LVwG-301031/25/Py/TK

Linz, 05.10.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn J. P., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R. F., x, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 2. März 2016, GZ. SV96-108-2014, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Arbeitskräfte­überlassungsgesetz (AÜG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. Mai und 28. September 2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als eine Gesamtstrafe in Höhe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitstrafe 120 Stunden) verhängt wird. Im Übrigen wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keine Kosten zum Beschwerdeverfahren zu leisten. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde wird gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs. 2 VStG auf 200 Euro herabgesetzt.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1.       Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (in der Folge: belangte Behörde) vom 2. März 2016, GZ. SV96-108-2014, wurden über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 17 Abs. 7 iVm § 22 Abs. 1 Z 2 2. Fall Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG), BGBl. Nr. 196/1988 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 98/2012 zehn Geldstrafen in Höhe von je 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 12 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 500 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben es als der gem. § 9 Abs. 1 VStG nach außen zur Vertretung Berufene der Firma C HandelsgesmbH, N, x, gem. § 17 Abs. 7 iVm. § 22 Abs. 1 Z. 2 2.Fall Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AUG) zu verantworten, dass die oben genannte Firma als Beschäftiger die gem. § 17 erforderlichen Unterlagen nicht am Arbeits(Einsatz)ort bereitgehalten haben.

 

 

 

Organe der Finanzpolizei Grieskirchen Wels haben am 11.07.2014 um 10:25 Uhr auf der Baustelle des x-Marktes in L an der Bx, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG, § 89 Abs. 3 EStG, AVRAG (Arbeitsvertragsrecht-Anpassungsgesetz) und AUG (Arbeitskräfteüberlassungs­gesetz) durchgeführt, wobei nachfolgende Beschäftigte betreten wurden:

 

 

 

1.

 

Name: A. L.

 

Geburtsdatum: x

 

Wohnanschrift: x, F Staatsbürgerschaft: U Ausgeübte Tätigkeit: Vertragen von Holz

 

Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: seit 07.07.14 von Montag bis Donnerstag je 10 Std., Freitag 7 Std. Entlohnung: 12 € pro Std. netto

 

bezahlte Unterkunft und Verpflegung

 

 

 

2.

 

Name: A. R.

 

Geburtsdatum: x

 

Wohnanschrift: x, T

 

Staatsbürgerschaft: U

 

Ausgeübte Tätigkeit: Demontage Dachstuhl

 

Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: seit 07.07.14 von Montag bis Donnerstag je 10 Std., Freitag 7 Std. Entlohnung: 12 € pro Std. netto

 

bezahlte Unterkunft und Verpflegung

 

 

 

3.

 

Name: B. C. Geburtsdatum: x

 

Wohnanschrift: x, T

 

Staatsbürgerschaft: U

 

Ausgeübte Tätigkeit Demontage Dachstuhl

 

Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: seit 07.07.14 Montag bis Donnerstag je

 

10 Std., Freitag 7 Std. Entlohnung: 12 € pro Std. netto

 

bezahlte Unterkunft und Verpflegung

 

 

 

4.

 

Name: F. J.

 

Geburtsdatum: x

 

Wohnanschrift: x, T

 

Staatsbürgerschaft U

 

Ausgeübte Tätigkeit: Demontage Dachstuhl

 

Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: seit 07.07.14 Montag bis Donnerstag je

 

10 Std., Freitag 7 Std. Entlohnung: 1.400,00 € netto pro Monat;

 

bezahlte Unterkunft und Verpflegung

 

 

 

5.

 

Name: K. G. J.

 

Geburtsdatum: x

 

Wohnanschrift: x, T

 

Staatsbürgerschaft U

 

Ausgeübte Tätigkeit: Abrissarbeiten Dachstuhl

 

Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: seit 07.07.14 Montag bis Donnerstag je

 

10 Std., Freitag 7 Std. Entlohnung: 10 € pro Std. netto

 

bezahlte Unterkunft und Verpflegung

 

 

 

6.

 

Name: K. J. R.

 

Geburtsdatum: x

 

Wohnanschrift: x, T

 

Staatsbürgerschaft U

 

Ausgeübte Tätigkeit: Vertragen von Material

 

Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: seit 07.07.14 Montag bis Donnerstag je

 

10 Std., Freitag 7 Std. Entlohnung: 12 € pro Std. netto

 

bezahlte Unterkunft und Verpflegung

 

 

 

7.

 

Name: K. S.

 

Geburtsdatum: x

 

Wohnanschrift: x, F

 

Staatsbürgerschaft U

 

Ausgeübte Tätigkeit: Demontage Dachstuhl

 

Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: seit 07.07.14 Montag bis Donnerstag je

 

10 Std., Freitag 7 Std. Entlohnung: 1.700,00 € brutto pro Monat

 

bezahlte Unterkunft und Verpflegung

 

 

 

8.

 

Name: K. A. D.

 

Geburtsdatum: x

 

Wohnanschrift: x, T

 

Staatsbürgerschaft U

 

Ausgeübte Tätigkeit: Material vertragen

 

Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: seit 07.07.14 Montag bis Donnerstag je

 

10 Std., Freitag 7 Std. Entlohnung: 12 € pro Std. netto

 

bezahlte Unterkunft und Verpflegung

 

 

 

9.

 

Name: M. Z.

 

Geburtsdatum: x

 

Wohnanschrift: x, F

 

Staatsbürgerschaft U

 

Ausgeübte Tätigkeit: Demontage Dachstuhl

 

Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: seit 07.07.14 Montag bis Donnerstag je

 

10 Std., Freitag 7 Std. Entlohnung: 10 € pro Stunde netto

 

bezahlte Unterkunft und Verpflegung

 

 

 

10.

 

Name: V. Z.

 

Geburtsdatum: x

 

Wohnanschrift: x, T

 

Staatsbürgerschaft U

 

Ausgeübte Tätigkeit: Demontage Dachstuhl

 

Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: seit 07.07.14 Montag bis Donnerstag je

 

10 Std., Freitag 7 Std. Entlohnung: 1400 € netto

 

pro Monat bezahlte Unterkunft und Verpflegung

 

 

 

Alle zehn u StA waren auf der Baustelle des x-Marktes in L an der Bx tätig.

 

 

 

Dies wurde der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land am 28.11.2014 vom Finanzamt Grieskirchen Wels angezeigt.“

 

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrens­ganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass die Behörde den Ausführungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels in der Anzeige vom 28. November 2014 und der abschließenden Stellungnahme vom 8. Juli 2015 folgt. Diese Angaben würden keinen Anlass für Zweifel bieten und der Behörde schlüssig erscheinen. Im vorliegenden Fall handle es sich aufgrund des wahren wirtschaftlichen Gehalts unzweifelhaft um eine Arbeitskräfteüberlassung gemäß den Bestimmungen des AÜG. Für eine grenzüberschreitende Arbeitskräfte­überlassung wäre eine ZKO-Meldung notwendig gewesen, eine solche Meldung konnte im Zug der Kontrolle vor Ort jedoch nicht vorgewiesen werden.

 

Zu den verhängten Strafhöhen wird ausgeführt, dass keine Milderungs- bzw. Erschwerungsgründe zu werten waren.

 

2.         Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 22. März 2016. Darin wird zusammengefasst vorgebracht, dass sich die Fa. C HandelsgesmbH zur Erledigung eines von der Fa. x übernommenen Auftrages der Fa. N Kft. bediente und mit diesem Unternehmen einen gesonderten Werkvertrag abschloss, der der belangten Behörde auch vorgelegt wurde. Darin sind die zu leistenden Arbeiten konkret und genau beschrieben und abgegrenzt. Es war der Fa. N Kft. jederzeit möglich, die Arbeiten ohne Rücksprache mit einem Mitarbeiter der C HandelsgesmbH zu erbringen und waren die Mitarbeiter der Fa. N Kft. weder in die betriebliche Organisation der C HandelsgesmbH eingebunden noch in irgendeiner Art weisungsgebunden und hatten diese ihre eigenen Betriebsmittel mit.

 

Das zuständige Finanzamt hat im Februar 2015 im Zuge einer Nachschau gemäß § 111 BAO Unterlagen der C HandelsgesmbH geprüft und wurde diese Überprüfung ohne Feststellungen abgeschlossen, was nichts anderes bedeute, als dass das Finanzamt die Werkvertragstätigkeit entsprechend anerkannt hat. Die Feststellungen, wonach die Abrissarbeiten, die durch die u Arbeiter erledigt wurden, nur im Arbeitsverbund mit den Dienstnehmern der C HandelsgesmbH möglich waren, entbehren jeglicher Grundlage. Aus dem vorliegenden Werkvertrag geht eindeutig hervor, dass das u Unternehmen ein konkret abgegrenztes Werk herzustellen hatte. Die Mitarbeiter des u Unternehmens haben ihr eigenes Werkzeug mitgenommen, lediglich den Kran hat die C HandelsgesmbH beigestellt. Organisatorisch waren die Mitarbeiter des u Unternehmens keinesfalls in den Betrieb der C HandelsgesmbH eingegliedert und unterstanden insbesondere auch nicht deren Dienst- und Fachaufsicht und haftete das u Unternehmen selbstverständlich für den Erfolg der Werkleistung gegenüber der C HandelsgesmbH.

 

Im Übrigen sei darauf verwiesen, dass die belangte Behörde mit Schreiben vom 19. Juni 2015 das Finanzamt Grieskirchen Wels um Stellungnahme ersuchte, von Seiten der Finanzpolizei aber keine Stellungnahme abgegeben wurde, was nichts anderes bedeutet, als dass das Finanzamt Grieskirchen Wels ebenfalls nicht von Arbeitskräfteüberlassung im gegenständlichen Fall ausgeht. Im Übrigen bestand gegenüber der Geschäftsführung bzw. den Mitarbeitern der C Handels­gesmbH keinerlei Aufforderung zur Vorlage von entsprechenden Unterlagen, sodass jedenfalls kein Verstoß entgegen § 17 Abs. 7 iVm § 22 Abs. 1 Z 2 2. Fall Arbeitskräfteüberlassung vorliegen könne. Als Beweis wird die zeugenschaftliche Einvernahme der im Straferkenntnis angeführten u Staatsangehörigen sowie des Herrn J. B., per Adresse C HandelsgesmbH, x, N, beantragt.

 

3.           Mit Schreiben vom 18. April 2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäfts­verteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

 

4.         Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. Mai und 28. September 2016, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsüber­tretungen mit der im Verfahren LVwG-301028 betreffend die Mitgeschäfts­führerin der Fa. C durchzuführenden Verhandlung abgehalten wurde. An dieser nahm der Bf mit seinem Rechtsvertreter teil. Die belangte Behörde entschuldigte sich für die Verhandlungen. Als Zeugen wurden zwei an der verfahrensgegenständlichen Kontrolle beteiligte Beamte der Finanzpolizei sowie über Antrag des Bf die beiden Mitarbeiter seines Unternehmens, Herr S. S. sowie Herr J. F., einvernommen. Eine Ladung des Zeugen B. J. war dem Oö. Landesverwaltungsgericht nicht möglich, da dieser im Unternehmen des Bf nicht mehr tätig ist und eine sonstige ladungsfähige Adresse nicht ermittelt werden konnte (sh. ZMR v. 2. Mai sowie vom 22. August 2016). Die Ladung und zeugenschaftlichen Einvernahme der vom Bf beantragten u Staatsangehörigen erwies sich als nicht erforderlich, zumal der der Entscheidung des Oö. Landesverwaltungsgericht zu Grunde gelegte Sachverhalt aus den Angaben des Bf in der mündlichen Verhandlung sowie den Aussagen der einvernommenen Zeugen ausreichend ermittelt werden konnte. Zudem handelt es sich bei dem vom Bf gestellten Beweisthema, nämlich der Ermittlung, ob von den u Staatsangehörigen ein abgegrenztes Gewerk ausgeführt wurde, um eine Rechtsfrage, die einem Zeugenbeweis nicht zugänglich ist. Eine neuerliche Vertagung zur Ladung der beantragten u Zeugen konnte daher unterbleiben.

 

4.1.      Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der Firma C HandelsgesmbH mit Sitz in N, x (in der Folge: Fa. C). Das Unternehmen errichtet neue sowie demontiert und verkauft gebrauchte Hallen, wobei grundsätzlich beabsichtigt ist, bei der Demontage von gebrauchten Hallen die Gebäude bzw. einzelne Gebäudeteile soweit als möglich weiterzuverkaufen, nicht wiederverwertbare Teile werden entsorgt.

 

Im Jahr 2014 wurde die Fa. C mit der Demontage der Halle eines x Lebensmittelmarkts in L, x, beauftragt. Vom Auftraggeber war ein fixer Endzeitpunkt für die Leistungserbringung vorgesehen und stand der Fa. C für die Arbeiten der extrem kurze Zeitraum von nur zwei Wochen zur Verfügung. Im Verzugsfall wäre von der Fa. C eine hohe Pönale an den Auftraggeber zu zahlen gewesen. Auch bei diesem Projekt beabsichtigte die Fa. C den Dachstuhl des Geschäftsgebäudes an einen Kunden zu verkaufen, wofür auch bereits ein Vorvertrag vorlag.

 

Für die Demontage nahm die Fa. C Kontakt mit der u Firma N Kft., x, G(in der Folge: Fa. N) auf, mit der sie bereits bei anderen Bauwerken zusammengearbeitet hatte.

 

In einer mit 30. Juni 2014 datierten Vereinbarung zwischen der Fa. C als Auftraggeber und der Fa. N als Auftragnehmer wurde festgelegt wie folgt:

 

„Es wird hiermit vereinbart, dass die Fa. N Kft. alle Arbeiten gemäß nachstehendem Arbeits- und Leistungsumfang durchführt.

 

Leistungsumfang:

Demontage der Dachkonstruktion (Dachbinder und Dachziegel), Demontage der abgehängten Decke sowie Demontage der Elektroinstallationen (Verkabelungen etc.).

 

Der Auftragnehmer verpflichtet sich sämtliche geltenden Vorschriften (z.B. Arbeitnehmerschutz, Steuerrecht, ASVG-Bestimmungen, etc.) einzuhalten und sämtliche notwendigen Vorkehrungen (behördlich oder tatsächlich) durchzu­führen. Der Auftraggeber ist diesbezüglich schad- und klaglos zu halten. In den Preisen sind sämtliche benötigten Handwerkzeuge enthalten. Der Auftraggeber stellt die Übernachtung und zwei Hebebühnen zur Verfügung.

 

Arbeitsort/Baustelle:

x Lebensmittelmarkt, x, L

 

Preis:

Pauschalbetrag lt. Vereinbarung

 

Leistungszeitraum:

Arbeitsbeginn Montag, 7. Juli 2014, die Arbeiten müssen in der KW 29 abge­schlossen sein.

 

Zahlungsvereinbarung:

Die Zahlung erfolgt nach Fertigstellung und Abnahme der Arbeiten. Nach Abschluss der Arbeiten hat der Auftragnehmer ein vom Kunden unterfertigtes Abnahmeprotokoll dem Auftraggeber zu übergeben.

 

Etwaige Änderungen des Werkvertrages sind nur in schriftlicher Form und von beiden Parteien unterzeichnet gültig. Vereinbart ist der Gerichtsstand x; zur Anwendung kommt ausschließlich österreichisches Recht.“

 

Überraschend erwies sich die Abwicklung des Auftrages für die Fa. C jedoch als komplizierter als üblicherweise. Die zu demontierende Halle wies breitere Ausmaße als üblich auf, es war auch nicht bedacht worden, dass die Konstruktion des Dachstuhls zusammengeschraubte Teile aufwies, wodurch es zu Zeitverzögerungen kam. Um den Zeitplan einzuhalten wurde der Abriss des Dachstuhls, der erforderlich war, um mit der Demontage der Betonfertig­teilwände der Halle beginnen zu können, gemeinsam durch Arbeitnehmer der Fa. C und der Fa. N in Angriff genommen. Bei den von den Arbeitern der Fa. N auf der Baustelle durchgeführten Arbeiten handelte es sich um Bauhilfsarbeiten, Fachwissen war für die Abrisstätigkeit nicht erforderlich. Einfaches Handwerkzeug sowie Motorsägen hatten die u Arbeiter selbst mit. Der für die Demontage des Dachstuhls erforderliche Kran wurde von der Fa. C gestellt und durch einen Mitarbeiter der Fa. C bedient, der seine Arbeit  daher Hand in Hand mit den durch die u Arbeiter verrichteten Tätigkeiten durchführte. Auch die für die Arbeiten erforderliche Hebebühne wurde ebenso wie der für den Abtransport der demontierten Teile erforderliche LKW von der Fa. C gestellt. Die Unterkunft der u Arbeiter wurde von der Fa. C bezahlt.

 

Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 11. Juli 2014 auf der Baustelle wurden die Arbeiter der Fa. N gemeinsam mit den Arbeitern der Fa. C bei der Demontage und Verladung der Dachstuhlkonstruktion angetroffen. Eine Meldung der Überlassung der u Arbeiter nach Österreich wurde von der Fa. C als deren Beschäftiger nicht am Arbeitsort bereitgehalten.

 

4.2.      Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung, insbesondere den Schilderungen des Bf über die Auftragsabwicklung, den Angaben der Kontrollorgane über ihre Wahrnehmungen bei der Baustellenkontrolle, die auch durch die angefertigten und im Akt einliegenden Lichtbilder untermauert wurden sowie den Aussagen der Mitarbeiter des vom Bf vertretenen Unternehmens.

 

Zunächst ist festzuhalten, dass der Bf selbst gegenüber den Kontrollorganen in der mit ihm am 11. Juli 2014 aufgenommenen Niederschrift auf die Frage, ob die Fa. N einen bestimmten Arbeitsbereich oder Tätigkeit auf der Baustelle hat, angab „Nein. Jeder macht alles. Es sind nur Abrissarbeiten – Hilfsarbeiten.“. Die Richtigkeit dieser Angaben wurde damals vom Bf durch seine Unterschrift bestätigt. Im Hinblick auf das resolute und durchsetzungskräftige Verhalten, das der Bf auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung an den Tag legte, kann davon ausgegangen werden, dass der Bf eine solche Aussage in der Niederschrift nicht unwidersprochen unterzeichnet hätte, wenn er diese Angaben nicht tatsächlich gegenüber den Kontrollorganen gemacht hätte. Seine nunmehr abweichende Schilderung ist daher als reine Schutzbehauptung zu werten. Die Feststellung, dass von den u Arbeitern – entgegen den Beschwerde­behauptungen – keine abgegrenzten Arbeiten ausgeführt wurden, geht zudem aus den Aussagen der Kontrollbeamten in der mündlichen Verhandlung vom 25. Mai 2016 über ihre Beobachtungen hervor und ist auch aus der der Anzeige beiliegenden Bilddokumentation zweifelsfrei ersichtlich. So ist deutlich erkennbar, dass der Arbeitnehmer der Fa. C, Herr J. B., gemeinsam mit den Arbeitern des u Unternehmens manipulative Tätigkeiten an der Dachstuhlkontruktion verrichtet. Der Kran für die von der Fa. N zu verrichtenden Arbeiten von der Fa. C beigestellt und auch laufend von einem Arbeitnehmer der Fa. C bedient. Der Bf selbst gab dazu in der mündlichen Verhandlung an, dass natürlich „Hand in Hand gearbeitet“ werden musste, ansonsten „das gar nicht möglich“ wäre (vgl. Aussage des Bf., Tonbandprotokoll vom 25. Mai 2016, Seite 2 unten). Den Angaben des Bf ist auch zu entnehmen, dass es sich bei den von den u Arbeitern durchgeführten Tätigkeiten um Hilfsarbeiten handelt (vgl. Bf., TBP v. 25. Mai 2016, S. 3: „richtig ist, dass es sich nur um Abrissarbeiten, also um Hilfsarbeiten handelte“). Eine entsprechende Angabe machte der Bf im Übrigen auch bereits gegenüber den Kontrollorganen (vgl. Niederschrift mit dem Bf vom 11.7.2014: „Es sind nur Abrissarbeiten – Hilfsarbeiten“.) Den Angaben des Bf ist zudem zu entnehmen, dass die u Arbeiter im Wesentlichen nur mit Kleinwerkzeug ausgerüstet waren, wobei sämtliches für die vereinbarten Abrissarbeiten erforderliches Großgerät von der Fa. C gestellt wurde (vgl. Bf., TBP v. 25. Mai 2016, S. 3: „Ein Gerüst hatte die u Firma nicht mit. Sie hatten nur das Kleinwerkzeug mit, das ist ja klar. Es war vereinbart, dass das Equipment von uns beigestellt wird.“...“gefragt, welche Geräte notwendig sind für die Arbeiten, die die U durchzuführen hatten, gebe ich an, es war ein Kranwagen erforderlich. Der Kranwagen, der benützt wurde, das war unser Kranwagen und er wurde von einem meiner Mitarbeiter bedient. Wenn wir den nicht beigestellt hätten, wären die ja nie gekommen“). Der Bf bestritt auch nicht, dass die Unterkunft der u Arbeiter ebenfalls von der Fa. C bezahlt wurde und keine ZKO-4 Meldungen betreffend die u Arbeiter auf der Baustelle bereitgehalten wurden.

 

Im Ergebnis ist daher beweiswürdigend anzuführen, dass bereits allein aufgrund der vom Bf in der mündlichen Verhandlung gemachten Angaben eine Beurteilung, ob im vorliegenden Fall – gemessen am wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit - ein Werkvertrag vorliegt oder die u Arbeiter im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung tätig wurden, erfolgen kann. Ergänzend darf jedoch noch auf die glaubwürdige Angabe des in der mündlichen Verhandlung vom 28. September 2016 über Antrag des Bf einvernommenen Zeugen S. S. hingewiesen werden, der auf dieser Baustelle als Kranführer tätig war und schlüssig angab, dass – jedenfalls am Anfang - für die Demontage des Dachstuhls sowohl Arbeitnehmer der Fa. C als auch die Arbeiter der Fa. N eingesetzt wurden (vgl. Zeuge S., TBP v. 28. September, S. 2 oben: „Am Anfang waren alle Leute, unsere Leute auch – es sind 15.000 Ziegel auf dem Dach gewesen – oben, da mussten wir am Anfang alle zusammenarbeiten“). Dass der in weiterer Folge zu diesen Wahrnehmungen befragte Zeuge J. F. dazu keine Wahrnehmungen machte mag auch damit zusammenhängen, dass er – wie er selbst angab – aufgrund seiner Tätigkeit als LKW-Fahrer mit dem Abtransport beschäftigt war und sich nicht – wie eben Herr S. S. als Kranfahrer – ständig auf der Baustelle aufgehalten hat. Dass Herr S. in seiner Aussage bei der Tätigkeit der U zunächst auf „Leasingpersonal“ tippte rundet den Eindruck, den er offenbar aufgrund ihres Arbeitseinsatzes auf der Baustelle gewonnen hatte, im Ergebnis nur ab (vgl. Zeuge S., TBP. v. 28. September 2016., S. 1: „Die andere Firma war Leasing oder das weiß ich nicht, war jedenfalls angemeldet in U.“).

 

Im Ergebnis stellt sich daher aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens, insbesondere der Angaben des Bf selbst über das tatsächliche Geschehen auf der Baustelle, der Sachverhalt als schlüssig und lebensnah dar, weshalb er der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden konnte und von der beantragten Einholung weiterer Zeugenbeweise abgesehen werden konnte.

 

5.         Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1.      Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Vom Bf wird nicht bestritten, dass es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. C für die Einhaltung der gegenständlichen Verwaltungsbestimmungen strafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2.      § 17 Abs. 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, BGBl. Nr. 196/1988 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 98/2012 lautet:

 

Der Überlasser hat bei bewilligungsfreier Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich die grenzüberschreitende Überlassung spätestens 1 Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen zu melden. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten.

 

Gemäß § 17 Abs. 7 AÜG hat der Beschäftiger für jede nicht in Österreich sozialversicherungspflichtige überlassene Arbeitskraft Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitskraft zur Sozialversicherung (Sozialversicherungs­dokument A1 nach der Verordnung EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. Nr. L 166 v. 30.4.2004 S.1, zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 465/2012, ABl. Nr. L 149 v. 8.6.2012 S.4) sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 2 und 3 am Arbeits(einsatz)ort bereitzuhalten. Gemäß § 22 Abs. 1 Z 2 AÜG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro zu bestrafen, wer die Meldungen gemäß § 17 Abs. 2 nicht rechtzeitig erstattet oder die erforderlichen Unterlagen entgegen § 17 Abs. 7 nicht bereithält.

 

Der Bf bestreitet, dass im vorliegenden Fall die u Arbeiter als vom u Unternehmen überlassene Arbeitskräfte durch die Fa. C als Beschäftiger eingesetzt wurden und bringt vor, dass es sich bei deren Tätigkeit um Arbeitsleistungen in Durchführung eines von der Fa. C an die Fa. N vergebenen Werkvertrages handelt.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 AÜG ist Überlassung die Zurverfügungstellung von Arbeits­kräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

 

Gemäß § 3 Abs. 2 AÜG ist Überlasser, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

 

Gemäß § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs. 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.     kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunter­nehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.     die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werk­unternehmers leisten oder

3.     organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.     der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Zunächst ist anzuführen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes für das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung nicht entscheidend ist, ob und welche Rechtsbeziehungen zwischen dem Beschäftiger (Auftraggeber) und der Arbeitskraft, aber auch zwischen dem Beschäftiger und dem Überlasser bestehen (vgl. VwGH v. 23.5.2012, Zl. 2009/11/0250). Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Sinn des § 4 Abs. 2 AÜG im Wege der Arbeitskräfteüberlassung stattfindet und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, ist eine Gesamtbetrachtung der Entscheidungsmerkmale notwendig (vgl. VwGH v. 19.5.2014, Zl. Ro2014/09/0026).

 

Bei Erfüllung auch nur eines der in § 4 Abs. 2 Z 1 – 4 AÜG genannten Tatbestandsmerkmale liegt jedenfalls dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des § 3 Abs. 1 AÜG durch den Werkunternehmer als Überlasser im Sinn des § 3 Abs. 2 AÜG (der insofern die überlassene Arbeitskraft mittelbar zur Arbeitsleistung an den Beschäftiger verpflichtet) an den Werkbesteller als Beschäftiger im Sinn des § 3 Abs. 3 AÜG vor (vgl. VwGH vom 19.5.2014, Zl. Ro 2014/09/0026)). Im vorliegenden Fall trat hervor, dass die von den u Staatsangehörigen durchgeführten Tätigkeiten im Arbeitsverbund mit Arbeitnehmern des vom Bf vertretenen Unternehmens durchgeführt wurden und zudem das verwendete Werkzeug, ausgenommen das Kleinwerkzeug, von der Fa. C beigestellt wurde. Schon alleine aufgrund dieser Sachverhaltselemente ist von einer Arbeitskräfteüber­lassung im Sinn des § 4 Abs. 2 AÜG auszugehen, ist doch nur die Erfüllung eines der in § 4 Abs. 2 aufgezählten Tatbestandsmerkmale für das Vorliegen eines Werkvertrages ausschlaggebend (vgl. VwGH v. 22.10.1996, Zl. 94/08/0178). Zudem ist festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes einfache Hilfsarbeiten, wie der Bf die Tätigkeit der u Staatsangehörigen ausdrücklich bezeichnete, typischerweise kein selbständiges Werk darstellen können.

 

Im Ergebnis gelangt das Oö. Landesverwaltungsgericht aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens daher zum Ergebnis, dass – gemessen am wahren wirtschaftlichen Gehalt der von den U durchgeführten Arbeiten – vom Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung der Fa. N an die Fa. C auszugehen ist. Für diese Arbeitskräfteüberlassung ist gemäß § 17 Abs. 2 und Abs. 3 AÜG durch den Überlasser eine Meldung an die Zentrale Koordinations­stelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung des Bundesministeriums für Finanzen erforderlich. Der Beschäftiger hat gemäß § 17 Abs. 7 AÜG eine Abschrift dieser Meldung am Arbeits-(einsatz)ort bereitzuhalten. Dass eine solche ZKO-Meldung am Arbeitsort nicht vorlag, wurde vom Bf bestätigt. Der objektive Tatbestand der dem Bf zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

5.3.      Wenn der Bf vorbringt, dass eine Überprüfung im Jahr 2015 im Zuge einer Nachschau gemäß § 144 BAO der Fa. C durch die Abgabenbehörde bezüglich der Fa. N ohne Feststellungen abgeschlossen wurde, so vermag daraus für sein Vorbringen nichts gewonnen werden, zumal die nunmehr vorliegende rechtliche Beurteilung nach Maßgabe der Bestimmungen des AÜG aufgrund des vom Landesverwaltungsgericht durchgeführten Beweisverfahrens erfolgte und die angeführte Finanzprüfung, die ohnehin nicht die gegenständliche Baustelle betraf, keine Bindungswirkung für das gegenständliche Verwaltungs­strafverfahren entfaltet.

 

Zum Beschwerdevorbringen, wonach die Finanzpolizei im vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren keine Stellungnahme abgab und somit offenbar ebenfalls nicht vom Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung ausgeht, ist festzuhalten, dass die Parteistellung der Abgabenbehörden im Verwaltungsstraf­verfahren gemäß § 17 Abs. 7 iVm § 22 AÜG erst durch die Novelle zum Arbeitsüberlassungsgesetz BGBl. I Nr. 94/2014 in Kraft getreten ist, weshalb die Abgabe einer Stellungnahme durch die Finanzbehörde im gegenständlichen Verfahren nicht erforderlich war.

 

6.         Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweis­anträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft.

 

Im Verfahren sind keine Umstände hervorgekommen, die Zweifel am Verschulden des Bf am Zustandekommen der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung aufkommen lassen. Die gegenständliche Übertretung ist ihm daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

7.         Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Von der belangten Behörde wurde über den Bf hinsichtlich jedes u Arbeitnehmers eine Strafe verhängt. Nach den zum Tatzeitpunkt in Geltung stehenden Bestimmungen des AÜG ist jedoch die Verhängung einer Gesamtstrafe erforderlich, da aus dem Wortlaut des § 22 Abs. 1 Z 2 AÜG hervorgeht, dass der Gesetzgeber vom Vorliegen einer einzigen Verwaltungsübertretung ausgeht, dies auch für den Fall, dass mehrere Arbeitnehmer betroffen sind. Im Hinblick auf den vorliegenden Strafrahmen von 500 Euro bis 5.000 Euro war daher das Straf­ausmaß neu festzusetzen. Als erschwerend war die große Anzahl der betroffenen Arbeiter zu werten, der Bf zeigte sich zudem im Verfahren völlig uneinsichtig. Als mildernd kommt dem Bf jedoch die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zugute. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR). Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Landesverwaltungsgerichtes bereits zwei Jahre vergangen, sodass im gegenständlichen Verfahren von keiner iSd Art. 6 Abs. 1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs. 2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

 

Nach Ansicht des Oö. Landesverwaltungsgerichtes ist mit der nunmehr verhängten Strafe eine ausreichende Sanktion gesetzt, um dem Bf, der zudem verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten ist, die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

 

Zur Nichtherabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs. 2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die belangte Behörde hat eine Geldstrafe in Höhe von insgesamt 5.000 Euro festgelegt, was 100 % der vorgesehenen Höchststrafe in Geld betragen. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes die Festlegung der Ersatzfrei­heitsstrafe durch die belangte Behörde mit 120 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich weniger als  100 % (nämlich rd. 35 %) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Durch die Nichtherabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe wurde dieses Missverhältnis beseitigt.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II.         Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

 

III.        Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Andrea Panny

Beachte:

Die Revisionen werden zurückgewiesen.

VwGH vom 27. Dezember 2016, Zl. Ra 2016/11/0174 bis 0175-4