LVwG-550926/4/Kü/KaL

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in welcher der Bescheid in seinem gesamten Inhalt angefochten wird und beantragt wird, diesen aufzuheben und festzustellen, dass das von der Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) in der sogenannten X auf näher bezeichneten Grund­stücken abgelagerte Erdaushubmaterial, welches von der Baustelle X in X, Marktgemeinde X, stammt, nicht Abfall im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 1 AWG 2002 darstellt.

Begründend wurde festgehalten, dass mit Bescheid vom 27. Juni 2008 der X die Genehmigung zur teilweisen Wiederverfüllung mit Erdaushubmaterial auf den Grundstücken Nr. X und X, KG X, erteilt worden sei. Als Auflage wurde dabei unter Punkt 2. verfügt, dass „zur Wiederverfüllung ausschließlich inertes Erdaushubmaterial verwendet werden dürfe“.

Das Erdaushubmaterial sei entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde nicht immer Abfall im Sinne des AWG, was auch die Bestimmung des
§ 3 Abs. 1 Z 8 AWG 2002 deutlich mache, wonach nicht kontaminierte Böden und andere natürlich vorkommende Materialen, die im Zuge von Bauarbeiten ausgehoben wurden, keine Abfälle im Sinne des AWG seien, sofern sichergestellt sei, dass die Materialen in ihrem natürlichen Zustand an dem Ort, an dem sie ausgehoben worden seien, für Bauzwecke verwendet würden.

Es komme mithin - um Materialen als Abfall qualifizieren zu können - auf die konkrete Verwendung der Materialen an, da ansonsten die Bestimmung des
§ 3 Abs. 1 Z 8 AWG 2002 nicht rechtskonform wäre.

Wenn allerdings - wie gegenständlich - Erdaushubmaterial bereits zur Wieder­verfüllung „behördlich als genehmigte Substanz“ feststehe - und nichts anderes ergebe sich aus dem Bescheid der belangten Behörde vom 27. Juni 2008
(GZ: N10-61-2008-PS) -, so handle es sich bei den Materialen nicht (mehr) um Abfall, sondern um ein Material, welches zur Herstellung eines konsensgemäßen Zustandes (Wiederverfüllung einer Grube) herangezogen würde. Dass die gegen­ständlichen Materialen die entsprechende Qualität aufweisen würden, ergebe sich aus dem ebenfalls vorgelegten Sachverständigengutachten und der zu Grunde liegenden Expertise.

Es ergebe sich mithin, dass die von der Bf in die X eingebrachten Materialen nicht im Sinne des AWG als Abfall zu qualifizieren seien, weil diesbezüglich eine
- nicht mehr differenzierende - behördliche Bewilligung zur Einbringung derartiger Materialen mit dem Bescheid vom 27. Juni 2008 geschaf­fen worden sei und vorliege. Aus diesem Grunde sei der angefochtene Bescheid rechtswidrig.

3. Die belangte Behörde hat die Beschwerde samt Verfahrensakt mit Schreiben vom 2. August 2016, eingelangt am 8. August 2016, dem Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 24 VwGVG unterbleiben, zumal diese von der rechtsfreundlich vertretenen Bf nicht beantragt wurde, zudem der Sachverhalt eindeutig feststeht und auch nicht bestritten wurde.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bf betreibt am Standort X, X, das Gewerbe X-bau. Zudem verfügt die Bf über die Erlaubnis gemäß § 24a AWG 2002 zur Sammlung und Behandlung von Bodenaushub der Schlüsselnummer X.

Im Zuge des Bauvorhabens X in X wurde die Bf vom Bauherrn mit der Durchführung von Erdarbeiten und der Entsorgung von 5.000 m³ Bodenaushubmaterial beauftragt. Noch vor der Durchführung der Aushubarbeiten wurden von einem technischen Büro Bodenproben gezogen und wurde das Bodenaushubmaterial aufgrund der chemischen Analysen der Kate­gorie „Bodenaushub - Qualitätsklasse A2“ (Schlüsselnummer: X) zuge­ord­net.

Hinsichtlich der Ablagerung dieses Bodenaushubmaterials hat die Bf mit der X, X, X, am 3. Juni 2016 eine Vereinbarung über die Einlagerung dieses Bodenaushubmaterials in der Schottergrube der X auf den Grundstücken Nr. X und X, KG X, abgeschlossen.

Der X wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom
27. Juni 2008, GZ: N10-61-2008, die naturschutzbehördliche Bewilligung für den Schotterabbau und die Wiederverfüllung mit Erdaushubmaterial auf den genann­ten Grundstücken befristet bis 31. Dezember 2017 erteilt.

Zwischen der X und der Bf wurde vereinbart, dass 5.000 m³ Bodenaushubmaterial vom Bauvorhaben X X in der Zeit vom 3. Juni bis voraussichtlich 10. Juni 2016 von der Bf in der X eingelagert werden. Die Bf verpflichtete sich, sämtliche erforderlichen Vor- und Nacharbeiten sowie das Einräumen des Bodenaushubs selbst und auf eigene Kosten durchzuführen. Zudem wurde für die Einlagerung des Bodenaus­hub­materials ein Entgelt pro m³ vereinbart.

Ein Verantwortlicher der X führt anlässlich einer Zeugen­einvernahme vor der belangten Behörde aus, dass die X auf den Grundstücken Nr. X und X, KG X, Gemeinde X, als landwirtschaftliche X mit landwirtschaftlichen Fahrzeugen für den Eigenbedarf betrieben wird. Es ist beabsichtigt, die X zur Gänze aufzufüllen, wobei die gesamte Kubatur zirka 50.000-70.000 m³ beträgt. Als Auffüllungszeitraum waren 10 Jahre geplant und sollte die X mit Erdaus­hubmaterial verschiedenster Baulose verfüllt werden.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den im Akt einliegenden Schriftstücken, insbesondere der Vereinbarung über die Einlagerung von Bodenaushubmaterial, abgeschlossen zwischen der X und der Bf. Die Qualität des abzulagernden Materials ergibt sich aus dem von der X gmbh, X, erstellten Bericht vom
9. Juni 2016 über die Aushubbeurteilung beim Bauvor­haben Neubau X X. Die Feststellungen hinsichtlich der Wiederverfüllung der X ergeben sich aus der im Akt einliegenden Zeugeneinvernahme vom 27. Juli 2016. Insofern ist festzustellen, dass der Sachverhalt unbestritten feststeht.

II.          Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

1.           Rechtslage:

Die im gegenständlichen Fall zur Anwendung gelangenden Bestimmungen des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 - AWG 2002, BGBl. I Nr. 102/2002, in der Fas­sung BGBl. I Nr. 163/2015, lauten wie folgt:

„Begriffsbestimmungen

§ 2. (1) Abfälle im Sinne dieses Bundesgesetzes sind bewegliche Sachen,

1.     deren sich der Besitzer entledigen will oder entledigt hat oder

2.     deren Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall erforderlich ist, um die öffentlichen Interessen (§ 1 Abs. 3) nicht zu beeinträchtigen.

(7) Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind

[...]

4. ‚Deponien‘ Anlagen, die zur langfristigen Ablagerung von Abfällen oberhalb oder unterhalb (dh. unter Tage) der Erdoberfläche errichtet oder verwendet werden, ein­schließlich betriebseigener Anlagen für die Ablagerung von Abfällen, oder auf Dauer (dh. für länger als ein Jahr) eingerichtete Anlagen, die für die vorübergehende Lagerung von Abfällen genutzt werden. Nicht als Deponien gelten

a)    Anlagen, in denen Abfälle abgeladen werden, damit sie für den Weitertransport zur Behandlung an einem anderen Ort vorbereitet werden können,

b)    Anlagen zur Zwischenlagerung von Abfällen vor der Verwertung, sofern die Dauer der Zwischenlagerung drei Jahre nicht überschreitet, und

c)    Anlagen zur Zwischenlagerung von Abfällen vor der Beseitigung, sofern die Dauer der Zwischenlagerung ein Jahr nicht überschreitet.

[...]

Ausnahmen vom Geltungsbereich

§ 3. (1) Keine Abfälle im Sinne dieses Bundesgesetzes sind

[...]

8. nicht kontaminierte Böden und andere natürlich vorkommende Materialien, die im Zuge von Bauarbeiten ausgehoben wurden, sofern sichergestellt ist, dass die Materialien in ihrem natürlichen Zustand an dem Ort, an dem sie ausgehoben wurden, für Bauzwecke verwendet werden.

[...]

§ 6. (1) Bestehen begründete Zweifel,

1.    ob eine Sache Abfall im Sinne dieses Bundesgesetzes ist,

2.    welcher Abfallart diese Sache gegebenenfalls zuzuordnen ist oder

3.    ob eine Sache gemäß den unionsrechtlichen Abfallvorschriften, insbesondere der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 über die Verbringung von Abfällen (im Folgenden: EG-VerbringungsV), ABl. Nr. L 190 vom 12.07.2006 S. 1, bei der Verbringung notifizierungspflichtiger Abfall ist,

hat die Bezirksverwaltungsbehörde dies entweder von Amts wegen oder auf Antrag des Verfügungsberechtigten oder auf Veranlassung der Bundespolizei nach Maßgabe des § 82 oder der Zollorgane nach Maßgabe des § 83 mit Bescheid festzustellen. Ein Feststellungs­bescheid gemäß Z 2 darf nur beantragt werden, sofern nicht § 7 zur Anwendung kommt.

[...]

Behandlungsanlagen

Genehmigungs- und Anzeigepflicht für ortsfeste Behandlungsanlagen

§ 37. (1) Die Errichtung, der Betrieb und die wesentliche Änderung von ortsfesten Behandlungsanlagen bedarf der Genehmigung der Behörde. Die Genehmigungspflicht gilt auch für ein Sanierungskonzept gemäß § 57 Abs. 4.

[...]

(3) Folgende Behandlungsanlagen - sofern es sich nicht um IPPC-Behandlungs­anlagen handelt - und Änderungen einer Behandlungsanlage sind nach dem verein­fach­ten Verfahren (§ 50) zu genehmigen:

1.    Deponien, in denen ausschließlich Bodenaushub- und Abraummaterial, welches durch Ausheben oder Abräumen von im Wesentlichen natürlich gewachsenem Boden oder Untergrund anfällt, abgelagert werden, sofern das Gesamtvolumen der Deponie unter 100 000 m³ liegt;“

2.           Mit Eingabe vom 14. Juli 2016 beantragte die Bf die Erstellung eines Feststellungsbescheides im Sinne des § 6 AWG 2002 zur Qualifikation des Erdaushubmaterials, welches zu Verfüllungszwecken in die X eingebracht wurde. Belegt wurde dieser Antrag mit der zwischen der X und der Bf getroffenen Vereinbarung über die Einlagerung von Bodenaushubmaterial sowie dem Bericht über die grundlegende Charakteri­sierung des Bodenaushubmaterials aus dem Bauvorhaben X in X.

3.           Gemäß § 2 Abs. 1 AWG 2002 idF der AWG-Novelle 2010,
BGBl. I Nr. 9/2011, sind Abfälle im Sinne dieses Bundesgesetzes bewegliche Sachen, deren sich der Besitzer entledigen will oder entledigt hat (Z 1) oder deren Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall erforderlich ist (Z 2), um die öffentlichen Interessen (§ 1 Abs. 3 leg. cit.) nicht zu beeinträch­tigen. Abfall liegt somit vor, wenn entweder der objektive Abfallbegriff (§ 2
Abs. 1 Z 2 leg. cit.) oder der subjektive Abfallbegriff (§ 2 Abs. 1 Z 1 leg. cit.) erfüllt ist (vgl. VwGH 25.09.2014, Ro 2014/07/0088; 16.03.2016,
Ra 2016/05/0012).

Der subjektive Abfallbegriff ist dann erfüllt, wenn jemand eine Sache loswerden will und somit insoweit eine Entledigungsabsicht besteht (vgl. VwGH 23.04.2015, 2013/07/0043, mwN). So geht es etwa einem Bauherrn oder Bauführer nach der Lebenserfahrung, wenn bei der Realisierung von Bauvorhaben das angefallene Abbruchmaterial von der Baustelle weggeführt wird, im Regelfall hauptsächlich darum, das Bauvorhaben, ohne durch das Material behindert zu werden, zu vollenden und ist somit üblicherweise mit dessen Fortschaffung von der Baustelle eine Entledigungsabsicht verbunden (vgl. VwGH 28. Mai 2015, 2012/07/0003, mwN).

Ob eine Entledigungsabsicht im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 1 AWG 2002 vorliegt, hat das Verwaltungsgericht aufgrund der konkreten Umstände des jeweiligen Einzel­falles zu beurteilen (vgl. VwGH 25.09.2014, Ro 2014/07/0088, mwN).

4. Die Bf wurde vom Bauherrn des Bauvorhabens X in X mit der Entsorgung des bereits vor den Aushubtätigkeiten näher untersuchten Aushubmaterials beauftragt. Allein aus diesem Grund hat die Bf mit der X die Vereinbarung über die Einlagerung des Aushub­materials im Ausmaß von 5.000 m³ in der X abgeschlossen. Diese Vorgangsweise zeigt aber, dass das nicht kontaminierte, im Zuge der Bauar­beiten ausgehobene Material nicht an jenem Ort (Bauvorhaben X X), an dem es ausgehoben wurde, für Bauzwecke weiter verwendet wird, sondern an einen anderen Ort zur Ablagerung verfrachtet werden soll. Insofern ist damit entgegen dem Vorbringen der Bf die in § 3 Abs. 1 Z 8 AWG 2002 geregelte Ausnahme vom Geltungsbereich des AWG nicht erfüllt und kann deswegen die Abfalleigenschaft des Aushubmaterials aus diesem Grunde nicht verneint werden.

Vielmehr ist - wie von der belangten Behörde zutreffend angenommen - von der Verwirklichung des subjektiven Abfallbegriffes auszugehen, zumal der Bauherr die Bf mit der Verfrachtung des Bodenaushubmaterials im Ausmaß von 5.000 m³ beauftragt hat und gerade in dieser Fortschaffung des Aushubmaterials von der Baustelle die Entledigungsabsicht des Bauherrn zum Ausdruck kommt. Bereits zum Zeitpunkt der Durchführung des Aushubs ist dieses Bodenaus­hubmaterial als Abfall im subjektiven Sinn zu qualifizieren. Mit der Übernahme dieses Materials durch die Bf ist diese als Abfallbesitzerin im Sinne des
§ 2 Abs. 6 Z 1 AWG 2002 zu werten.

Fraglich bleibt im gegenständlichen Fall, ob die Verwendung des Bodenaus­hubmaterials zur Wiederverfüllung der X eine Änderung bei der Beurteilung der Abfallqualifikation des Aushubmaterials bewirkt. Die X ist im Besitz der naturschutzrechtlichen Bewilligung für den Schotterabbau und die teilweise Wiederverfüllung mit Erdaushubmaterial auf den Grundstücken Nr. X und X, KG X, Gemeinde X. Vorgegeben ist, dass zur Wiederverfüllung ausschließlich inertes Erdaushub­material verwendet werden darf. Aufbauend auf dieser naturschutzrechtlichen Bewilligung wurde auch die Vereinbarung zwischen der X und der Bf über die Einlagerung von 5.000 m³ Bodenaushubmaterial zur Wiederverfüllung der Schottergrube getroffen.

Dem Akteninhalt zufolge stellt die Einlagerung von 5.000 m³ Material in der X allerdings keinen einmaligen Vorgang dar, sondern war gemäß den Angaben des Vertreters des Betreibers der X stets beabsichtigt, die X mit 50.000-70.000 m³ Aushubmaterial innerhalb eines Zeitraumes von 10 Jahren zu verfüllen, wobei das Erdaushubmaterial aus verschiedensten Baulosen stammen sollte. Dieses Vorhaben bedeutet, dass Bodenaushubmaterial, welches von den jeweiligen Bauherrn in Entledigungs­absicht weggegeben wird und damit den subjektiven Abfallbegriff erfüllt, zur Wiederverfüllung der X innerhalb eines Zeitraumes von 10 Jahren und damit zur endgültigen Ablagerung in der X Verwendung finden soll. Mithin wird die X als Anlage zur langfristigen Ablage­rung von Abfällen verwendet. Dies bedeutet aber, dass die Wiederverfüllung der X den Tatbestand der Bodenaushubdeponie im Sinne des § 37 Abs. 3 Z 1 AWG 2002 erfüllt. Den Verfahrensergebnissen zufolge wurde bislang eine abfallwirtschaftsrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Bodenaushubdeponie in der X nicht beantragt und auch nicht erteilt. Dies bedeutet, dass von der Bf 5.000 m³ Bodenaushubmaterial auf einer Bodenaushubdeponie abgelagert wurden, die über keine abfallwirt­schafts­rechtliche Genehmigung verfügt.

Von einer zulässigen Verwendung des Bodenaushubmaterials, welche ein Ende der Abfalleigenschaft auslöst, kann damit nicht gesprochen werden, zumal bei zulässiger Verwendung sämtliche rechtlichen Voraussetzungen, sprich alle erforderlichen Genehmigungen, vorliegen müssen. Dies bedeutet, dass das gegenständliche Bodenaushubmaterial durch die Ablagerung in der X die Abfalleigenschaft nicht verlieren kann. Insofern wurde damit von der belangten Behörde zu Recht festgestellt, dass die vom Bauvorhaben X X stammenden 5.000 m³ Bodenaushubmaterial, welche in die X verfrachtet wurden, Abfälle im Sinne des § 2 Abs. 1 AWG 2002 darstellen. Insofern war daher dem Beschwerdevorbringen nicht zu folgen und der Bescheid der belangten Behörde zu bestätigen.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger