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Rechtsprechung

LVwG-750369/5/MZ/MR

Linz, 05.10.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Zeinhofer über die Beschwerde von A P, geb. x, vertreten durch RA Dr. H G, W, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt S vom 17. Mai 2016, GZ. Pst-140/GB x, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht    e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der Spruch des angefochtenen Bescheids mit der Maßgabe bestätigt, dass es zu lauten hat:

Der Antrag von A P vom 7. März 2016 in der Fassung vom 7. Mai 2016, den Geschlechtseintrag von „männlich“ auf „inter“, in eventu auf „anders“, in eventu auf „X“, in eventu auf „unbestimmt“, in eventu auf einen mit diesen Begriffen sinngleichen Begriff zu berichtigen, wird gemäß § 2 Abs 2 Z 3 und § 42 Abs 1 als unbegründet abgewiesen.

 

Das Eventualbegehren, den A P betreffenden Geschlechtseintrag „männlich“ ersatzlos zu streichen, wird als unzulässig zurückgewiesen.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

 

 

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

I. 1. Mit Schreiben vom 7. März 2016, modifiziert mit Schreiben vom 7. Mai 2016, beantragte die beschwerdeführende Partei (Bf), die sie betreffende Eintragung im Zentralen Personenstandsregister (ZPR) gemäß § 42 Abs 1 und 3 des Personenstandsgesetzes 2013 (PStG) dahin gehend zu berichtigen, dass ihr – bisher auf „männlich“ lautendes – Geschlecht auf „inter“, in eventu auf „anders“, in eventu auf „X“, in eventu auf „unbestimmt“, in eventu auf einen mit diesen Begriffen sinngleichen Begriff zu lauten habe. In eventu beantragte sie die ersatzlose Streichung der sie betreffenden Geschlechtsangabe im ZPR.

 

2. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt S (belangte Behörde) vom 17. Mai 2016 wurde der Antrag vom „07.03.2016“ als „unzulässig abgewiesen“.

 

Begründend führte die belangte Behörde – auf das Wesentlichste zusammengefasst – aus, eine Berichtigung der Beurkundung gemäß § 42 Abs 1 PStG könne nur vorgenommen werden, wenn die Eintragung bereits zum Zeitpunkt der Eintragung unrichtig gewesen sei. Die beantragte Berichtigung könne nicht durchgeführt werden, weil die Eintragung des Geschlechts der Bf als „männlich“ nicht unrichtig gewesen sei und durch die geltende Rechtslage auch keine Änderung eingetreten sei.

 

Überdies sei die Auswahlmöglichkeit des Geschlechts auf „männlich“ oder „weiblich“ beschränkt, eine Eintragung als „inter“, „anders“ oder Ähnliches sehe die Rechtsordnung nicht vor. Auch die in eventu begehrte ersatzlose Streichung des Geschlechts könne nicht vorgenommen werden, weil der Eintrag des Geschlechts in das ZPR gemäß § 11 PStG zwingend erforderlich sei.

 

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 16. Juni 2016, mit der beantragt wird, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung in der Sache selbst zu entscheiden und den Anträgen der Bf Folge zu geben. In eventu wurde beantragt, den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

 

4. Die belangte Behörde hat dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Beschwerde sowie die Verfahrensakten mit Schreiben vom 6. Juli 2016 – ohne Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung – zur Entscheidung vorgelegt. Damit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich zur Entscheidungsfindung (Art 130 Abs 1 Z 1 iVm 131 Abs 1 B-VG iVm § 3 VwGVG).

 

Gemäß Art 135 Abs 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter.

 

II. 1. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde zur Entscheidung übermittelten Verfahrensakt und in die Beschwerde sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 5. September 2016.

 

2. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bf wurde am x in S geboren. Von den Ärzten im Landeskrankenhaus S wurde das Geschlecht bei der „Anzeige der Geburt“ als „männlich“ bestimmt und die Geburtsbeurkundung laut dieser Anzeige beim Standesamt S durchgeführt (Geburtenbuchnummer x). Als Vorname wurde der Name „J“ bestimmt.

 

Die Geschlechtsmerkmale der Bf waren bereits zum Zeitpunkt der Geburt uneindeutig. Die Bf wurde in der Folge aufgrund ärztlicher Empfehlungen – trotz Eintragung der Geschlechtsbezeichnung „männlich“ in die Geburtsanzeige – als Mädchen erzogen. Hormonbehandlungen sowie operative Eingriffe zur Erzielung weiblicher Geschlechtsmerkmale wurden durchgeführt und männliche körperliche Geschlechtsmerkmale operativ entfernt. Der Geschlechtseintrag im Geburtenbuch lautete immer auf „männlich“.

 

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom x wurde eine behördliche Namensänderung auf den geschlechtsneutralen Vornamen „A“ durchgeführt und diese Änderung als Vermerk im Geburtenbuch des Standesamtes S eingetragen.

 

Im Jahr 2004 ließ sich die Bf die durch Hormongaben entwickelte Brust entfernen und outete sich als zwischengeschlechtliche Person.

 

3. Der Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem Verfahrensakt sowie den übereinstimmenden, unstrittigen Vorbringen der Parteien, sodass eine weitergehende Beweiswürdigung nicht erforderlich ist.

 

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

1. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Personenstandsgesetzes 2013 idF BGBl I 2014/80 (PStG) lauten – auszugsweise – wie folgt:

 

„Personenstand und Personenstandsfall

§ 1. (1) Personenstand im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die sich aus den Merkmalen des Familienrechts ergebende Stellung einer Person innerhalb der Rechtsordnung einschließlich ihres Namens.

(2) Personenstandsfälle sind Geburt, Eheschließung, Begründung einer eingetragenen Partnerschaft und Tod.

 

 

Personenstandsdaten

§ 2. (1) Personenstandsdaten einer Person sind:

1. allgemeine Personenstandsdaten (Daten zum Personenkern);

[…]

(2) Allgemeine Personenstandsdaten sind:

1. Namen;

2. Tag und Ort der Geburt;

3. Geschlecht;

[…]

 

§ 35. (1) Jeder im Inland eingetretene Personenstandsfall sowie Änderungen, Ergänzungen und Berichtigungen des Personenstandes sind einzutragen.

 

Berichtigung

§ 42. (1) Eine Eintragung ist zu berichtigen, wenn sie bereits zur Zeit der Eintragung unrichtig gewesen ist.

(2) Die Berichtigung erfolgt durch jene Personenstandsbehörde, die die unrichtige Eintragung vorgenommen hat.

(3) Die Berichtigung kann auf Antrag oder unter Wahrung des rechtlichen Gehörs von Amts wegen vorgenommen werden.

(4) Offenkundige Schreibfehler kann jede Personenstandsbehörde auch ohne Einbindung des Betroffenen berichtigen.

(5) Jedwede Berichtigung ist dem Betroffenen mitzuteilen.“

 

2. Inhaltlich wendet die Bf – auf das Wesentlichste zusammengefasst – gegen den angefochtenen Bescheid ein, die selbstbestimmte Wahl der Geschlechtsidentität sei ein fundamentales Menschenrecht und die eigene Geschlechtszuordnung gehöre zum intimsten Bereich der Persönlichkeit eines Menschen, der prinzipiell staatlichem Zugriff entzogen sei. Bei der Bestimmung des rechtlichen Geschlechts komme der Geschlechtsidentität mehr Bedeutung zu als dem biologischen Geschlecht einer Person. Da die Bf weder männlich noch weiblich sei, sei ihr Geschlechtseintrag zu berichtigen. Dies sei insbesondere auch im Hinblick auf die Verwendung entsprechender Urkunden geboten, da durch den unrichtigen Eintrag „männlich“ die Bf Gefahr laufe, in unangenehme und bloßstellende Situationen zu geraten sowie in den Verdacht der Verwendung fremder Urkunden geraten zu können.

 

3.1. Vorweg ist auf die Frage einzugehen, welcher Antrag bzw welche Fassung des Antrags dem Verfahren zugrunde zu legen ist:

 

Nach § 13 Abs 8 AVG kann der verfahrenseinleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden. Durch die Antragsänderung darf die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden. Diese Bestimmung soll es dem Antragsteller ermöglichen, nicht nur über den Antrag als Ganzes, sondern auch über Teile seines Inhalts zu disponieren, ohne dass er „gleichsam ‚an den Start zurückgeschickt‘ werden“ muss (siehe dazu Hengstschläger/Leeb, AVG2 § 13 Rz 43). Nach Abs 7 leg cit können Anbringen überdies in jeder Lage des Verfahrens zurückgezogen werden.

 

Der ursprüngliche Antrag der Bf vom 7. März 2016 lautete:

 

„Ich, [A.P.] […] beantrage gem. § 42 Abs. 1 u. 3 PStG die mich betreffende Eintragung im Zentralen Personenstandsregister dahingehend zu berichtigen, dass dort unter Löschung der bisherigen Geschlechtsangabe, mein Geschlecht als ‚inter‘ bzw. ‚anders‘ angegeben wird.

 

In eventu stelle ich den Antrag auf ersatzlose Streichung meiner Geschlechtsangabe im ZPR.

 

Ich beantrage weiters die Ausstellung einer entsprechenden Geburtsurkunde gem. § 53 Abs. 3 iVm § 54 Abs. 2 PStG.“

 

Mit Schreiben vom 7. Mai 2016 gab die Bf die Vollmachtsbekanntgabe an ihren Rechtsvertreter an und modifizierte den Antrag dahin gehend, dass nunmehr beantragt wird,

 

„1. den A betreffenden Geschlechtseintrag von ‚männlich‘ auf ‚inter‘, in eventu auf ‚anders‘ in eventu auf ‚X‘, in eventu auf ‚unbestimmt‘, in eventu auf einen mit diesen Begriffen sinngleichen Begriff zu berichtigen,

in eventu

2. den A betreffenden Geschlechtseintrag ‚männlich‘ ersatzlos zu streichen,

jedenfalls

3. über diese Anträge bescheidmäßig abzusprechen.“

 

Kerngesichtspunkt des Hauptbegehrens ist die Eintragung einer Geschlechtsbezeichnung in das ZPR, der zum Ausdruck bringt, dass der Bf weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuzuordnen ist. In der Antragsmodifikation wurden lediglich weitere mögliche Begriffe sowie eine Generalklausel genannt, die dies zum Ausdruck bringen soll. Der Antrag hat sich jedoch nicht seinem Wesen nach geändert, sodass es sich um eine zulässige Antragsänderung im Sinne des § 13 Abs 8 AVG gehandelt hat.

 

Der Eventualantrag auf ersatzlose Streichung des Geschlechtseintrags „männlich“ blieb inhaltlich unverändert.

 

Der Antrag auf Ausstellung einer Geburtsurkunde wurde in der Modifikation nicht aufrechterhalten und ist damit als gemäß § 13 Abs 7 AVG zurückgezogen zu betrachten.

 

Die Änderung eines Antrags iSd § 13 Abs 8 AVG ist nicht nur in jeder Lage des anhängigen Verfahrens möglich, sondern auch zu berücksichtigen (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG2 § 13 Rz 47). Da es sich bei der Antragsmodifikation vom 7. Mai 2016 um eine gemäß § 13 Abs 8 AVG zulässige Antragsänderung gehandelt hat, war – wenngleich die belangte Behörde dies nicht berücksichtigt hat – dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren der Antrag in der Fassung vom 7. Mai 2016 zugrunde zu legen.

 

Ebenso ist die Zurückziehung eines Antrags auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu berücksichtigen (Hengstschläger/Leeb, AVG2 § 13 Rz 42). Durch die Zurückziehung ist die diesbezügliche Entscheidungskompetenz der belangten Behörde entfallen, sodass sie darüber nicht mehr absprechen durfte (Hengstschläger/Leeb, AVG2 § 13 Rz 41). Insoweit war der Spruch aus Anlass der Beschwerde daher – unter Entfall des die Ausstellung einer Geburtsurkunde betreffenden Aspekts – entsprechend zu fassen (Hengstschläger/Leeb, AVG2 § 13 Rz 42).

 

3.2. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist der Charakter einer verwaltungsbehördlichen Entscheidung als Sacherledigung aus dem Gesamtinhalt des Bescheids abzuleiten. Ein Vergreifen im Ausdruck ist demnach nicht entscheidend (vgl statt vieler VwGH vom 19. September 2006, Zl 2006/05/0038). Das Landesverwaltungsgericht wertet vor diesem Hintergrund den Bescheid der belangten Behörde, mit dem Antrag der Bf in der Fassung vom 7. März 2016 als „unzulässig abgewiesen“ wurde, als inhaltlich abweisende Entscheidung, nicht jedoch als formale Zurückverweisungsentscheidung. Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass sich die belangte Behörde in der Begründung inhaltlich mit dem Vorbringen der Bf auseinandergesetzt hat. Im Übrigen geht offenbar auch die Bf von einer inhaltlich negativen Erledigung ihrer Anträge aus.

 

3.3. Nach der Legaldefinition des § 1 Abs 1 PStG ist der Personenstand die sich aus den Merkmalen des Familienrechts ergebende Stellung einer Person innerhalb der Rechtsordnung einschließlich ihres Namens. Die Daten, aus denen sich diese Stellung ergibt, werden in § 2 PStG festgelegt. Zu diesen zählt gemäß § 2 Abs 2 Z 3 leg cit in jedem Personenstandsfall zwingend auch das Geschlecht.

 

3.4. Der Bf ist zuzustimmen, dass das PStG lediglich anordnet, das Geschlecht einzutragen, jedoch weder im PStG, in der PStV noch in einer anderen Rechtsvorschrift angeordnet wird, dass die Geschlechtsbezeichnung zwingend auf „männlich“ oder „weiblich“ zu lauten habe. Allerdings geht die österreichische Gesamtrechtsordnung von dem Prinzip aus, dass jeder Mensch entweder weiblichen oder männlichen Geschlechts ist (vgl etwa Art 7 Abs 2 B-VG und Art 12 EMRK sowie VwGH vom 30. September 1997, Zl 95/01/0061 [wenngleich diese Entscheidung zur Transsexualität ergangen ist, so lässt sich daraus doch ableiten, dass es neben „männlich“ und „weiblich“ keine rechtlich zulässige dritte Option gibt]). Die Festlegung des Geschlechts im ZPR ist deshalb nicht Selbstzweck, sondern es knüpfen zahlreiche, insbesondere familienrechtliche Konsequenzen wie etwa die Frage der Möglichkeit der Eheschließung (§ 44 ABGB), des Eingehens einer eingetragenen Partnerschaft (§ 2 EPG) oder der Abstammung (§§ 143 f ABGB), daran an. Da spezifische Regelungen für ein Geschlecht „inter“, „anders“ oder Ähnliches – soweit ersichtlich – nicht existieren, hätte die Eintragung einer anderen Geschlechtsbezeichnung als „männlich“ oder „weiblich“ zur Folge, dass zahlreiche Regelungen der österreichischen Rechtsordnung mangels Anknüpfungspunktes nicht mehr auf die Bf anwendbar wären.

 

3.5. Wenn die Bf argumentiert, dass das PStG verfassungs- und grundrechtskonform dahin auszulegen sei, dass transidente Personen ein Recht auf Übereinstimmung des rechtlichen Geschlechts mit der gelebten Geschlechtsidentität hätten, so ist ihr entgegen zu halten, dass sich sämtliche von ihr zitierte Judikatur (EGMR vom 8. Jänner 2009, Schlumpf vs Schweiz 2009 Zl 29002/06; EGMR vom 12. Juni 2003, Van Kück gegen Deutschland 2003, Zl 35968/97; dBVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2005, Zl 1 BvL 3/03; dBVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2006, Zl 1 BvL 1/04; EGMR vom 24. Jänner 1992, B. gegen Frankreich, Zl 57/1990/248/319; EGMR vom 11. Juli 2002, Goodwin gegen Vereinigtes Königreich 2002, Zl Bsw28957/95, EGMR vom 11. Juli 2002, I. gegen Vereintes Königreich, 25680/94; EGMR vom 16. Juli 2014 Hämäläinen gegen Finnland 2014, Zl Bsw 37359/09) auf Fälle der Transsexualität, also um den Wechsel der Zuordnung zwischen den beiden rechtlich anerkannten Geschlechtern, nicht jedoch auf Intersexualität bezieht, bei der sich Betroffene weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen. Die Frage der Etablierung einer weiteren Geschlechtsbezeichnung betrifft die Rechtsordnung jedoch in einem erheblicheren Umfang (siehe dazu näher unten) als die Zuordnung zu dem anderen, bereits bestehenden Geschlecht und muss daher vom Gesetzgeber beantwortet werden (vgl auch Beschluss des dBGH vom 22. Juni 2016, XII ZB 52/15). Auch aus den weiteren von der Bf angesprochenen Erkenntnissen, insbesondere aus den Erkenntnissen des VfGH vom 4. Juni 2006, Zl V 4/06, und vom 22. Juni 1983, Zl B578/80, kann die Möglichkeit der Eintragung eines weiteren Geschlechts neben „männlich“ oder „weiblich“ nicht abgeleitet werden. Ebenso wenig zieht die vorliegende Literatur zum Personenstandsrecht die Möglichkeit einer weiteren Geschlechtsbezeichnung neben männlich und weiblich in Erwägung (vgl dazu zB Kutscher/Wildpert, Personenstandsrecht2 § 2 PStG 2013 Rz 7).

 

3.6. Beim erkennenden Gericht sind auch keine begründeten Bedenken an der Verfassungskonformität der Bestimmungen des PStG über die Eintragung des Geschlechts entstanden: Der Verfassungsgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass ein Gesetz nicht schon dann gleichheitswidrig ist, wenn seine Anwendung nicht in allen Fällen zu einem befriedigenden Ergebnis führt. Demnach muss es dem Gesetzgeber vielmehr gestattet sein, eine Durchschnittsbetrachtung vorzunehmen und damit eine einfache und leicht handhabbare Regelung zu treffen (vgl VfGH vom 28. Juni 1984, Zl G36/82, vom 26. Juni 1980, Zl G6/79 ua, und vom 11. Juni 1980, Zl B343/77 ua, jeweils mwN).

 

Das Ausmaß der solcherart hinzunehmenden ungleichen Auswirkungen einer generellen Norm hängt dabei auch vom Gewicht der angeordneten Rechtsfolgen ab (vgl VfGH vom 26. Juni 1980, Zl G6/79 ua, mwN). Im vorliegenden Fall hätte die begehrte Eintragung einer anderen Geschlechtsbezeichnung als „männlich“ oder „weiblich“ (oder der in eventu beantragte Entfall der Eintragung) die Unanwendbarkeit zahlreicher rechtlicher Vorschriften auf die Bf zur Folge: So könnte beispielsweise nicht mehr beurteilt werden, ob die Bf eine Ehe oder Eingetragene Partnerschaft eingehen kann, ob Wehrpflicht nach dem Wehrgesetz besteht oder welche pensions-, sozialversicherungs- und arbeitsrechtlichen Konsequenzen sich ergeben.

 

Wenngleich das erkennende Gericht in Anerkennung der Schwierigkeiten, die sich für die Bf durch die Nichteintragung der gewünschten Geschlechtseintragung im Alltag ergeben, de lege ferenda eine angemessene Berücksichtigung intergeschlechtlicher Personen für sinnvoll erachtet, kann doch im Hinblick auf die verfassungsgerichtshöfliche Rechtsprechung die verpflichtende Eintragung des Geschlechts als „männlich“ oder „weiblich“ im Hinblick auf die Sicherstellung der Anwendbarkeit zahlreicher rechtlicher Vorschriften, die an das Geschlecht anknüpfen, nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts nicht als unsachlich angesehen werden. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf einen Verstoß gegen Art  8 EMRK der EGMR im Fall Hämäläinen gegen Finnland 2014 ausgesprochen hat, dass alleine die Tatsache, dass das in offizielle Register eingetragene nicht dem empfundenen bzw tatsächlichen Geschlecht entspricht, nicht in jedem Fall eine Verletzung der genannten Bestimmung darstellt (vgl EGMR vom 16. Juli 2014 Hämäläinen gegen Finnland 2014, Zl Bsw 37359/09).

 

3.7. Wenn die Bf vorbringt, die fälschliche Eintragung ihres Geschlechts als „männlich“ oder „weiblich“ sei im Hinblick auf § 1 DSG und § 311 StGB sogar strafrechtlich verboten, weil es sich hierbei um eine bewusste Falschbeurkundung handele, ist ihr entgegen zu halten, dass die Richtigkeit oder Unrichtigkeit einer Eintragung immer im Bezug zur geltenden Rechtsordnung zu sehen ist. Und diese sieht, wie oben dargelegt, nur die Möglichkeit der Eintragung als männlich oder weiblich vor. Einzutragen ist insofern jene Bezeichnung, für deren Richtigkeit die überwiegenden Gründe in rechtlicher wie tatsächlicher Hinsicht sprechen.

 

3.8. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung hat der Rechtsvertreter der Bf vorgebracht, dass eine Option abseits von „männlich“ und „weiblich“ – nämlich „X“ – ausdrücklich in der EU-Urkundenvorlageverordnung Nr 2016/1191 vom 6. Juli 2016, veröffentlicht im Amtsblatt der EU am 26. Juli 2016, vorgesehen sei.

 

Hierzu ist zunächst anzuführen, dass unter Erwägungsgrund 18 dieser Richtlinie ausdrücklich angeführt wird, dass „[d]iese Verordnung […] keine Änderung des materiellen Rechts der Mitgliedstaaten in Bezug auf Geburt, die Feststellung der Tatsache, dass eine Person am Leben ist, Tod, Name, Eheschließung (einschließlich Ehefähigkeit und Familienstand), Scheidung, Trennung ohne Auflösung des Ehebands oder Ungültigerklärung der Ehe, eingetragene Partnerschaft (einschließlich der Fähigkeit, eine eingetragene Partnerschaft einzugehen, und Status der eingetragenen Partnerschaft), Auflösung einer eingetragenen Partnerschaft, Trennung ohne Auflösung der eingetragenen Partnerschaft oder Ungültigerklärung der eingetragenen Partnerschaft, Abstammung, Adoption, Wohnsitz und/oder Ort des gewöhnlichen Aufenthalts, Staatsangehörigkeit, Vorstrafenfreiheit oder die öffentlichen Urkunden, deren Vorlage ein Mitgliedstaat von einer Person verlangen kann, die ihr aktives oder passives Wahlrecht bei den Wahlen zum Europäischen Parlament oder bei den Kommunalwahlen ausüben möchte und die die Staatsangehörigkeit dieses Mitgliedstaats besitzt“ bezweckt. Hauptgesichtspunkt der genannten Verordnung ist vielmehr die Vereinfachung der bestehenden Verwaltungsanforderungen an die in einem Mitgliedstaat erfolgende Vorlage bestimmter öffentlicher Urkunden, die von den Behörden eines anderen Mitgliedstaats ausgestellt worden sind. In Erwägungsgrund 6 wird ausdrücklich angeführt, dass diese Verordnung öffentliche Urkunden erfassen soll, die von den Behörden eines Mitgliedstaats nach Maßgabe dessen nationalen Rechts ausgestellt wurden (Art 2 Abs 1). Nach Erwägungsgrund 7 sollen durch diese Verordnung die Mitgliedstaaten nicht dazu verpflichtet werden, öffentliche Urkunden auszustellen, die in ihrem nationalen Recht nicht vorgesehen sind.

 

In dieser Verordnung sind in Art 1 Abs 2 auch mehrsprachige Formulare vorgesehen, die die Übersetzung von Urkunden erleichtern sollen. Nach Art 8 Abs 1 EU-Urkundenvorlageverordnung kommen diesen ausdrücklich keine Rechtswirkungen zu. Auch auf den Musterformularen selbst scheint der Hinweis auf, einziger Zweck dieser mehrsprachigen Formulare sei es, das Übersetzen der öffentlichen Urkunden, denen das Formular beigefügt ist, zu erleichtern. Sie dürften jedoch nicht als eigenständige Dokumente verwendet werden. Weiters wird darauf hingewiesen, dass sie den Inhalt der öffentlichen Urkunden, denen sie beigefügt sind, wiedergeben. An die Ausstellungsbehörde wird weiters der Hinweis gerichtet, lediglich Angaben zu machen, die in der öffentlichen Urkunde, der das Übersetzungshilfeformular beigefügt ist, aufgeführt sind.

 

Richtig ist, dass in diesen mehrsprachigen Formularen (zB „Geburt – Mehrsprachiges Formular – Übersetzungshilfe“) die Möglichkeit besteht, unter der Rubrik Geschlecht „Männlich“, „Weiblich“ oder „Unbestimmt“ anzukreuzen. Angesichts der oben dargelegten eindeutigen Intention der EU-Urkundenvorlageverordnung – nämlich die Vereinfachung des Verkehrs öffentlicher Urkunden, die von den Behörden eines anderen Mitgliedstaats ausgestellt worden sind – und der mehrmaligen Betonung in der Verordnung selbst, dass sie keine Änderung des maßgeblichen Rechts der Mitgliedstaaten bewirkt und öffentliche Urkunden nach Maßgabe des jeweiligen innerstaatlichen Rechts zu erstellen sind, kann daraus ein Anspruch der Bf auf Eintragung einer der von ihr begehrten Geschlechtseintragung nicht abgeleitet werden. Vielmehr dienen die Übersetzungshilfeformulare lediglich dazu, den Inhalt einer inländischen öffentlichen Urkunde in einer anderen Sprache wiederzugeben.

 

Wenngleich in der genannten Verordnung zum Ausdruck kommt, dass eine dritte Geschlechtsbezeichnung neben „männlich“ und „weiblich“ in verschiedenen Mitgliedstaaten der Europäischen Union durchaus anerkannt ist, so kann – unter Zugrundelegung der obigen Ausführungen – nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich auch nicht die Pflicht abgeleitet werden, nationale Personenstandsvorschriften dahin gehend europarechtskonform zu interpretieren, dass eine Geschlechtsbezeichnung als „unbestimmt“ oder dergleichen zulässig ist, wenn dies im jeweiligen innerstaatlichen Recht nicht (ausdrücklich) vorgesehen ist.

 

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Verordnung noch nicht in Kraft getreten ist (Art 27).

 

3.9. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Eintragung einer anderen Geschlechtsbezeichnung in das ZPR als „männlich“ oder „weiblich“, und somit die begehrte Berichtigung der Geschlechtsbezeichnung auf „inter“, „anders“, „X“, „unbestimmt“ oder einen mit diesen Begriffen sinngleichen Begriff, vom Gesetzgeber nicht vorgesehen ist. Insofern kommt keine Berichtigung nach § 42 PStG (und auch keine Änderung nach § 41 PStG) in Betracht.

 

4. Zum in eventu gestellten Antrag, die Geschlechtsangabe im ZPR ersatzlos zu streichen, ist auf § 35 PStG zu verweisen, wonach jeder im Inland eingetretene Personenstandsfall einzutragen ist. Zu den in jedem Fall einzutragenden Daten zählt hierbei gemäß § 2 Abs 2 Z 3 leg cit zwingend auch das Geschlecht.

 

Da eine Löschung des Geschlechtseintrags nicht im Gesetz vorgesehen ist, ist das Eventualbegehren, das Geschlecht ersatzlos aus dem ZPR zu streichen, als unzulässig zurückzuweisen.

 

5.1 Aus den angeführten Gründen war der Antrag der Bf idF vom 7. Mai 2016, den Geschlechtseintrag von „männlich“ auf „inter“, in eventu auf „anders“, in eventu auf „X“, in eventu auf „unbestimmt“, in eventu auf einen mit diesen Begriffen sinngleichen Begriff zu berichtigen, als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid insofern zu bestätigen sowie das Eventualbegehren auf ersatzlose Streichung des Geschlechtseintrags aus dem ZPR als unzulässig zurückzuweisen.

 

5.2. Zum in der Beschwerde gestellten Eventualbegehren, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs 3 VwGVG mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die belangte Behörde zurückverweisen, ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu verweisen, wonach das Verwaltungsgericht primär in der Sache selbst zu entscheiden hat. Die Anwendbarkeit des § 28 Abs 3 leg cit kommt erst dann in Betracht, wenn die Voraussetzungen des Abs 2 der genannten Bestimmung nicht vorliegen. Von der Möglichkeit der Zurückverweisung darf nur bei krassen bzw besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. (vgl VwGH vom 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063).

 

Im konkreten Fall kann nicht vom Vorliegen krasser Ermittlungslücken ausgegangen werden. Schon aus diesem Grund ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich verpflichtet, eine Sachentscheidung zu treffen. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass dem System des VwGVG eine bedingte Aufhebungs- und Zurückverweisungsmöglichkeit für den Fall, dass dem Beschwerdebegehren nicht stattgegeben wird, fremd ist.

 

IV. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist zulässig, weil im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Frage, ob eine andere Geschlechtsbezeichnung als „männlich“ oder „weiblich“ nach § 2 Abs 2 Z 3 PStG in das Zentrale Personenstandsregister eingetragen werden kann bzw die Eintragung des Geschlechts im Zentralen Personenstandsregister gänzlich entfallen kann, fehlt, und der Beantwortung dieser Frage über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,-- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Markus Zeinhofer

Beachte:

Vorstehendes Erkenntnis wurde aufgehoben.

VfGH vom 27. Juni 2018, Zl.: E 2918/2016-35

Beachte: Die Revision wurde als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt.

VwGH vom 12. Juli 2018, Zl.: Ro 2017/01/0005-16