LVwG-301092/20/BMa/AKe

Linz, 26.09.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des Ing. Mag. G.F., MBA, vom 10. Mai 2016, vertreten durch L. Rechtsanwälte, L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 7. April 2016, Ge96-85-2013, wegen Übertretung des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Nach § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 400 Euro zu leisten.

 

 

III.   Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.

1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde der Beschwerde-führer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

„Sie haben als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher gem. § 9 Abs. 1 VStG der B. GmbH, FNr.: x, Geschäftsanschrift: M., X, folgende Übertretungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) zu verantworten:

 

 

 

Am 21.11.2013 um 08:15 Uhr wurde von Organen der Finanzpolizei Team 43 eine Kontrolle betreffend der Firma B. GmbH mit Sitz in M., X, und der Firma F. Kft. mit Sitz in B., X, an der o.a. Betriebsadresse der B. GmbH, auf Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG, AVRAG und AÜG durchgeführt.

 

 

 

Dabei wurden folgende Übertretungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes festgestellt:

 

 

 

Die B. GmbH hat am 21.11.2013 in Ihrer Eigenschaft als Beschäftigerin von aus U. überlassenen Arbeitskräften nicht dafür gesorgt, dass für jede nicht in Österreich sozialversicherungspflichtige überlassene Arbeitskraft folgende Unterlagen am Einsatzort in M., X, bereitgehalten wurden:

 

 

 

— Abschrift der „ZKO 4" Meldung gemäß § 17 Abs. 2 und 3 AÜG.

 

 

 

Für folgende Arbeitskräfte wurden keine Unterlagen bereitgehalten:

 

·         P.C., geb. x, ausgeübte Tätigkeit: Eisenbieger (lt. Dienstzettel: Hilfsarbeiter), Entlohnung: 9,91 Euro brutto pro Stunde; beschäftigt seit 23.08.2013 (40 Std/Woche)

 

·         A.L.M., geb. x, ausgeübte Tätigkeit: Eisenbieger (It. Dienstzettel: Hilfsarbeiter), Entlohnung: 9,91 Euro brutto pro Stunde; beschäftigt seit 04.07.2013 (40 Std/Woche)

 

·         L.T.N., geb. x, ausgeübte Tätigkeit: Eisenbieger (lt. Dienstzettel: Hilfsarbeiter), Entlohnung: 9,91 Euro brutto pro Stunde; beschäftigt seit 04.07.2013 (40 Std/Woche)

 

·         P.P., geb. x, ausgeübte Tätigkeit: Schweisser (lt. Dienstzettel: Hilfsarbeiter), Entlohnung: 1174 Euro netto pro Monat; beschäftigt seit 04.07.2013 (40 Std/Woche);

 

 

 

Nach § 17 Abs. 3 AÜG hat die Meldung gemäß Abs. 2 folgende Angaben zu enthalten:

 

1.  Namen und Anschrift des Überlassers,

 

2.  Namen und Anschrift des Beschäftigers,

 

3.  Namen, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und Staatsangehörigkeit der überlassenen Arbeitskräfte,

 

4.  Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung beim Beschäftiger,

 

5.  Höhe des jeder einzelnen Arbeitskraft gebührenden Entgelts,

 

6.  Orte der Beschäftigung,

 

7.  Art der Tätigkeit und Verwendung der einzelnen Arbeitskräfte.

 

 

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

 

§ 22 Abs. 1 Ziffer 2 zweiter Fall i.V.m. § 17 Abs. 7 sowie i.V.m. Abs. 2 und 3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG), BGBl. Nr. 196/1988 i.d.F. BGBl. I Nr. 94/2014

 

 

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie gemäß § 22 Abs. 1 Z. 2 AÜG eine Geldstrafe von 2.000,00 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen, verhängt.

 

 

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

 

200,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, mindestens jedoch 10,00 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100,00  Euro);

 

 

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 2.200,00 Euro.“

 

 

2.1. Mit der rechtzeitig eingebrachten Beschwerde vom 10.05.2016, die dem OÖ LVwG gemeinsam mit dem bezughabenden Verwaltungsakt am 03.06.2016 vorgelegt wurde, wurde die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens beantragt. Es wurde auch der Eventualantrag gestellt, die ausgesprochene Geldstrafe auf einen geringeren Betrag zu reduzieren.

 

2.2. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäfts-verteilung zuständige Einzelrichterin. Das OÖ LVwG hat Beweise erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde und am 02.08.2016 eine öffentlich mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Bf in rechtsfreundlicher Vertretung, ein Vertreter der belangten Behörde und ein Vertreter des Finanzamts gekommen sind. Als Zeuge wurde N.R. einvernommen.

 

3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

 

Ing. Mag. F. ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der B. GmbH mit der Geschäftsanschrift X, M. Unter anderem beliefert diese Firma Baustellen mit  gebogenem Stahl. Im Betriebsstandort der Firma in M. befindet sich eine Produktionshalle mit Sozialräumlichkeiten. In dieser Halle sind Maschinen der B. GmbH aufgestellt.

Diese Firma hat ihre Tätigkeit im Jahr 2013 aufgenommen und sie hat zum Kontrollzeitpunkt einen Arbeiter, nämlich A.S., in der Produktionshalle an einer Spezialmaschine beschäftigt. Die übrigen Maschinen in der Produktionshalle wurden von u. Arbeitnehmern, die von der Firma F. Kft. mit dem Sitz in B., X, nach Österreich, zur Verrichtung von Eisenbiegearbeiten, in die Firma des Bf, geschickt wurden, bedient. Daneben wurden von der B. GmbH Angestellte in den Büroräumlichkeiten beschäftigt.

Einer dieser war N.R., der die Auftragsetiketten, die die Daten der zu biegenden Stahlstücke aufgewiesen haben (beispielsweise in welcher Form die Stahlstücke zu biegen sind) an den Vorarbeiter der u. Arbeiter, M., übergeben hatte. R. hat täglich auch mehrere Kontrollgänge durch die Produktionsräumlichkeiten gemacht und war Ansprechpartner bei Problemen mit den von der B. GmbH für das Eisenbiegen zur Verfügung gestellten Maschinen. Die B. GmbH hat dafür gesorgt, dass die Maschinen funktionieren (Seite 11 des Sprachprotokolls vom 2. August 2016). R. hat auf die Einhaltung der vorgegebenen Termine geachtet. Sobald er einen zeitlichen Verzug im Arbeitsablauf bei einer Maschine festgestellt hatte, hat er dies mit dem Vorarbeiter der u. Arbeitnehmer besprochen.

Die u. Arbeiter haben sich auch für die Spezialmaschine, an der S. gearbeitet hat, interessiert und S. hat ihnen das Bedienen dieser gezeigt. Die u. Arbeiter haben die Arbeiten des S. übernommen, als dieser die Arbeitsstätte verlassen hatte. S. war auch für die Kommissionierung zuständig. Bei Abwesenheit des S. wurde dessen Arbeit vom Vorarbeiter der u. Arbeiter übernommen.

 

Die B. GmbH hat einen Rahmenvertrag mit der F. Kft. geschlossen, dessen Gegenstand wie folgt lautet:

„Der AG beabsichtigt, den AN mittels einzelner Werkverträge wiederholt mit der Durchführung von Bearbeitung von Betonstahl, Anpassen und Kommissionieren der Ware zu beauftragen.

Zu diesem Zweck sollen durch diese Rahmenvereinbarung die allgemeinen Bedingungen für künftige Werkverträge verbindlich festgelegt werden, wobei jedoch keine Partei durch diese Vereinbarung zum Abschluss von einzelnen Werkverträgen verpflichtet wird.“

Diesem Rahmenvertrag ist ein „Sideletter zum Rahmenvertrag“ vom 01.07.2013, geschlossen zwischen der B. GmbH und der F. Kft. angeschlossen.

Der Vertrag wurde beginnend mit 01.07.2013 befristet auf 6 Monate abgeschlossen. Der geschlossene Rahmenvertrag und der Sideletter zielen darauf ab, dass jedes einzelne von den u. Arbeitnehmern gefertigte Eisenstück als Produkt eines eigenen Werkvertrags anzusehen ist.

Die angeführten u. Arbeiter wurden von der Firma F. Kft. entlohnt.

Sie haben gemeinsam mit dem Arbeiter der B. GmbH Pausen eingehalten und dieselben Sozialräumlichkeiten und Duschen wie dieser benutzt. Jeder Arbeiter hatte in den der Produktionshalle angeschlossenen Sozialräumen einen eigenen Spind. Wenn es Probleme während der Arbeit mit den Maschinen gegeben hat, haben sich die u. Arbeiter an N.R. gewandt, der dafür gesorgt hat, dass die Maschinen wieder funktioniert haben, um die Arbeiten rechtzeitig bewerkstelligen zu können.

Eisenbiegen in der Form, wie dies mit den Maschinen der B. GmbH vorgesehen ist, ist lediglich eine Hilfstätigkeit (Seite 4 des Sprachprotokolls vom 02.08.2016). Die Firma F. Kft. hat in der Produktionshalle der B. GmbH ausschließlich Aufträge für diese Firma abgearbeitet.

Jede Woche wurde das Wochenprogramm mit den u. Arbeitern erstellt, in dem festgelegt wurde, für welche Baustelle produziert wurde.

Das zu biegende Material wurde von der B. GmbH beschafft und den u. Arbeitern bereitgestellt. Nachdem die Eisenstücke von den u. Arbeitern bearbeitet wurden, wurden sie von diesen in den Kommissionierungsbereich verbracht, wo sie vom Arbeiter der B. GmbH, A.S., übernommen und in Transportwägen verladen wurden, damit sie rechtzeitig zur Baustelle gebracht wurden.

Wenn es dringende Stahlbiegearbeiten gegeben hat, hat R. mit dem Vorarbeiter der u. Arbeiter eine Änderung des wöchentlich erstellten Arbeitsplanes besprochen, sodass die Tonnagen für bestimmte Baustellen  zurückgereiht wurden und die dringend benötigten in die „übliche Arbeit“ eingeschoben wurden (Seite 8 des Sprachprotokolls vom 02.08.2016).

 

Im Bericht des Finanzamts gemäß § 150 BAO über das Ergebnis der Außenprüfung bei der B. GmbH, X, M., vom 24.05.2016, wurde auf Seite 3 unter der Überschrift „Steuerliche Feststellungen“ folgendes angeführt:

„Tz. 1 Abzugsteuer

Von Seiten der Abgabenbehörde wurde im Rahmen der Schlussbesprechung vom 18.04.2016 ersucht, möglichst umfassende Nachweise aus dem Kalenderjahr 2015 über die Verrechnung von mangelhaften Leistungen der u. Unternehmer zu erbringen (= Nachweis über tatsächlich durch die u. Unternehmer übernommenen Gewährleistungskosten).

Durch das geprüfte Unternehmen wurden umfangreiche Unterlagen beigebracht, welche einerseits die einzelnen Gewährleistungsfälle dokumentieren und andererseits auch die Tragung der Gewährleistungskosten durch die u. Unternehmer nachweisen.

Aufgrund dieser Umstände ist seitens der Abgabenbehörde davon auszugehen, dass die u. Unternehmer eine Aktivleistung erbringen und somit auf Basis eines Werkvertrags in Österreich tätig sind.“ (Beilage 1 zur Niederschrift vom 02.08.2016)

Gegenstand dieses Berichts ist die Prüfung der Zeiträume 2013 hinsichtlich Umsatzsteuer, Einkommenssteuer, Körperschaftssteuer und Kammerumlage. Gegenstand der Nachschau für die Jahre 2014 bis 2015 ist Umsatz- und Abzugsteuer sowie eine zusammenfassende Meldung.

 

Anlässlich der Kontrolle am 21.11.2013 wurden hinsichtlich der angetroffenen u. Arbeiter in der Produktionshalle der B. GmbH in der X, M. lediglich Dokumente zum Nachweis ihrer Identität, und das Sozialversicherungsdokument A1, nicht jedoch eine Abschrift der ZKO-Meldung gemäß § 17 Abs. 2 und 3 AÜG, bereitgehalten.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Perg und dem Ergebnis der öffentlich mündlichen Verhandlung vom 02.08.2016 ergibt.

Dass zum Zeitpunkt der Kontrolle am 21.11.2013 eine Meldung der Überlassung der im Spruch des bekämpften Bescheids angeführten Arbeitskräfte an die zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle in der Produktionshalle bereitgehalten wurde, wurde vom Rechtsmittelwerber gar nicht behauptet.

Der vernommene Zeuge N.R. hat einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass er nach Belehrung durch den Rechtsvertreter des Bf, dass die Eingliederung in den Betrieb eine gesetzliche Voraussetzung zur Annahme der Arbeitskräfteüberlassung ist (Seite 12 des Sprachprotokolls vom 2. August 2016), sichtlich bemüht war, Aussagen zu tätigen, die sich für den Bf nicht negativ auf das Verfahrensergebnis auswirken.

R. hat den betrieblichen Ablauf und seine Kontrolltätigkeit hinsichtlich der u. Arbeiter dargestellt, sowie auch die Zusammenarbeit des Arbeiters der B. GmbH mit den von der Firma F. Kft. überlassenen Arbeitern (Seite 10 des Sprachprotokolls vom 2. August 2016). Dass die von den u. Arbeitern benutzten Maschinen von der B. GmbH bereitgestellt wurden, ebenso wie das von diesen verwendete Material und die Firma des Bf für die Lieferung des Materials und dessen Abtransport, nach Verarbeitung, gesorgt hat, wird auch vom Bf nicht in Abrede gestellt.

Die hinsichtlich der betrieblichen Arbeitsabläufe den Feststellungen widersprechenden Angaben des Bf werden als Schutzbehauptung gewertet, insbesondere im Hinblick darauf, dass dieser angegeben hatte, es würde keine Zusammenarbeit mit seinem eigenen Arbeiter stattfinden.

Aus dem Bericht des Finanzamts gemäß § 150 BAO über das Ergebnis der Außenprüfung bei der B. GmbH, vom 24.05.2016, geht hervor, dass die Annahme einer Werkvertragsleistung sich lediglich auf die Prüfung von Gewährleistungsansprüchen stützt.

 

Weil bereits aus den vorliegenden Akten und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung der Sachverhalt hinreichend geklärt werden konnte, bedurfte es keiner weiteren Beweisaufnahme. Den vom Beschwerdeführer gestellten Beweisanträgen und dem Fristerstreckungsantrag vom 22. September 2016 zur Ausforschung der Adressdaten eines beantragten Zeugen, war daher keine Folge zu geben.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat das OÖ LVwG erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 4 Abs. 1 AÜG, ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach Abs. 2 leg.cit. liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.   kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.   die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunter­nehmers leisten oder

3.   organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.   der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Gemäß § 22 Abs. 1 Z 2 AÜG in der zur Tatzeit geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, unter anderen zu bestrafen, wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 17 Abs. 7 nicht bereit hält.

 

Gemäß § 17 Abs. 7 AÜG hat der Beschäftiger für jede nicht in Österreich sozialversicherungspflichtige überlassene Arbeitskraft Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitskraft zur Sozialversicherung (Sozialversicherungs­dokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. Nr. L 166 vom 30.04.2004 S. 1, zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 465/2012, ABl. Nr. L 149 vom 08.06.2012 S. 4) sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 2 und 3 am Arbeits(Einsatz)Ort bereitzuhalten.

 

Gemäß § 17 Abs. 2 hat der Überlasser bei bewilligungsfreier Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich die grenzüberschreitende Über­lassung spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen zu melden. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten.

 

Nach Abs. 3 leg.cit. hat die Meldung gemäß Abs. 2 folgende Angaben zu enthalten:

1. Namen und Anschrift des Überlassers,

2. Namen und Anschrift des Beschäftigers,

3. Namen, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und Staatsangehörigkeit der überlassenen Arbeitskräfte,

4. Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung beim Beschäftiger,

5. Höhe des jeder einzelnen Arbeitskraft gebührenden Entgelts,

6. Orte der Beschäftigung,

7. Art der Tätigkeit und Verwendung der einzelnen Arbeitskräfte.

 

Die §§ 3 und 4 AÜG lauten:

 

Begriffsbestimmungen

§ 3. (1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

(2) Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

(3) Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

(4) Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

 

Beurteilungsmaßstab

§ 4. (1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

3.3.2. Der VwGH hat wiederholt dargelegt, beispielsweise in seiner Entscheidung vom 6. September 2016, Ra 2016/11/0110-3, dass bei Erfüllung auch nur eines der in § 4 Abs. 2 Z 1 bis 4 AÜG genannten Tatbestandsmerkmale jedenfalls dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des § 3 Abs. 1 AÜG durch den Werkunternehmer als Überlasser im Sinn des § 3 Abs. 2 AÜG (der insofern die überlassenen Arbeitskräfte mittelbar zur Arbeits­leistung an den Beschäftiger verpflichtet) an den Werkbesteller als Beschäftiger im Sinn des § 3 Abs. 3 AÜG vorliegt. .....

Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und „Subunternehmer“ liegt danach eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhalts im Sinn des § 4 Abs. 1 AÜG bedarf es nur dann, wenn durch den Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG (in Verbindung mit dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt ist.

 

Im Hinblick auf die zitierte VwGH-Judikatur ist zunächst zu prüfen, ob hier gemäß § 4 Abs. 2 AÜG von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen ist:

 

In der Produktionshalle der B. GmbH wurden von dieser Firma Eisenbiegemaschinen aufgestellt, die den u. Arbeitern zum Bearbeiten der Eisenstangen zur Verfügung gestellt wurden. Das Material, das zu biegen war, wurde ebenfalls von der B. GmbH herbeigeschafft, sodass das Biegen der Eisenstücke nicht ohne Material und Werkzeug der B. GmbH von den u. Arbeitnehmern der F. Kft. bewerkstelligt werden hätte können.

Damit ist § 4 Abs. 2 Z 2 AÜG erfüllt.

 

Die u. Arbeitnehmer waren auch organisatorisch in den Betrieb der B. GmbH eingegliedert und sind der Dienst- und Fachaufsicht des Angestellten R. von der Firma B. GmbH unterstanden. Dies ergibt sich aus den Feststellungen zum Produktionsablauf sowie zu den durchgeführten Kontrollen und zu den Anweisungen durch den Mitarbeiter der Firma des Beschwerdeführers bei Produktionsverzögerungen. Aber auch das Bereitstellen von sozialen Einrichtungen in der Produktionshalle (auch wenn dafür Miete bezahlt wurde), die gemeinsam mit dem Arbeiter der B. GmbH genutzt wurden und die ineinandergreifenden Arbeitsabläufe der Arbeiter sowie die Zusammenarbeit der u. Arbeiter mit jenem der B. GmbH dokumentieren die organisatorische Eingliederung der u. Arbeiter in den Betrieb des Rechtsmittelwerbers.

Damit ist auch Ziffer 3 des § 4 Abs. 2 erfüllt, sodass auch aus diesem Grund von einer Arbeitskräfte­überlassung auszugehen ist und demgemäß der Rechtsmittelwerber Beschäftiger der u. Arbeitskräfte war.

 

Demnach erübrigt sich eine Prüfung, ob zivilrechtlich von einem Werkvertrag auszugehen ist und ob – wie vom Bf angenommen – das Biegen von einzelnen Eisenstücken, das kontinuierlich während eines Arbeitstags über eine gewisse Stundenanzahl erfolgt, wobei es sich um eine Tätigkeit handelt, die eine bloße Hilfstätigkeit ist, werksvertragsfähig ist oder ob diese Tätigkeit eine nicht werkvertragsfähigen bloße Zurverfügungstellung der Arbeitskräfte darstellt.

Auch die sich aus dem Bericht des Finanzamts gemäß § 150 BAO über das Ergebnis der Außenprüfung bei der B. GmbH, vom 24.05.2016, ergebende Annahme einer Werkvertragsleistung ist in diesem Zusammenhang nicht relevant, wurde das Ergebnis in diesem Fall doch nur auf die Prüfung von Gewährleistungsansprüchen gestützt und keine Prüfung der Kriterien des AÜG vorgenommen.

 

Weil die für den Einsatz von überlassenen Arbeitskräften erforderlichen Unter­lagen gemäß § 17 Abs. 2 und 3 AÜG für jede der überlassenen Arbeitskräfte am Einsatzort in der X, M., nicht bereitgehalten wurden, hat der Bf das Tatbild der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erfüllt.

 

3.3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

 

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwal­tungsvorschrift nicht einsehen konnte.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwal­tungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

Das Verschulden des Bf besteht darin, dass er sich als handelsrechtlicher Geschäftsführer nicht vor Beschäftigung der Dienstnehmer bei der zuständigen öster­reichischen Behörde erkundigt hat, ob die festgestellte Arbeitstätigkeit eine Form der Arbeitsüberlassung darstellt, die die Bereithaltung entsprechender Unterlagen durch den Beschäftiger erforderlich macht.

Er hat damit fahrlässig gehandelt.

 

3.3.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorge­pflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berück­sichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 16.09.1987, 87/03/006) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides, die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbesondere Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 22 Abs.2 AÜG (2) ist bei der Bemessung der Höhe der Geldstrafe nach Abs. 1 insbesondere auf den durch die Überlassung erzielten Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil Bedacht zu nehmen.

 

Mit der Verhängung einer Geldstrafe von 2.000 Euro wurde der mögliche Strafrahmen zu zirka 40 % ausgeschöpft. Dabei wurde von einem geschätzten monatlichen Einkommen von 3.000 Euro (Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23.10.2014) ausgegangen und Sorge- bzw. Unterhaltspflichten für drei Kinder und die Ehegattin angenommen. Bei der Strafbemessung wurde berück­sichtigt, dass für vier Arbeitnehmer keine Unterlagen bereitgehalten wurden. Strafmildernd wurde gewertet, dass keine einschlägigen Verwaltungsvorstrafen gegen den Bf zur vorgeworfenen Tatzeit aufgeschienen sind.

 

Der Bf hat den Feststellungen der belangten Behörde zur Straf­bemessung nichts entgegengehalten, sodass das Oö. LVwG auch diese Feststellungen der Überprüfung der Strafhöhe zugrunde gelegt hat. Zusätzlich wurde im Verfahren beim OÖ LVwG strafmildernd die lange Verfahrensdauer von nahezu drei Jahren gewertet.

Weil aber hier zu berücksichtigen ist, dass von der unterlassenen Meldung vier Arbeitnehmer betroffen waren, ist der Strafausmessung der belangten Behörde hinsichtlich der Geldstrafe nichts entgegenzuhalten.

 

Die Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 3 Tagen ist sehr milde bemessen. Diese kann jedoch im Hinblick auf das im Strafverfahren geltende Verschlechterungsverbot, bei Erhebung der Beschwerde durch den Beschuldigten, nicht in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe angepasst werden.

 

Zu II.

Zumal der Beschwerde keine Folge gegeben wurde, waren gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG Kosten für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

Zu III.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 18. Jänner 2017, Zl.: Ra 2016/11/0179-4