wird und über eine weitere Eingangstür ein Vorraum betreten wird, von dem aus man in die Sauna gelangt oder man verlässt den Zimmertrakt über die Eingangstür, geht über den überdachten Zugang ins Freie, von dort ins Erd­geschoss und weiter über eine dort vorhandene Stiege ins Obergeschoss und weiter in den Saunabereich. Der Gastronomiebereich ist ebenso nur über den überdachten Zugang ins Freie und von dort in das Erdgeschoss, wo das Buffet untergebracht ist, erreichbar.

 

Auf der Internetseite der X GmbH war für das Gästehaus X bis März 2016 eine Werbung geschaltet, aus der hervorging, dass es in der Liegen­schaft drei Fremdenzimmer (Doppelzimmer) gibt und wurden diese zu unter­schiedlichen Preisen mit oder ohne Frühstück angeboten. In diesem Zusam­menhang wurde auch auf eine kostenlose Endreinigung hingewiesen. Für die Ferienwohnung, die laut Werbeeinschaltung von zwei bis vier Personen genutzt werden kann, war das Angebot ident mit der der Zimmer.

Weiters ist der Werbung zu entnehmen, dass ein Saunabereich vorhanden ist und ein Buffet.

 

Diese Werbung gelangt auf die Homepage der X GmbH, wenn ein Nutzer, der zuvor die Zugangsdaten angefordert hat, sich damit in die Homepage einloggt und dort die erforderliche Mindestdatenmenge (Adresse, Telefon­nummer, Standort) eingibt.

Im vorliegenden Fall hat der Enkel des Beschwerdeführers die Zugangsdaten 2013 angefordert und auch erhalten. Für die X GmbH ist es aufgrund eines vorhandenen Protokolls nachvollziehbar, welcher User sich wann auf der Homepage eingeloggt hat. Die Daten für den Bereich Gastronomie und Vermietung wurden vom Enkel des Beschwerdeführers eingegeben.

 

Der Beschwerdeführer ist seit 2013 darüber hinaus auch noch Mitglied im X-verband. Diesbezüglich hat im April dieses Jahres die Kategorisierung des Betriebes durch die in diesem Bereich tätige Mitarbeiterin stattgefunden.

 

Im März 2016 wurde der Beschwerdeführer im Büro der X GmbH vorstellig und forderte, dass die Werbung von der entsprechenden Homepage genommen werde. Dieser Forderung wurde entsprochen.

 

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich, was das Vorliegen der gewerbe­behördlichen Betriebsanlagengenehmigung betrifft, aus den von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakten zu Ge20-59-9-2005 und UR30-146-2014.

Aus diesen Verfahrensakten bzw. aus den dort einliegenden Grundrissplänen ergibt sich die Zugangssituation zu den einzelnen Bereichen (Gastronomie, Sauna und Zimmerbereich) bzw. zwischen den einzelnen Bereichen.

Das Vorliegen der Gewerbeberechtigung ergibt sich aus dem Verfahrensakt Ge96-44-2015.

Die Werbeeinschaltungen sind aus den in den Akten einliegenden Ausdrucken (X) ersichtlich.

Die Betriebsweise der Gästezimmer und der Ferienwohnung, die Anzahl der Betten, die angebotenen Dienstleistungen ergeben sich aus der Darstellung des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung, die für das erkennende Gericht glaubwürdig und nachvollziehbar erscheint.

 

Das Zustandekommen der Werbeeinschaltungen ergibt sich aus der Aussage des Zeugen, der einen äußerst glaubwürdigen Eindruck hinterließ, und den Ausfüh­rungen des Beschwerdeführers. Soweit hierbei Angaben zum selben Themen­bereich gemacht wurden, z.B. wer die Werbung ins Netz gestellt hat, konnten diese gut in Einklang gebracht werden.

 

 

III. Gemäß § 1 Abs. 2 GewO wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusam­menhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unter­liegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

 

Gemäß § 1 Abs. 3 GewO liegt Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

 

Gemäß § 1 Abs. 4 GewO gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

 

Gemäß § 1 Abs. 5 GewO liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirt­schaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.

 

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Geneh­migung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1.   das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestim­mungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittä­tigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebs­anlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4
lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2.   die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

[….]

 

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO bedarf, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfas­sen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

 

Gemäß § 94 Z 26 GewO ist das Gastgewerbe ein reglementiertes Gewerbe.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 GewO bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gast­gewerbe (§ 94 Z 26) für

1.   die Beherbergung von Gästen;

2.   die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 9 GewO ist dieses Bundesgesetz - unbeschadet weiterer ausdrücklich angeordneter Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vor­schriften - auf die nach ihrer Eigenart und ihrer Betriebsweise in die Gruppe der häuslichen Nebenbeschäftigungen fallenden und durch die gewöhnlichen Mitglie­der des eigenen Hausstandes betriebenen Erwerbszweige nicht anzuwenden.

 

Gemäß § 366 Abs. 1 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, wer

1.   ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben;

2.   eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Geneh­migung errichtet oder betreibt;

3.   eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§§ 81f);

3a. einen Gastgarten entgegen einem Bescheid gemäß § 76a Abs. 4 oder
Abs. 5 betreibt.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

Bei den vorliegenden beiden Beschwerdefällen ist als zentrale Frage zu klären, ob die gegenständlichen Fremdenzimmer bzw. die Ferienwohnung als Erweiterung der bestehenden Betriebsanlage und somit als Teil der Betriebsanlage zu sehen sind, wodurch für diese Fremdenzimmer bzw. die Ferienwohnung eine Gewerbe­berechtigung gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 GewO und eine Betriebsanlagenände­rungs­genehmigung erforderlich ist oder ob es sich bei der Vermietung der Ferienwohnung und den Fremdenzimmern um eine von der Betriebsanlage losgelöste Ausübung einer Privatzimmervermietung im Rahmen einer häuslichen Nebenbeschäftigung handelt, welche den Bestimmungen der GewO nicht unter­liegt, sodass diesbezüglich weder die oben zitierte Gewerbeberechtigung noch eine Betriebsanlagenänderungsgenehmigung erforderlich ist.

 

Zur hier zu klärenden Rechtsfrage ist vorerst auszuführen, dass es grundsätzlich als zulässig erscheint, dass der Beschwerdeführer neben dem Betreiben eines gewerbebehördlich genehmigten Buffets und einer Sauna im selben Haus im Rahmen der Privatzimmervermietung tätig wird, sofern die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes schließt der Betrieb eines Gasthauses die gleichzeitige Ausübung der Privat­zimmervermietung im Rahmen der häuslichen Nebenbeschäftigung unter den dafür jeweils vorgesehenen Voraussetzungen nicht aus (vgl. auch VwGH 20.2.2007, 2004/05/0188).

 

Der Grundsatz der Einheit der Betriebsanlage bildet das maßgebliche Prinzip zur Ermittlung, welche Einrichtungen zu einer Betriebsanlage zusammengefasst werden. Danach wird abgegrenzt, welche Vorgänge der Betriebsanlage zuge­rechnet werden und was daher den Entscheidungsgegenstand des (einheitlichen) Genehmigungsverfahrens bildet.

Gegenstand der Prüfung durch die Gewerbebehörde sind daher nicht die einzel­nen Maschinen und Geräte oder beim Betrieb vorkommende Tätigkeiten, sondern die gesamt gewerbliche Betriebsanlage, die eine Einheit darstellt (vgl. zuletzt VwGH 18.3.2015, Ro 2015/04/0002).

Eine Gesamtheit von Einrichtungen bilden dann eine Einheit - und damit eine gewerbliche Betriebsanlage -, wenn sie dem Zweck des Betriebes eines Unter­nehmens gewidmet sind und im örtlichen Zusammenhang stehen (VwGH 23.10.1995, 94/04/0223).

Die Annahme einer gewerblichen Betriebsanlage setzt die regelmäßige Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit in Bezug auf eine örtlich gebundene Einrichtung voraus. Diese Tätigkeit darf jedoch nicht vom Anwendungsbereich der Gewerbe­ordnung (vgl. § 2 GewO 1994) ausgenommen sein.

 

Soll eine gewerbliche Betriebsanlage sowohl zu einem gewerblichen wie auch zu einem nichtgewerblichen Zweck betrieben werden, so unterliegt bei Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 74 Abs. 2 GewO der gesamte und nicht nur der gewerbliche Betrieb der Genehmigungspflicht.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 19. April 1984, 83/04/0295, entschieden hat, ist eine aus Buschenschankbetrieb und Gastgewerbe beste­hende Anlage als gewerbliche Betriebsanlage zu qualifizieren, wenn es an der zeitlichen und räumlichen Trennung zwischen dem grundsätzlich nicht der GewO unterliegenden Buschenschankbetrieb und dem der GewO unterliegenden Gast­ge­werbebetrieb fehlt.

Anders ist die Situation zu beurteilen, wenn ein abgrenzbarer Teil ausschließlich einer nicht der GewO unterliegenden Tätigkeit dient. Dieser Teil ist dann nicht Teil der gewerbebehördlichen Betriebsanlage.

 

Wie bereits ausgeführt, werden in derselben Liegenschaft im Erdgeschoss eine gastgewerbliche Betriebsanlage und im Obergeschoss eine gewerblich betriebene Sauna betrieben und liegen für diese beiden Bereiche entsprechende Betriebs­anlagen­genehmigungen vor. Die Eigenschaft dieser beiden Bereiche als Teil einer gewerblichen Betriebsanlage ist unbestritten.

 

Anders verhält es sich jedoch bei den gegenständlichen im Obergeschoss befind­lichen Gästezimmern, die von der belangten Behörde als Teil der Betriebsanlage gesehen werden und für deren Vermietung der Besitz einer Gewerbeberechtigung gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 GewO erforderlich ist.

Der Beschwerdeführer geht dagegen von einer Privatzimmervermietung aus.

 

Unter Privatzimmervermietung ist die durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes als häusliche Nebenbeschäftigung ausgeübte Vermietung von nicht mehr als zehn Betten zu verstehen, wobei die Aufenthaltsnahme eine vorübergehende zu sein hat.

Ob eine Privatzimmervermietung vorliegt, ist nach den Umständen des Einzel­falles abzuklären. Maßgeblich ist dabei die Eigenart und die Betriebsweise der betreffenden Tätigkeit (VwGH 24.4.1995, 93/04/0125 und 93/04/0133), wobei es sich dabei dem Umfang nach um eine im Vergleich zu den anderen häuslichen Tätigkeiten um eine untergeordnete Erwerbstätigkeit handeln muss. Als Ver­gleichs­maßstab sind die anderen häuslichen Tätigkeiten heranzuziehen (vgl. u.a. VwGH 17.2.2004, 2002/06/0132; 17.11.2003, 2002/06/0041).

Eine Tätigkeit ist dann nicht als häusliche Nebenbeschäftigung anzusehen, wenn die geübte Betriebsweise für eine häusliche Nebenbeschäftigung nicht typisch ist.

 

Die Abgrenzung der Fremdenbeherbergung zur bloßen Raumvermietung erfolgt dahingehend, als beurteilt wird, ob mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden (VwGH 15.9.1992, 91/04/0041).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist entscheidend, dass das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters erkennen lassen muss, das eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät. Dafür ist bereits ein geringes Ausmaß an für die Beherbergung typischen Dienstleistungen ausreichend (VwGH 27.4.2011, 2009/06/0009). Daraus ist erkennbar, dass das Vorliegen von Dienstleistung, möge deren Umfang auch noch so gering sein, jedenfalls unerlässliche Bedingung ist.

Im vorliegenden Fall will der Beschwerdeführer, der ein Gastgewerbe in der Betriebsart eines Buffets und eine gewerbliche Sauna betreibt, Gäste im Rahmen einer häuslichen Nebenbeschäftigung beherbergen. Der Beschwerdeführer ist aufgrund der Gewerbeberechtigung nach § 111 Abs. 1 Z 2 GewO zur Verab­reichung von Speisen und Ausschank berechtigt, wodurch eine Betriebsart vor­liegt, die zweifellos nicht auf die Beherbergung von Gästen gerichtet ist.

 

Nach den Ergebnissen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens bietet der Beschwerdeführer drei Doppelzimmer und eine Ferienwohnung für maximal vier Personen an, wodurch die maximal zulässige Bettenanzahl von zehn Personen nicht überschritten wird. Die Aufenthaltnahme erfolgt jeweils vorübergehend.

Die angebotenen Unterkünfte sind zu unterschiedlichen Preisen sowohl mit als auch ohne Frühstück buchbar.

Die Unterkünfte, die eingerichtet sind, verfügen über einen kleinen Küchen- bzw. Kochbereich. Bettwäsche, Handtücher etc. werden nach Wunsch des Gastes zur Verfügung gestellt. Gäste haben auch die Möglichkeit, den im Haus unter­gebrachten Saunabereich zu nutzen. Kosten fallen dafür jedoch zusätzlich an.

Die kostenlose Endreinigung erfolgt durch den Beschwerdeführer selbst oder durch Familienmitglieder.

Der Beschwerdeführer selbst wohnt im ersten Stock der Liegenschaft, in der auch die Zimmer bzw. Ferienwohnung untergebracht sind.

 

Aufgrund der Angaben des Beschwerdeführers und der von ihm geschilderten Betriebsweise handelt es sich bei den in Rede stehenden Gästezimmern und deren Vermietung um eine Privatzimmervermietung, die grundsätzlich nicht der GewO unterliegt.

Sofern es jedoch an zeitlicher und räumlicher Trennung dieser Gästezimmer zum Gastgewerbebetrieb und der Sauna fehlt, ist die gesamte Anlage (Gastronomie, Sauna und Zimmervermietung) als Betriebsanlage zu qualifizieren.

 

Aus den vorliegenden Planunterlagen aus den Betriebsanlagengenehmigungs­verfahren Ge20-59-9-2005 und UR30-146-2014 ist aus dem Grundrissplan des Verfahrens UR30-146-2014, der die Bezeichnung Urlaub am Bauernhof trägt, ersichtlich, dass im Obergeschoss insgesamt fünf Gästezimmer genehmigt sind, die die Bezeichnung Gästezimmer 01 bis Gästezimmer 05 tragen. Tatsächlich vermietet werden drei Gästezimmer und eine Ferienwohnung.

Die Erschließung der Gästezimmer erfolgt über einen direkt ins Obergeschoss führenden überdachten Zugang über einen als solchen bezeichneten Eingangs­bereich.

Um vom Zimmertrakt in den gastgewerblichen Bereich zu gelangen, muss der Zimmertrakt über den Eingang verlassen werden und kann über einen zweiten Eingang, der ebenfalls im Bereich des überdachten Zuganges situiert ist, ein Vorraum betreten werden, vom dem aus eine Stiege in das Erdgeschoss führt, in dem der Gastronomiebereich untergebracht ist. Als weitere Möglichkeit kann nach dem Verlassen des Zimmertraktes der Gastronomiebereich vom Freien aus direkt im Erdgeschoss betreten werden.

Der Saunabereich kann vom Zimmerbereich ebenso nicht auf direktem Weg erreicht werden. Der Saunabereich ist entweder durch die zweite bereits beschriebene Eingangstür über den Vorraum erreichbar oder durch die Stiege, die das Erdgeschoss mit dem Obergeschoss verbindet.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass aufgrund der genehmigten Plan­unterlagen ein abgrenzbarer Bereich einer der Gewerbeordnung nicht unter­liegenden Tätigkeit dient, da keine direkte Verbindung des Zimmer(Ferienwoh­nung)bereiches mit dem Gastronomiebereich und/oder der Sauna vorhanden ist.

 

Zur von der belangten Behörde ins Treffen geführten Werbung ist festzuhalten, dass in der Rubrik „Betriebsausstattung“ die Bereiche Gastronomie und Wellness-Ausstattung genauer beschrieben sind. Darüber hinaus finden sich in der Rubrik „Zimmer/Ferienwohnungen“ nähere Beschreibungen hinsichtlich der Zimmer und der Ferienwohnung, was deren Größe, Anzahl, Belegungsanzahl, Ausstattung und Preis etc. anbelangt.

Es finden sich in der vorliegenden Werbeeinschaltung keine Hinweise darauf, dass Kombiangebote hinsichtlich Zimmervermietung inklusive Saunabenutzung, Zimmer mit Halbpension odgl. angeboten würden.

Auch aus dieser Werbeeinschaltung ist nicht ableitbar, dass die Vermietung der Gästezimmer dem Zweck des Betriebes der Gastronomie/Sauna gewidmet ist.

 

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Vermietung der Gästezimmer nicht Teil der gewerblichen Betriebsanlage ist und daher stellt dieser Zimmerbereich keine konsenslose Erweiterung der bestehenden Betriebs­anlage dar und ist in der Folge für diese Tätigkeit das Vorliegen der Gewerbe­berechtigung gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 GewO keine Voraussetzung.

 

 

V. Aus den oben angeführten Gründen war daher der Beschwerde stattzugeben, waren die bekämpften Straferkenntnisse zu beheben und die Strafverfahren einzu­stellen.

 

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben wird.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurtei­len. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Monika Süß