LVwG-850605/5/Bm/AK

Linz, 16.09.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag^a. Michaela Bismaier über die Beschwerde des Herrn A S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F D, x, W, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 15. April 2016, GZ: BZ-BA-3019-2010 Ho, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 1. Juli 2016  

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben und der Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 15. April 2016,
GZ: BZ-BA-3019-2010 Ho, ersatzlos behoben.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 15. April 2016,
GZ: BZ-BA-3019-2010 Ho, wurde dem Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes im Standort W, x, im Grunde des § 87 Abs. 1 Z 3 iVm § 361 GewO 1994 entzogen.

Begründend wurde ausgeführt, Herr A S verfüge über die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes im Standort W, x und sei für diesen Gastronomiebetrieb eine Betriebsanlagengenehmigung vom 30. Jänner 1990, MA2-Ge-3145-1989, gültig. Dieser Bescheid enthalte eine Reihe von Auflagen.

Am 27. Mai 2010 und am 20. August 2015 seien gewerbebehördliche Überprü­fungen beim gegenständlichen Lokal durchgeführt und gravierende Mängel vor­gefunden worden. Am 27. Mai 2010 sei demgemäß eine Lokalsperre verhängt worden, hinsichtlich der Überprüfung am 20. August 2015 seien die vorgefun­denen Mängel entsprechend einer Verfahrensanordnung beseitigt und ein kon­sensgemäßer Zustand hergestellt worden. Bei mehreren von Sicherheitsorganen durchgeführten Kontrollen des Lokals seien Suchtmittel sowohl im Lokal als auch bei Gästen gefunden worden.

Weiters sei mit Bescheid vom 11. April 2011 für das gegenständliche Lokal eine spätere Aufsperrstunde, nämlich 16.00 Uhr, festgelegt worden, da auf Grundlage des § 113 Abs. 5 GewO 1994 massive sicherheitspolizeiliche Bedenken im Zusammenhang mit diesem Lokal gegeben vorgelegen seien. Diesem Verfahren seien konkrete Sachverhaltsdarstellungen des Stadtpolizeikommandos W zugrunde gelegen, die belegt hätten, dass der gegenständliche Gastbetrieb nachweislich immer wieder mit Handel von Drogen in Verbindung gestanden und dem Lokalbetreiber der Drogenumschlag sehr wohl bekannt gewesen sei. Da sich der Suchtgifthandel in der Regel zur Tagzeit ereignet habe und während dieser Zeiträume der Bereich vor dem Gastlokal sehr stark von Schülern frequentiert sei, sei zum Schutz der Jugendlichen vor dieser Drogenszene eine spätere Aufsperrstunden vorgeschrieben worden.

Nach Zitierung der einschlägigen Rechtsvorschriften wurde von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid ausgeführt, dass der Bf durch wiederholtes Nichteinhalten des für sein Gastlokal geltenden Betriebsanlagengenehmigungs-bescheides eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen schaffe und er selbst durch eine behördlich ausgesprochene Lokalsperre nicht dazu bewegt werden habe können, in der Folge den Bescheidkonsens einzuhalten. Aus den vorliegenden Polizeiberichten könne zweifelsfrei geschlossen werden, dass der Bf in den illegalen Suchtmittelhandel in seinem Lokal involviert sei und rechtfertige dieser Umstand daher die Annahme, dass er die für die Ausübung des Gastgewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitze.

 

2. Gegen diesen Bescheid hat der Bf durch seinen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Beschwerde eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, die erkennende Behörde hätte richtigerweise überprüfen müssen, welche strafrecht­lichen Konsequenzen aus den anscheinend erfolgten Anzeigen gezogen worden seien. Es hätte überprüft und abgewartet werden müssen, ob es zu Verurtei­lungen der angezeigten Personen gekommen sei, welche Verfahren nach dem Suchtmittelgesetz eingeleitet worden seien und wie diese Verfahren geendet haben. Die erkennende Behörde treffe diesbezüglich Feststellungen vor allem im Vermutungsbereich, die alle zu Lasten des Bf gehen würden, ohne dass die ent­sprechenden Strafakten beigeschafft worden wären.

Die erkennende Behörde treffe Feststellungen und mache dazu Beweiswürdigun­gen, die durch nichts erwiesen seien. Die Behörde stelle diesbezüglich fest, es könne aus den vorliegenden Polizeiberichten zweifelsfrei geschlossen werden, dass der Bf in den illegalen Suchtmittelhandel im Lokal involviert sei und würde dieser Umstand die Annahme rechtfertigen, dass der Bf die für die Ausübung des Gastgewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitze. Gerade diese Feststellung sei auf Mutmaßungen aufgebaut, die durch nichts begründet seien und vor allem durch kein Beweisverfahren Deckung finden würden. Der Bf habe in seiner Stellungnahme ausgeführt, dass er nicht ausschließen könne, dass in seinem Lokal Personen und Gäste anwesend gewesen seien, die Suchtgift bei sich gehabt hätten.

Dies schließe der Bf daraus, weil ja ganz offensichtlich die Polizeibeamten Sucht­gift bei den durchgeführten Kontrollen vorgefunden haben. Wenn der Bf aller­dings nicht ausschließen könne, dass derartige Personen in seinem Lokal sich aufhalten, heiße das noch lange nicht, dass er in einen Suchtgifthandel verwickelt gewesen wäre, welcher möglicherweise stattgefunden habe. Es entspreche ja lediglich dem Realitätssinn des Bf, wenn er vorbringe, er könnte derartige Dinge nicht ausschließen, und zwar deswegen, weil bei den Polizeikontrollen, die durch­geführt worden seien, Suchtmittel vorgefunden worden seien. Würde der Bf behaupten, er würde ausschließen, dass dies in seinem Lokal geschehen sei, könnte er natürlich das Vorfinden von Suchtmitteln bei der Personenkontrolle nicht rechtfertigen.

Wenn der Bf aufgrund dessen, dass bestimmte Personen mit Suchtmitteln ange­troffen worden seien, daher für ihn den Schluss ziehe, er könne nicht aus­schließen, dass derartige Personen Suchtmittel mitgeführt hätten, heiße das noch lange nicht und könne in keinster Weise daraus geschlossen werden, dass er in illegalen Suchtgifthandel verwickelt gewesen sei. Die Behörde sei hier im Bereich von Mutmaßungen tätig, welche durch nichts gerechtfertigt seien. Der Bf habe immer angegeben und auch in seiner schriftlichen Rechtfertigung darauf hinge­wiesen, dass er sich nach bestem Wissen und Gewissen bemühe, derartiges hintan zu halten. Wenn allerdings bei Personenkontrollen Personen im Zuge von körperlichen Kontrollen mit Suchtmitteln angetroffen würden, müsse er daher im Nachhinein daraus schließen, dass sich Personen mit Suchtmittel in seinem Lokal aufgehalten hätten.

Ein vorausgegangenes Wissen des Bf werde allerdings bestritten. Warum die erkennende Behörde zu dem Ergebnis komme und ausführe, es wäre eine Invol­vierung des Bf in illegalen Suchtgifthandel damit verbunden, sei völlig uner­klärlich, bewege sich im Bereich der Spekulation und sei durch nichts begründet. Es müsse als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, dass eine Vielzahl von Lokalen in W Probleme mit Personen hätten, die sich in ihren Lokalen aufhalten und Suchtgift bei sich führen würden. Woraus allerdings aus diesem Umstand daraus geschlossen werden solle, dass der Bf die für die Ausübung des Gast­gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitze, lasse sich nicht nachvollziehen. Anders würde es sich verhalten, wenn der Bf persönlich dem Suchtgift ergeben wäre und mit Suchtgift handeln würde. Der Bf habe in seiner Rechtfertigung ja nur angegeben, dass er derartiges annehme und nicht aus­schließen könne, weil eben ganz offensichtlich bei den von der Polizei durch­geführten Kontrollen Personen betreten worden seien, die in gewisser Art und Weise Suchtgift mit sich geführt hätten. Annahmen für die Schilderung der erkennenden Behörde, dass der Bf die für die Ausübung des Gastgewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzen würde, würden nicht vorliegen, es handle sich hierbei lediglich um Vermutungen und Mutmaßungen der Behörde, die durch nichts objektiviert seien.

Die von der erkennenden Behörde getroffenen Feststellungen seien daher unrichtig, unvollständig und lediglich im Vermutungsbereich und hätten so nicht getroffen werden dürfen.

Selbst bei den getroffenen Feststellungen und bei gegebenem Sachverhalt wäre es nicht erforderlich gewesen, den Entzug der Gewerbeberechtigung auszuspre­chen. Es hätte genügt, entsprechende Auflagen zu erteilen und vermehrt Perso­nenkontrollen im Lokal des Bf durchzuführen.

Die ultimative Maßnahme des Entzuges der Gewerbeberechtigung wäre im gegenständlichen Fall nicht erforderlich gewesen und stelle eine unzulässige Härte dar, weil die Annahme, es würden beim Bf Umstände vorliegen, die recht­fertigen, er würde die für die Ausübung des Gastgewerbes erforderliche Zuver­lässigkeit nicht mehr besitzen, nicht gerechtfertigt sei.

 

Aus all diesen Gründen wird daher der Antrag gestellt,

1.   es möge der hier erhobenen Beschwerde Folge gegeben werden, der Bescheid der Stadt Wels aufgehoben und das gegen den Bf eingeleitete Verfahren ein­gestellt werden, in eventu

2.   es möge der Beschwerde Folge gegeben werden, der bekämpfte Bescheid aufgehoben werden und die Sache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückverwiesen werden.

 

3.   Die belangte Behörde hat die Beschwerde gemeinsam mit dem bezug-
habenden Verwaltungsverfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Oberöster-
reich (LVwG) zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

 

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde zu GZ: BZ-BA-3019-2010 Ho sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 1. Juli 2016, an der der Bf und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der belangten Behörde teilgenommen haben und gehört wurden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Der Bf verfügt über die Berechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes im Standort x, W und betreibt an diesem Standort das Lokal „S".

Die Betriebsanlagengenehmigung für diese gastgewerbliche Betriebsanlage wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 30. Jänner 1990, GZ: MA2-Ge-3145-1989, unter Vorschreibung von Auflagen erteilt.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wels vom 13. Dezember 2010,
GZ: BZ-Ge-4702-2010, in der Fassung des Berufungsbescheides des Stadt­senates der Stadt Wels vom 11. April 2011, wurde für das gegenständliche Lokal eine spätere Aufsperrstunde, nämlich 16.00 Uhr, im Grunde des § 113 Abs. 5 GewO 1994 aufgrund sicherheitspolizeilicher Bedenken festgelegt.

Am 27. Mai 2010 wurde durch die Gewerbebehörde eine Überprüfung der gastge­werblichen Betriebsanlage vorgenommen.

Im Zuge dieser gewerbebehördlichen Überprüfung wurde festgestellt, dass bestimmte Auflagen des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vom
30. Jänner 1990 nicht eingehalten werden und damit eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Kunden gegeben ist. Gemäß § 360 Abs. 4 GewO 1994 wurde daraufhin der Weiterbetrieb des Gastgewerbebetriebes „S" am Standort W, x, untersagt. Nach Behebung der Mängel und Einhaltung der Auflagen wurde die Schließung des Lokals aufgehoben.

Am 20. August 2015 wurde eine weitere gewerbebehördliche Überprüfung des in Rede stehenden Lokals durchgeführt und im Zuge dieser Überprüfung festge­stellt, dass gewerbebehördlich vorgeschriebene Auflagen betreffend Feuerlöscher und Elektroinstallationen nicht eingehalten wurden. Gleichzeitig wurde am
20. August 2015 eine Kontrolle des Lokals durch Organe des Stadtpolizei­kommandos W vorgenommen und erfolgten im Rahmen dieser Kontrolle im Lokal vier Sicherstellungen von Suchtmitteln (Cannabiskraut) und wurden vier Verdächtige wegen Suchtmittelbesitz zur Anzeige an die Staatsanwaltschaft W gebracht.

Weitere polizeiliche Kontrollen fanden am 28. Jänner 2016, am 4. Februar 2016, am 9. Februar 2016 und am 25. Februar 2016 statt; bei diesen Kontrollen wurde jeweils Suchtgift im Lokal, zum Teil offenliegend, zum Teil im Lokal versteckt, vorgefunden. Zudem wurden Gäste aufgegriffen, die im Besitz von Suchtgift waren.

Gegen den Bf liegen folgende Verwaltungsstrafen vor:

-      Strafverfügung vom 14. Juli 2010, GZ: BZ-Pol-10112-2010, wegen Übertretung des § 367 Z 25 GewO 1994 in fünf Fällen;

-      Strafverfügung vom 23. Jänner 2012, GZ: BZ-Pol-10014-2012, wegen einer Übertretung des § 368 iVm § 113 GewO 1994;

-      Straferkenntnis vom 16. Februar 2012, GZ: BZ-Pol-10023-2012, wegen einer Übertretung des § 368 iVm § 113 GewO 1994;

-      Strafverfügung vom 16. Jänner 2014, GZ: BZ-Pol-10101-2013, wegen einer Übertretung des § 368 iVm § 113 Abs. 5 GewO 1994.

Sämtliche Straferkenntnisse bzw. Strafverfügungen sind rechtskräftig.

 

Der Bf war bei den polizeilichen Kontrollen im Lokal anwesend; der Umstand, dass im Lokal mit Drogen gehandelt wird bzw. Gäste beim Lokalbesuch Sucht­mittel mit sich führen, ist dem Bf bekannt.

Bei jenen Gästen, bei denen von der Polizei Suchtmittel gefunden wurde, wird vom Bf Lokalverbot, befristet auf drei bis sechs Monate, erteilt.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich eindeutig aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung.

 

5. Hierüber hat das LVwG erwogen:

 

5.1. Gemäß § 87 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 ist die Gewerbeberechtigung von der Behörde (§ 361 Abs. 1 GewO 1994) zu entziehen, wenn der Gewerbeinhaber infolge schwerwiegender Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betref­fenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, insbe­sondere auch zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes, die für die Aus­übung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt.

 

Nach § 87 Abs. 1 letzter Satz GewO 1994 sind Schutzinteressen gemäß Z 3 insbesondere die Hintanhaltung der illegalen Beschäftigung, der Kinderporno-grafie, des Suchtgiftkonsums, des Suchtgiftverkehrs, der illegalen Prostitution sowie der Diskriminierung von Personen allein aufgrund ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer nationalen oder ethnischen Herkunft, ihres religiösen Bekennt­nisses oder einer Behinderung.

 

5.2. § 87 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 stellt einen Gewerbeentziehungstatbestand dar, der dann zum Tragen kommen soll, wenn der Gewerbeinhaber durch sein Verhalten die Zuverlässigkeit, die eine Voraussetzung für die Ausübung eines jeden Gewerbes bildet, verwirkt hat.

Die Zuverlässigkeit ist dann in Frage zu stellen, wenn der Gewerbeinhaber gegen Rechtsvorschriften und Schutzinteressen verstößt, die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachten sind. Allerdings ist durch die Einschrän­kung auf „schwerwiegende“ Verstöße sichergestellt, dass nicht schon jede geringe Verletzung der bei der Ausübung des Gewerbes zu beachtenden Rechts­vorschriften zur Entziehung der Gewerbeberechtigung führen kann. Auch ist ein schwerwiegender Verstoß wohl dann anzunehmen, wenn durch eine Vielzahl geringerer Übertretungen der im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften ein weiteres vorschriftswidriges Verhalten des Gewerbeinhabers zu befürchten ist. Aber nicht nur Verstöße gegen Rechtsvor­schriften, sondern auch Verstöße gegen Schutzinteressen können die Zuverläs­sigkeit des Gewerbeinhabers ausschließen. Solche Schutzinteressen, die im Zusammenhang mit der Ausübung des jeweiligen Gewerbes zu beachten sind, sind nach § 87 Abs. 1 letzter Satz GewO 1994 unter anderem auch die Hintan­haltung des Suchtgiftkonsums und des Suchtgiftverkehrs.

 

Verstößt sohin der Gewerbeinhaber gegen diese Schutzinteressen in Ausübung seines Gewerbes, ist zu prüfen, ob der Gewerbeinhaber die erforderliche Zuver­lässigkeit nicht mehr besitzt. Gegenständlich steht unbestritten fest, dass in dem vom Bf geführten Lokal Gäste Suchtgift konsumiert bzw. mit Suchtgift gehandelt haben.

Nach dem vorliegenden Akteninhalt liegen jedenfalls gegen den Gewerbeinhaber selbst keine schwerwiegenden Verstöße gegen das Suchtmittelgesetz vor.

Zu prüfen ist allerdings, ob der Bf auch dann die Zuverlässigkeit verwirkt, wenn er Übertretungen gegen das Suchtmittelgesetz anderer duldet, also notwendige Maßnahmen gegen solche Handlungen unterlässt.

Auszugehen ist davon, dass der Gesetzgeber in der Gewerbeordnung ein beson­deres Augenmerk auf die Hintanhaltung des Suchtgiftkonsums und des Suchtgift­verkehrs in Gastgewerbebetrieben legt. So ist nach § 13 Abs. 1 Z 1 lit. a) und b) GewO 1994 eine Person von der Ausübung eines Gastgewerbes nicht nur bei Vorliegen der allgemeinen Ausschlussgründe ausgeschlossen, sondern auch dann, wenn gegen diese Person eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der §§ 28 bis 31a des Suchtmittelgesetzes vorliegt. Weiters ist auch in § 87 Abs. 1 letzter Satz GewO 1994 als zu beachtendes Schutz­interesse ausdrücklich die Hintanhaltung des Suchtgiftkonsums und des Sucht­giftverkehrs angeführt.

Dementsprechend ist wohl davon auszugehen, dass ein Verstoß gegen das Schutzinteresse der Hintanhaltung des Suchtgiftkonsums und des Suchtgiftver­kehrs bei einem Gastgewerbetreibenden auch dann vorliegt, wenn er die nötige Sorgfaltspflicht diesbezüglich verletzt, das heißt, wenn im Lokal solche Miss­stände eintreten, die bei gehörigem Betrieb des Lokals nicht hätten vorkommen können.

Die erforderliche Aufsichtspflicht wird der Bf wohl dann verletzen, wenn ein Sachverhalt vorliegt, der einer Begünstigung einer Straftat nahe kommt.  

Alleine der Umstand, dass vom Bf im Sinne der Sorgfaltspflicht bis jetzt lediglich die Maßnahme des Lokalverbotes an bestimmte Gäste gesetzt wurde und keine darüber hinausgehenden Maßnahmen, kann (noch) nicht als Verstoß im Sinne des § 87 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 gesehen werden.  

 

Sollte die Maßnahme des Lokalverbotes nicht greifen und das genannte Schutz­interesse weiterhin beeinträchtigt sein, wird der Bf gehalten sein, weitere Maß­nahmen zu setzen, wie etwa nachhaltiges Bemühen um eine Zusammenarbeit mit der Polizei, ansonsten wohl von einer Duldung und damit von einem schwerwiegenden Verstoß gegen das Schutzinteresse der Hintanhaltung des Suchtgiftkonsums und des Suchtgiftverkehrs auszugehen ist.

 

Was die vom Bf zu vertretenen Verwaltungsübertretungen betrifft, ist auszu­führen, dass es sich dabei weder in Ansehung ihrer Art noch in Ansehung ihrer Anzahl um Verstöße handelt, die insgesamt das Tatbestandselement des schwer­wiegenden Verstoßes als erfüllt rechtfertigen. Einzig die der Strafverfügung vom 14. Juli 2010 zugrunde liegende Straftat mag einen schwerwiegenden Verstoß darstellen, allerdings ist diesbezüglich zu berücksichtigen, dass seit der Bege­hung dieser Tat schon eine geraume Zeit verstrichen ist und seither keine gleich schwerwiegenden Verwaltungsübertretungen begangen wurden.

 

Aus den oben angeführten Gründen war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

Hinweis

 

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier